Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Ehmayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Hermann Weber (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Alfred Nickel (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Maria K*****, Pensionistin, ***** vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vertreten durch Dr.Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausgleichszulage, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil und Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17.April 1997, GZ 8 Rs 44/97w-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 29.Oktober 1996, GZ 34 Cgs 27/96s-10, zum Teil bestätigt, zum Teil aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs wird hingegen Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird insoweit als nichtig aufgehoben, als er die Sozialrechtssache zur Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverweist.

Das Klagebegehren auf Zahlung der Ausgleichszulage über den 31.10.1995 hinaus wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Ehe der Klägerin wurde am 3.5.1977 gemäß § 49 EheG aus dem Verschulden des Mannes geschieden. Sie erhielt vom geschiedenen Mann jahrelang keinen Unterhalt. Seit 1.7.1993 bezieht die Klägerin von der beklagten Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter eine Invaliditätspension, die damals S 3.458,70 monatlich betrug. Mit Bescheid vom 19.5.1994 wurde der Klägerin ab 1.7.1993 eine Ausgleichszulage von damals S 4.201,80 zuerkannt. Mit Bescheid vom 14.3.1995 nahm die Beklagte eine Neufeststellung dieser Ausgleichszulage vor und setzte sie für die Monate Februar und März 1995 auf S 3.028,60 herab. Dies wurde damit begründet, daß ein pauschalierter Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen ihren geschiedenen Mann von S 1.036,90 monatlich zu berücksichtigen und ihrem Einkommen zuzurechnen sei. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4.12.1995 wurde die Ausgleichszulage der Klägerin für die Zeit vom 1.4. bis 31.7.1995 mit monatlich S 3.028,60 und für die Zeit vom 1.8. bis 31.10.1995 mit monatlich S 2.831,10 festgesetzt. Diese Herabsetzung der Ausgleichszulage ergab sich daraus, daß die Beklagte dem Einkommen der Klägerin einen pauschalierten Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Gatten von nunmehr S 1.234,40 zurechnete. Weiters wurde in dem zuletzt genannten Bescheid ausgesprochen, daß über die ab 1.11.1995 gebührende Höhe der Ausgleichszulage gesondert entschieden werde. Die Klägerin wurde verständigt, daß ihre Ausgleichszulage ab 1.11.1995 mit S 2.500,-- monatlich bevorschußt werde. Mit einem weiteren Bescheid vom 1.4.1996 setzte die Beklagte die der Klägerin gebührende Ausgleichszulage ab 1.11.1995 mit S 2.831,10 und ab 1.1.1996 mit S 2.924,30 fest.Die Ehe der Klägerin wurde am 3.5.1977 gemäß Paragraph 49, EheG aus dem Verschulden des Mannes geschieden. Sie erhielt vom geschiedenen Mann jahrelang keinen Unterhalt. Seit 1.7.1993 bezieht die Klägerin von der beklagten Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter eine Invaliditätspension, die damals S 3.458,70 monatlich betrug. Mit Bescheid vom 19.5.1994 wurde der Klägerin ab 1.7.1993 eine Ausgleichszulage von damals S 4.201,80 zuerkannt. Mit Bescheid vom 14.3.1995 nahm die Beklagte eine Neufeststellung dieser Ausgleichszulage vor und setzte sie für die Monate Februar und März 1995 auf S 3.028,60 herab. Dies wurde damit begründet, daß ein pauschalierter Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen ihren geschiedenen Mann von S 1.036,90 monatlich zu berücksichtigen und ihrem Einkommen zuzurechnen sei. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4.12.1995 wurde die Ausgleichszulage der Klägerin für die Zeit vom 1.4. bis 31.7.1995 mit monatlich S 3.028,60 und für die Zeit vom 1.8. bis 31.10.1995 mit monatlich S 2.831,10 festgesetzt. Diese Herabsetzung der Ausgleichszulage ergab sich daraus, daß die Beklagte dem Einkommen der Klägerin einen pauschalierten Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Gatten von nunmehr S 1.234,40 zurechnete. Weiters wurde in dem zuletzt genannten Bescheid ausgesprochen, daß über die ab 1.11.1995 gebührende Höhe der Ausgleichszulage gesondert entschieden werde. Die Klägerin wurde verständigt, daß ihre Ausgleichszulage ab 1.11.1995 mit S 2.500,-- monatlich bevorschußt werde. Mit einem weiteren Bescheid vom 1.4.1996 setzte die Beklagte die der Klägerin gebührende Ausgleichszulage ab 1.11.1995 mit S 2.831,10 und ab 1.1.1996 mit S 2.924,30 fest.

Am 25.7.1995 brachte die Klägerin gegen ihren geschiedenen Mann beim Bezirksgericht Mureck eine Klage auf Unterhaltsleistung von S 1.100,-- monatlich rückwirkend ab 1.2.1995 ein. Sie brachte in dieser Klage vor, die ihr gewährte Ausgleichszulage sei mit der Begründung herabgesetzt worden, daß der geschiedene Ehegatte seit 1.1.1995 ein höheres Einkommen beziehe und daher von seiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter ein monatlicher Unterhaltsbetrag ab 1.2.1995 von S 1.036,90 angenommen worden sei. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Mureck vom 18.9.1995 wurde der Klägerin ab 1.2.1995 ein monatlicher Unterhalt von S 460,-- zugesprochen und das Mehrbegehren abgewiesen. Dieser Unterhaltsbemessung lag ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Mannes von S 11.520,-- und (unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen) ein monatliches Durchschnittseinkommen der Klägerin von S 6.917,60 zugrunde. 40 % des gemeinsamen Einkommens ergab S 7.374,-- woraus sich abzüglich des genannten Eigeneinkommens der Klägerin ein Unterhaltsbetrag von S 460,-- monatlich errechnete. Dieses Urteil wurde ohne Anfechtung rechtskräftig.

Die vorliegende, am 25.1.1996 bei Gericht eingelangte Klage richtet sich gegen den oben genannten Bescheid der Beklagten vom 4.12.1995. Die Klägerin begehrt darin die Zahlung einer höheren Ausgleichszulage ab 1.4.1995 mit der Begründung, daß die Beklagte einen pauschalierten Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Mann von S 1.036,90 annehme, während sie aufgrund des dargestellten rechtskräftigen Urteils lediglich einen monatlichen Unterhalt von S 460,-- beziehe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete im wesentlichen ein, die vom Bezirksgericht Mureck vorgenommene Unterhaltsbemessung sei unrichtig, weil zu Unrecht die von der Klägerin bezogene Ausgleichszulage als ihr Eigeneinkommen angerechnet worden sei. Ansprüche auf Ausgleichszulagen hätten aber als subsidiäre Fürsorgeleistungen bei der Berechnung des zivilrechtlichen Unterhaltsanspruches außer Betracht zu bleiben. Daher könne der gerichtlich festgestellte Unterhaltsanspruch von S 460,-- nicht der Berechnung des Ausgleichszulagenanspruches zugrundegelegt werden. Die Unterhaltsansprüche der Klägerin seien vielmehr nach § 294 Abs 1 ASVG gleichviel ob und in welcher Höhe die Unterhaltsleistung tatsächlich erbracht werde, dadurch zu berücksichtigen, daß im konkreten Fall 12,5 vH des monatlichen Nettoeinkommens des unterhaltspflichtigen Mannes zuzurechnen seien.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete im wesentlichen ein, die vom Bezirksgericht Mureck vorgenommene Unterhaltsbemessung sei unrichtig, weil zu Unrecht die von der Klägerin bezogene Ausgleichszulage als ihr Eigeneinkommen angerechnet worden sei. Ansprüche auf Ausgleichszulagen hätten aber als subsidiäre Fürsorgeleistungen bei der Berechnung des zivilrechtlichen Unterhaltsanspruches außer Betracht zu bleiben. Daher könne der gerichtlich festgestellte Unterhaltsanspruch von S 460,-- nicht der Berechnung des Ausgleichszulagenanspruches zugrundegelegt werden. Die Unterhaltsansprüche der Klägerin seien vielmehr nach Paragraph 294, Absatz eins, ASVG gleichviel ob und in welcher Höhe die Unterhaltsleistung tatsächlich erbracht werde, dadurch zu berücksichtigen, daß im konkreten Fall 12,5 vH des monatlichen Nettoeinkommens des unterhaltspflichtigen Mannes zuzurechnen seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren dahin statt, daß es die Beklagte schuldig erkannte, der Klägerin ab 1.4.1995 eine Ausgleichszulage von monatlich S 3.605,-- zu zahlen und bei einer allfälligen Neubemessung der Ausgleichszulage den der Klägerin von ihrem geschiedenen Ehemann zustehenden monatlichen Unterhalt lediglich in der Höhe von S 460,-- anzurechnen. Gemäß § 294 Abs 3 ASVG erfolge eine Zurechnung zum Nettoeinkommen nur in der Höhe eines Vierzehntels der jährlich tatsächlich zufließenden Unterhaltsleistung, wenn die nach § 294 Abs 1 ASVG berechnete (pauschalierte) Unterhaltsforderung der Höhe nach trotz durchgeführter Zwangsmaßnahmen einschließlich gerichtlicher Exekutionsführung uneinbringlich oder die Verfolgung eines Unterhaltsanspruches in dieser Höhe offenbar aussichtslos oder offenbar unzumutbar sei. Der Klägerin sei mit rechtskräftigem Urteil ein monatlicher Unterhalt von nur S 460,-- zugesprochen, das Mehrbegehren hingegen abgewiesen worden. Die Verfolgung eines höheren Unterhaltsanspruchs sei damit offensichtlich aussichtslos. Bei Bemessung der Ausgleichszulage sei daher nicht der pauschalierte, sondern der tatsächlich bezahlte Unterhaltsbetrag anzurechnen. Davon abgesehen habe das Bezirksgericht den der Klägerin gebührenden Unterhalt zutreffend berechnet und dabei ihr monatliches Einkommen inklusive der ihr ausbezahlten Ausgleichszulage berücksichtigt. Wenngleich die Ausgleichszulage subsidiären, fürsorgerechtlichen Charakter habe, sei sie dennoch bei der Unterhaltsbemessung als eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Ausgehend von einer Pension der Klägerin ab 1.4.1995 von S 3.644,50, einem damals gültigen Richtsatz von S 7.710,-- und einem Unterhaltsanspruch von S 460,-- (x 12 : 14) errechne sich die gebührenende Ausgleichszulage mit S 3.671,20. Warum das Erstgericht eine Ausgleichszulage von nur S 3.605,-- zuerkannte, wurde nicht begründet.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren dahin statt, daß es die Beklagte schuldig erkannte, der Klägerin ab 1.4.1995 eine Ausgleichszulage von monatlich S 3.605,-- zu zahlen und bei einer allfälligen Neubemessung der Ausgleichszulage den der Klägerin von ihrem geschiedenen Ehemann zustehenden monatlichen Unterhalt lediglich in der Höhe von S 460,-- anzurechnen. Gemäß Paragraph 294, Absatz 3, ASVG erfolge eine Zurechnung zum Nettoeinkommen nur in der Höhe eines Vierzehntels der jährlich tatsächlich zufließenden Unterhaltsleistung, wenn die nach Paragraph 294, Absatz eins, ASVG berechnete (pauschalierte) Unterhaltsforderung der Höhe nach trotz durchgeführter Zwangsmaßnahmen einschließlich gerichtlicher Exekutionsführung uneinbringlich oder die Verfolgung eines Unterhaltsanspruches in dieser Höhe offenbar aussichtslos oder offenbar unzumutbar sei. Der Klägerin sei mit rechtskräftigem Urteil ein monatlicher Unterhalt von nur S 460,-- zugesprochen, das Mehrbegehren hingegen abgewiesen worden. Die Verfolgung eines höheren Unterhaltsanspruchs sei damit offensichtlich aussichtslos. Bei Bemessung der Ausgleichszulage sei daher nicht der pauschalierte, sondern der tatsächlich bezahlte Unterhaltsbetrag anzurechnen. Davon abgesehen habe das Bezirksgericht den der Klägerin gebührenden Unterhalt zutreffend berechnet und dabei ihr monatliches Einkommen inklusive der ihr ausbezahlten Ausgleichszulage berücksichtigt. Wenngleich die Ausgleichszulage subsidiären, fürsorgerechtlichen Charakter habe, sei sie dennoch bei der Unterhaltsbemessung als eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Ausgehend von einer Pension der Klägerin ab 1.4.1995 von S 3.644,50, einem damals gültigen Richtsatz von S 7.710,-- und einem Unterhaltsanspruch von S 460,-- (x 12 : 14) errechne sich die gebührenende Ausgleichszulage mit S 3.671,20. Warum das Erstgericht eine Ausgleichszulage von nur S 3.605,-- zuerkannte, wurde nicht begründet.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte den Zuspruch einer Ausgleichszulage von S 3.605,-- monatlich für die Zeit vom 1.4. bis 31.10.1995 mit Teilurteil und hob im übrigen das erstgerichtliche Urteil auf. In Ansehung des Begehrens auf Zahlung der Ausgleichszulage ab 1.11.1995 wies es die Sozialrechtssache zur Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es billigte die Auffassung des Erstgerichtes, daß sich die Klägerin nicht den pauschalierten Unterhalt nach § 294 Abs 1 ASVG, sondern nach Abs 3 Satz 2 dieser Gesetzesstelle lediglich den tatsächlich zufließenden Unterhalt anrechnen lassen müsse. Die vom Unterhaltsberechtigten tatsächlich bezogene Ausgleichszulage sei als eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu behandeln. Selbst wenn man davon ausgehe, daß die vom Bezirksgericht berücksichtigte Ausgleichszulage von S 2.500,-- lediglich vorläufig gegen nachträgliche Verrechnung zuerkannt worden sei, hätte sich für die Klägerin im Unterhaltsprozeß kein günstigeres Ergebnis erzielen lassen, weil ihr tatsächlich zuerkannter Ausgleichszulagenanspruch jedenfalls über der Höhe der vorläufig gewährten Leistung lag. Die Klägerin habe auch keine Möglichkeit, eine Erhöhung des Unterhaltes wegen wesentlicher Änderungen zu erreichen. Insoweit sei das erstgerichtlich Urteil als Teilurteil zu bestätigen. Der Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage über den Bescheidzeitraum, also über den 31.10.1995 hinaus lasse sich allerdings noch nicht beurteilen, da verschiedene Grundlagen wie etwa das Pensionseinkommen nicht festgestellt worden seien. Ein Feststellungsausspruch, wie ihn das Erstgericht in sein Urteil augenommen habe, sei aber von der Klägerin nie beantragt worden.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte den Zuspruch einer Ausgleichszulage von S 3.605,-- monatlich für die Zeit vom 1.4. bis 31.10.1995 mit Teilurteil und hob im übrigen das erstgerichtliche Urteil auf. In Ansehung des Begehrens auf Zahlung der Ausgleichszulage ab 1.11.1995 wies es die Sozialrechtssache zur Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es billigte die Auffassung des Erstgerichtes, daß sich die Klägerin nicht den pauschalierten Unterhalt nach Paragraph 294, Absatz eins, ASVG, sondern nach Absatz 3, Satz 2 dieser Gesetzesstelle lediglich den tatsächlich zufließenden Unterhalt anrechnen lassen müsse. Die vom Unterhaltsberechtigten tatsächlich bezogene Ausgleichszulage sei als eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu behandeln. Selbst wenn man davon ausgehe, daß die vom Bezirksgericht berücksichtigte Ausgleichszulage von S 2.500,-- lediglich vorläufig gegen nachträgliche Verrechnung zuerkannt worden sei, hätte sich für die Klägerin im Unterhaltsprozeß kein günstigeres Ergebnis erzielen lassen, weil ihr tatsächlich zuerkannter Ausgleichszulagenanspruch jedenfalls über der Höhe der vorläufig gewährten Leistung lag. Die Klägerin habe auch keine Möglichkeit, eine Erhöhung des Unterhaltes wegen wesentlicher Änderungen zu erreichen. Insoweit sei das erstgerichtlich Urteil als Teilurteil zu bestätigen. Der Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage über den Bescheidzeitraum, also über den 31.10.1995 hinaus lasse sich allerdings noch nicht beurteilen, da verschiedene Grundlagen wie etwa das Pensionseinkommen nicht festgestellt worden seien. Ein Feststellungsausspruch, wie ihn das Erstgericht in sein Urteil augenommen habe, sei aber von der Klägerin nie beantragt worden.

Gegen das Teilurteil richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung dahin, daß - im Sinne des angefochtenen Bescheides vom 4.12.1995 - die der Klägerin gebührende Ausgleichszulage für die Zeit vom 1.4. bis 31.7.1995 mit monatlich S 3.028,60 sowie für die Zeit vom 1.8. bis 31.10.1995 mit monatlich S 2.831,10 festgesetzt werde. Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wendet sich der Rekurs der Beklagten wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Es wird die Aufhebung dieses Beschlusses und insoweit die Zurückweisung der Klage beantragt.

1. Die Revision ist nicht berechtigt.

Erreicht die Pension zuzüglich eines aus übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens und der gemäß § 294 ASVG zu berücksichtigenden Beträge nicht die Höhe des für ihn geltenden Richtsatzes, so hat der Pensionsberechtigte unter bestimmten gesetzlich geregelten Voraussetzungen Anspruch auf eine Ausgleichszulage zur Pension (§ 292 Abs 1 ASVG). Unterhaltsansprüche des Pensionsberechtigten unter anderem gegen den geschiedenen Ehegatten, gleichviel ob und in welcher Höhe die Unterhaltsleistung tatsächlich erbracht wird, sind nach § 294 Abs 1 ASVG dadurch zu berücksichtigen, daß dem Nettoeinkommen des Pensionsberechtigten 12,5 vH des monatlichen Nettoeinkommens des geschiedenen Ehegatten zuzurechnen sind. Nach Abs 3 Satz 2 dieser Gesetzesstelle erfolgt eine Zurechnung zum Nettoeinkommen jedoch nur in der Höhe eines Vierzehntels der jährlich tatsächlich zufließenden Unterhaltsleistung, wenn die pauschalierte Unterhaltsforderung der Höhe nach trotz durchgeführter Zwangsmaßnahmen einschließlich gerichtlicher Exekutionsführung uneinbringlich oder die Verfolgung eines Unterhaltsanspruches in dieser Höhe offenbar aussichtslos oder offenbar unzumutbar ist. Unter Hinweis auf den subsidiären und fürsorgerechtlichen Charakter der Ausgleichszulage steht die Revisionswerberin auf den Standpunkt, die von der Klägerin bezogene Ausgleichszulage hätte bei der Bemessung des ihr gegen den geschiedenen Ehegatten zustehenden Unterhaltes nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Klägerin hätte daher aufgrund der Umstandsklausel jederzeit die Möglichkeit, eine Erhöhung ihres Unterhaltsanspruches gegen den geschiedenen Mann zu bewirken. Dieser würde S 2.056,80 monatlich betragen, sodaß die von der Beklagten im angefochtenen Bescheid zugrundegelegten pauschalierten Unterhaltssätze deutlich darunter liegen würden und nicht als uneinbringlich angesehen werden könnten.Erreicht die Pension zuzüglich eines aus übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens und der gemäß Paragraph 294, ASVG zu berücksichtigenden Beträge nicht die Höhe des für ihn geltenden Richtsatzes, so hat der Pensionsberechtigte unter bestimmten gesetzlich geregelten Voraussetzungen Anspruch auf eine Ausgleichszulage zur Pension (Paragraph 292, Absatz eins, ASVG). Unterhaltsansprüche des Pensionsberechtigten unter anderem gegen den geschiedenen Ehegatten, gleichviel ob und in welcher Höhe die Unterhaltsleistung tatsächlich erbracht wird, sind nach Paragraph 294, Absatz eins, ASVG dadurch zu berücksichtigen, daß dem Nettoeinkommen des Pensionsberechtigten 12,5 vH des monatlichen Nettoeinkommens des geschiedenen Ehegatten zuzurechnen sind. Nach Absatz 3, Satz 2 dieser Gesetzesstelle erfolgt eine Zurechnung zum Nettoeinkommen jedoch nur in der Höhe eines Vierzehntels der jährlich tatsächlich zufließenden Unterhaltsleistung, wenn die pauschalierte Unterhaltsforderung der Höhe nach trotz durchgeführter Zwangsmaßnahmen einschließlich gerichtlicher Exekutionsführung uneinbringlich oder die Verfolgung eines Unterhaltsanspruches in dieser Höhe offenbar aussichtslos oder offenbar unzumutbar ist. Unter Hinweis auf den subsidiären und fürsorgerechtlichen Charakter der Ausgleichszulage steht die Revisionswerberin auf den Standpunkt, die von der Klägerin bezogene Ausgleichszulage hätte bei der Bemessung des ihr gegen den geschiedenen Ehegatten zustehenden Unterhaltes nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Klägerin hätte daher aufgrund der Umstandsklausel jederzeit die Möglichkeit, eine Erhöhung ihres Unterhaltsanspruches gegen den geschiedenen Mann zu bewirken. Dieser würde S 2.056,80 monatlich betragen, sodaß die von der Beklagten im angefochtenen Bescheid zugrundegelegten pauschalierten Unterhaltssätze deutlich darunter liegen würden und nicht als uneinbringlich angesehen werden könnten.

Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Das zur Entscheidung des Unterhaltsanspruches der Klägerin gegen ihren geschiedenen Mann berufene Gericht behandelte die von der Klägerin bezogene Ausgleichszulage als ihr eigenes, im Sinne des § 94 Abs 2 ABGB angemessen zu berücksichtigendes Einkommen. Auch der Oberste Gerichtshof hat in einer Entscheidung die Ansicht vertreten, schon im Hinblick auf den Wortlaut des § 294 Abs 1 ASVG bestehe kein Anlaß, eine vom Unterhaltsberechtigten neben der Unterhaltsleistung des geschiedenen Ehegatten tatsächlich bezogene Ausgleichszulage unberücksichtigt zu lassen und nicht als eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu behandeln (7 Ob 531/93 = ÖA 1993, 145; die weiteren vom Berufungsgericht genannten Entscheidungen sind nicht einschlägig: 5 Ob 505/91 betrifft die Notstandshilfe; 1 Ob 550/94 und 1 Ob 590/95 behandelten die vom Unterhaltspflichtigen bezogene Ausgleichszulage). Ob diese Rechtsauffassung in solchen Fällen, in denen sie zur Entlastung eines an sich finanziell leistungsfähigen Unterhaltsschuldners auf Kosten der aus Steuergeldern finanzierten Ausgleichszulagen führt, aufrechterhalten werden könnte, ist hier nicht zu beurteilen. Die Revisionswerberin läßt nämlich außer acht, daß sich ihre Argumentation gegen eine angeblich rechtliche Fehlbeurteilung im vorangegangenen Unterhaltsverfahren richtet. Dieses ist jedoch rechtskräftig abgeschlossen; auch dem Obersten Gerichtshof kommt es im vorliegenden Verfahren nicht zu, die vom damals zur Entscheidung berufenen Gericht vertretene Rechtsansicht zu überprüfen (ebenso 10 ObS 2345/96t = SSV-NF 10/109 - in Druck). Die Klägerin hätte aber auch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, keine Möglichkeit, unter Berufung auf geänderte Verhältnisse eine höhere Unterhaltsleistung zu erlangen, weil sich die maßgebenden Verhältnisse seit der Unterhaltsbemessung in keiner Weise geändert haben. Auch in der Revision wird nur behauptet, für die Nichtanwendbarkeit der Umstandsklausel lägen keine Anhaltspunkte vor, ohne aufzuzeigen, worin denn etwa die geänderten Verhältnisse liegen sollten, die die Klägerin zu einer Klage auf Erhöhung des Unterhaltes berechtigten könnten. Nach der Aktenlage hat sich die Relation ihrer Einkünfte zu denen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Mannes nicht wesentlich geändert; die im Unterhaltsverfahren zugrundegelegte, als Vorschuß geleistete Ausgleichszulage wurde nunmehr sogar mit einem höheren Betrag festgesetzt. Daraus folgt aber zwingend, daß die Verfolgung eines Unterhaltsanspruches in einer S 460,-- monatlich übersteigenden Höhe wegen rechtskräftig entschiedener Sache offenbar aussichtslos wäre. Eine Zurechnung zum Nettoeinkommen hat daher, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, nur in der Höhe eines Vierzehntels der jährlich tatsächlich zufließenden Unterhaltsleistung zu erfolgen.Das zur Entscheidung des Unterhaltsanspruches der Klägerin gegen ihren geschiedenen Mann berufene Gericht behandelte die von der Klägerin bezogene Ausgleichszulage als ihr eigenes, im Sinne des Paragraph 94, Absatz 2, ABGB angemessen zu berücksichtigendes Einkommen. Auch der Oberste Gerichtshof hat in einer Entscheidung die Ansicht vertreten, schon im Hinblick auf den Wortlaut des Paragraph 294, Absatz eins, ASVG bestehe kein Anlaß, eine vom Unterhaltsberechtigten neben der Unterhaltsleistung des geschiedenen Ehegatten tatsächlich bezogene Ausgleichszulage unberücksichtigt zu lassen und nicht als eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu behandeln (7 Ob 531/93 = ÖA 1993, 145; die weiteren vom Berufungsgericht genannten Entscheidungen sind nicht einschlägig: 5 Ob 505/91 betrifft die Notstandshilfe; 1 Ob 550/94 und 1 Ob 590/95 behandelten die vom Unterhaltspflichtigen bezogene Ausgleichszulage). Ob diese Rechtsauffassung in solchen Fällen, in denen sie zur Entlastung eines an sich finanziell leistungsfähigen Unterhaltsschuldners auf Kosten der aus Steuergeldern finanzierten Ausgleichszulagen führt, aufrechterhalten werden könnte, ist hier nicht zu beurteilen. Die Revisionswerberin läßt nämlich außer acht, daß sich ihre Argumentation gegen eine angeblich rechtliche Fehlbeurteilung im vorangegangenen Unterhaltsverfahren richtet. Dieses ist jedoch rechtskräftig abgeschlossen; auch dem Obersten Gerichtshof kommt es im vorliegenden Verfahren nicht zu, die vom damals zur Entscheidung berufenen Gericht vertretene Rechtsansicht zu überprüfen (ebenso 10 ObS 2345/96t = SSV-NF 10/109 - in Druck). Die Klägerin hätte aber auch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, keine Möglichkeit, unter Berufung auf geänderte Verhältnisse eine höhere Unterhaltsleistung zu erlangen, weil sich die maßgebenden Verhältnisse seit der Unterhaltsbemessung in keiner Weise geändert haben. Auch in der Revision wird nur behauptet, für die Nichtanwendbarkeit der Umstandsklausel lägen keine Anhaltspunkte vor, ohne aufzuzeigen, worin denn etwa die geänderten Verhältnisse liegen sollten, die die Klägerin zu einer Klage auf Erhöhung des Unterhaltes berechtigten könnten. Nach der Aktenlage hat sich die Relation ihrer Einkünfte zu denen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Mannes nicht wesentlich geändert; die im Unterhaltsverfahren zugrundegelegte, als Vorschuß geleistete Ausgleichszulage wurde nunmehr sogar mit einem höheren Betrag festgesetzt. Daraus folgt aber zwingend, daß die Verfolgung eines Unterhaltsanspruches in einer S 460,-- monatlich übersteigenden Höhe wegen rechtskräftig entschiedener Sache offenbar aussichtslos wäre. Eine Zurechnung zum Nettoeinkommen hat daher, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, nur in der Höhe eines Vierzehntels der jährlich tatsächlich zufließenden Unterhaltsleistung zu erfolgen.

2. Der Rekurs ist hingegen berechtigt.

In einer Leistungssache wie der vorliegenden darf vom Versicherten eine Klage nur erhoben werden, wenn der Versicherungsträger darüber bereits mit Bescheid entschieden hat oder die Voraussetzungen einer Säumnisklage gegeben sind (§ 67 Abs 1 ASGG). Der Versicherungsträger muß also, damit der Versicherte eine Klage erheben darf, über den sozialversicherungsrechtlichen Anspruch mit Bescheid entschieden haben. Andernfalls ist eine Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen (§ 73 ASGG). Der mit der vorliegenden Klage bekämpfte Bescheid spricht über die Ausgleichszulage ausdrücklich nur bis zum 31.10.1995 ab und erklärt, daß über die ab 1.11.1995 gebührende Höhe der Ausgleichszulage gesondert entschieden werden wird. Dies ist übrigens später durch den oben genannten Bescheid vom 1.4.1966 auch tatsächlich geschehen. Die bloße Verständigung des Pensionswerbers über die Gewährung eines Vorschusses im Sinne des § 368 Abs 2 ASVG ist nach der Judikatur des Senates kein Bescheid und eröffnet daher auch kein Klagerecht (SSV-NF 7/27 mwN). Etwas anderes könnte lediglich in jenen Fällen gelten, in denen eine bereits bescheidmäßig zuerkannte Ausgleichszulage in der Folge mangels ausreichender Einkommensnachweise zunächst nicht neu festgestellt werden kann (SSV-NF 3/9, 5/4; vgl hiezu Fink, Die sukzessive Zuständigkeit, 117 ff). Die Beklagte hat in ihrem angefochtenen Bescheid nicht etwa ausgesprochen, daß eine früher bereits rechtskräftig zuerkannte Ausgleichszulage ab einem bestimmten Zeitpunkt nur mehr als Vorschuß gewährt würde, sondern ihren klaren Bescheidwillen dargelegt, über die ab 1.11.1995 gebührende Ausgleichszulage gesondert zu entscheiden. Soweit mit der vorliegenden Klage auch der Anspruch auf Ausgleichszulage über den 31.10.1995 hinaus geltend gemacht wird, liegt ihr kein Bescheid des Versicherungsträgers zugrunde; auch die Voraussetzungen für eine Säumnisklage sind nicht erfüllt. Die Beklagte vertritt daher zu Recht in ihrem Rekurs die Auffassung, daß insoweit der Rechtsweg unzulässig und die Klage zurückzuweisen ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes, die Sache insoweit zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, ist daher als nichtig aufzuheben; das noch offene Klagebegehren ist mangels Rechtswegzulässigkeit zurückzuweisen.In einer Leistungssache wie der vorliegenden darf vom Versicherten eine Klage nur erhoben werden, wenn der Versicherungsträger darüber bereits mit Bescheid entschieden hat oder die Voraussetzungen einer Säumnisklage gegeben sind (Paragraph 67, Absatz eins, ASGG). Der Versicherungsträger muß also, damit der Versicherte eine Klage erheben darf, über den sozialversicherungsrechtlichen Anspruch mit Bescheid entschieden haben. Andernfalls ist eine Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen (Paragraph 73, ASGG). Der mit der vorliegenden Klage bekämpfte Bescheid spricht über die Ausgleichszulage ausdrücklich nur bis zum 31.10.1995 ab und erklärt, daß über die ab 1.11.1995 gebührende Höhe der Ausgleichszulage gesondert entschieden werden wird. Dies ist übrigens später durch den oben genannten Bescheid vom 1.4.1966 auch tatsächlich geschehen. Die bloße Verständigung des Pensionswerbers über die Gewährung eines Vorschusses im Sinne des Paragraph 368, Absatz 2, ASVG ist nach der Judikatur des Senates kein Bescheid und eröffnet daher auch kein Klagerecht (SSV-NF 7/27 mwN). Etwas anderes könnte lediglich in jenen Fällen gelten, in denen eine bereits bescheidmäßig zuerkannte Ausgleichszulage in der Folge mangels ausreichender Einkommensnachweise zunächst nicht neu festgestellt werden kann (SSV-NF 3/9, 5/4; vergleiche hiezu Fink, Die sukzessive Zuständigkeit, 117 ff). Die Beklagte hat in ihrem angefochtenen Bescheid nicht etwa ausgesprochen, daß eine früher bereits rechtskräftig zuerkannte Ausgleichszulage ab einem bestimmten Zeitpunkt nur mehr als Vorschuß gewährt würde, sondern ihren klaren Bescheidwillen dargelegt, über die ab 1.11.1995 gebührende Ausgleichszulage gesondert zu entscheiden. Soweit mit der vorliegenden Klage auch der Anspruch auf Ausgleichszulage über den 31.10.1995 hinaus geltend gemacht wird, liegt ihr kein Bescheid des Versicherungsträgers zugrunde; auch die Voraussetzungen für eine Säumnisklage sind nicht erfüllt. Die Beklagte vertritt daher zu Recht in ihrem Rekurs die Auffassung, daß insoweit der Rechtsweg unzulässig und die Klage zurückzuweisen ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes, die Sache insoweit zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, ist daher als nichtig aufzuheben; das noch offene Klagebegehren ist mangels Rechtswegzulässigkeit zurückzuweisen.