Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Sonja M*****, geboren am *****, und der mj. Julia M*****, geboren am *****, infolge der Revisionsrekurse des Unterhaltssachwalters Bezirkshauptmannschaft T*****, Jugendabteilung, ***** und des Vaters Oliver M*****, vertreten durch Dr. Franz Müller, Rechtsanwalt in Kirchberg am Wagram, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 21. August 2002, GZ 37 R 163/02z, 37 R 164/02x-17, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Kirchberg am Wagram vom 16. Jänner 2002, GZ 1 P 136/02z-6 und 7, abgeändert wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs des Unterhaltssachwalters wird nicht Folge gegeben.

Dem Revisionsrekurs des Vaters wird hingegen teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass die monatlichen Unterhaltsvorschüsse für Sonja M***** mit 167 EUR und für Julia M***** mit 148 EUR festgesetzt werden.

Die nach dieser Entscheidung erforderlichen Verfügungen hat das Erstgericht zu treffen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der beiden Minderjährigen ist geschieden. Die Kinder befinden sich in Obsorge ihrer Mutter. Mit Vergleich vom 24. 2. 1998 verpflichtete sich der Vater zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von S 4.250 für Sonja und von S 3.750 für Julia. Dieser Unterhaltsvereinbarung lag ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen des Vaters von etwa S 25.000 zugrunde. Am 6. 12. 2001 wurde über das Vermögen des Vaters der Konkurs eröffnet. Der Betrieb des Unterhaltspflichtigen - ein Transportunternehmen - wird vom Masseverwalter im Rahmen des Konkursverfahrens fortgeführt. Seit 1. 1. 2002 erhält der Vater vom Masseverwalter monatlich 882 EUR. Der Masseverwalter erklärte sich bereit, hievon 220 EUR monatlich für den Unterhalt der beiden Kinder zu überweisen.

Am 10. 1. 2002 beantragte der Unterhaltssachwalter die Gewährung von monatlichen Unterhaltsvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG in der Höhe von 308,86 EUR für Sonja und von 272,52 EUR für Julia. Diese Beträge entsprechen der Höhe der Unterhaltstitel.Am 10. 1. 2002 beantragte der Unterhaltssachwalter die Gewährung von monatlichen Unterhaltsvorschüssen nach den Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG in der Höhe von 308,86 EUR für Sonja und von 272,52 EUR für Julia. Diese Beträge entsprechen der Höhe der Unterhaltstitel.

Das Erstgericht gewährte die Unterhaltsvorschüsse antragsgemäß für die Zeit vom 1. 1. 2002 bis 31. 12. 2004 mit dem Hinweis darauf, dass die Führung einer Exekution aussichtslos scheine, weil über das Vermögen des Vaters der Konkurs eröffnet worden sei.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidungen dahin ab, dass die monatlichen Unterhaltsvorschüsse für Sonja mit 200 EUR und für Julia mit 180 EUR festgelegt wurden. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das rechtliche Gehör des Vaters sei nicht verletzt worden, weil er ohnehin die Möglichkeit gehabt habe, seinen Standpunkt im Rekurs zu vertreten. Der aufgrund eines Exekutionstitels gewährte Vorschuss solle der jeweiligen materiellen gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechen, also der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners angemessen sein. Sofern die ursprünglichen Einkünfte eines Unterhaltspflichtigen die Grenze der zur bescheidenen Lebensführung notwendigen Höhe überstiegen, entstünden aufgrund der Tatsache der Konkurseröffnung jedenfalls begründete Bedenken gegen den Bestand der titelmäßig festgesetzten Unterhaltspflicht. Die Konkurseröffnung verringere in geradezu typischer Weise auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Gemeinschuldners als Grundlage für die Bemessung des laufenden Unterhalts. Da die Arbeitskraft des Vaters vom Masseverwalter im fortgeführten Unternehmen beansprucht werde und daher notwendigerweise im Unternehmen gebunden sei, stehe dem Unterhaltsschuldner der allgemeine Arbeitsmarkt nicht offen und könne er daher nicht auf die Erzielung eines "mittleren Einkommens eines Arbeiters in Österreich" verwiesen werden. Vielmehr erhalte der Vater vom Masseverwalter monatlich 882 EUR aus den Erträgen des fortgeführten Betriebs. Er müsse sich strengste Einschränkungen in der Befriedigung der eigenen Bedürfnisse gefallen lassen und daher auch mit einem Betrag das Auslangen finden, der nicht die aus § 291b EO errechenbare Höhe erreiche. Sohin müsse er mit etwa 500 EUR monatlich das Auslangen finden, damit für die Kinder ein monatlicher Unterhalt von 200 bzw 180 EUR zur Verfügung stehe. Die Notwendigkeit der Unterhaltsbevorschussung ergebe sich daraus, dass diese Beträge zwangsweise nicht einbringlich gemacht werden könnten und der Vater freiwillig auch nur zur Zahlung wesentlich niedrigerer Beträge bereit gewesen sei.Das Rekursgericht änderte diese Entscheidungen dahin ab, dass die monatlichen Unterhaltsvorschüsse für Sonja mit 200 EUR und für Julia mit 180 EUR festgelegt wurden. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das rechtliche Gehör des Vaters sei nicht verletzt worden, weil er ohnehin die Möglichkeit gehabt habe, seinen Standpunkt im Rekurs zu vertreten. Der aufgrund eines Exekutionstitels gewährte Vorschuss solle der jeweiligen materiellen gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechen, also der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners angemessen sein. Sofern die ursprünglichen Einkünfte eines Unterhaltspflichtigen die Grenze der zur bescheidenen Lebensführung notwendigen Höhe überstiegen, entstünden aufgrund der Tatsache der Konkurseröffnung jedenfalls begründete Bedenken gegen den Bestand der titelmäßig festgesetzten Unterhaltspflicht. Die Konkurseröffnung verringere in geradezu typischer Weise auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Gemeinschuldners als Grundlage für die Bemessung des laufenden Unterhalts. Da die Arbeitskraft des Vaters vom Masseverwalter im fortgeführten Unternehmen beansprucht werde und daher notwendigerweise im Unternehmen gebunden sei, stehe dem Unterhaltsschuldner der allgemeine Arbeitsmarkt nicht offen und könne er daher nicht auf die Erzielung eines "mittleren Einkommens eines Arbeiters in Österreich" verwiesen werden. Vielmehr erhalte der Vater vom Masseverwalter monatlich 882 EUR aus den Erträgen des fortgeführten Betriebs. Er müsse sich strengste Einschränkungen in der Befriedigung der eigenen Bedürfnisse gefallen lassen und daher auch mit einem Betrag das Auslangen finden, der nicht die aus Paragraph 291 b, EO errechenbare Höhe erreiche. Sohin müsse er mit etwa 500 EUR monatlich das Auslangen finden, damit für die Kinder ein monatlicher Unterhalt von 200 bzw 180 EUR zur Verfügung stehe. Die Notwendigkeit der Unterhaltsbevorschussung ergebe sich daraus, dass diese Beträge zwangsweise nicht einbringlich gemacht werden könnten und der Vater freiwillig auch nur zur Zahlung wesentlich niedrigerer Beträge bereit gewesen sei.

Der Revisionsrekurs des Unterhaltssachwalters ist nicht berechtigt, dem des Vaters kommt teilweise Berechtigung zu.

1. Zum Rechtsmittel des Unterhaltssachwalters:

Der Unterhaltssachwalter vertritt die Ansicht, dass die Unterhaltsbemessungsgrundlage durch die Konkurseröffnung keine Änderung erfahre und somit auch die Unterhaltsverpflichtung des Vaters gleich bleibe. Demnach bestünden keine begründeten Bedenken gegen die Höhe der vom Erstgericht gewährten (titelgemäßen) Unterhaltsvorschüsse.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Das Rekursgericht hat bereits dargelegt, dass die ursprüngliche Rechtsprechung, die Unterhaltsbemessungsgrundlage bleibe durch die Konkurseröffnung unberührt, in der letzten Zeit geändert wurde. Im Allgemeinen entstehen schon durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterhaltspflichtigen begründete Bedenken im Sinne des § 7 Abs 1 Z 1 UVG dahin, dass eine titelmäßig festgestellte Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweicht, hat doch der Gemeinschuldner danach für sich und jene Personen, die ihm gegenüber einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch haben, nur mehr Anspruch auf Überlassung der für eine bescheidene Lebensführung erforderlichen Mittel (1 Ob 38/02y; ZIK 2002, 57; ÖA 2000, 142; vgl EFSlg 83.148). Im vorliegenden Fall steht dem Unterhaltspflichtigen während seines Konkurses der allgemeine Arbeitsmarkt nicht offen, weil seine Arbeitskraft im (eigenen) Unternehmen gebunden ist. Er kann daher nicht - wie sonst im Regelfall - auf "das mittlere Einkommen von Arbeitern" (ZIK 2002, 57) verwiesen werden. Nun erhält der Vater vom Masseverwalter dafür lediglich 882 EUR monatlich; es werden ihm gemäß § 5 KO nämlich nur die für eine bescheidene Lebensführung erforderlichen Mittel überlassen. Hiebei orientierte sich der Masseverwalter als Maßstab für die Kosten einer bescheidenen Lebensführung am Existenzminimum im Sinne der geltenden ExMinV. Dies entspricht der nunmehr herrschenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (ZIK 2002, 57). Das Rekursgericht ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass sich infolge Konkurseröffnung über das Vermögen des Vaters die Unterhaltsbemessungsgrundlage geändert hat und dass daher begründete Bedenken nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG dahin bestehen, dass die titelmäßig festgestellte Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweicht.Das Rekursgericht hat bereits dargelegt, dass die ursprüngliche Rechtsprechung, die Unterhaltsbemessungsgrundlage bleibe durch die Konkurseröffnung unberührt, in der letzten Zeit geändert wurde. Im Allgemeinen entstehen schon durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterhaltspflichtigen begründete Bedenken im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG dahin, dass eine titelmäßig festgestellte Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweicht, hat doch der Gemeinschuldner danach für sich und jene Personen, die ihm gegenüber einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch haben, nur mehr Anspruch auf Überlassung der für eine bescheidene Lebensführung erforderlichen Mittel (1 Ob 38/02y; ZIK 2002, 57; ÖA 2000, 142; vergleiche EFSlg 83.148). Im vorliegenden Fall steht dem Unterhaltspflichtigen während seines Konkurses der allgemeine Arbeitsmarkt nicht offen, weil seine Arbeitskraft im (eigenen) Unternehmen gebunden ist. Er kann daher nicht - wie sonst im Regelfall - auf "das mittlere Einkommen von Arbeitern" (ZIK 2002, 57) verwiesen werden. Nun erhält der Vater vom Masseverwalter dafür lediglich 882 EUR monatlich; es werden ihm gemäß Paragraph 5, KO nämlich nur die für eine bescheidene Lebensführung erforderlichen Mittel überlassen. Hiebei orientierte sich der Masseverwalter als Maßstab für die Kosten einer bescheidenen Lebensführung am Existenzminimum im Sinne der geltenden ExMinV. Dies entspricht der nunmehr herrschenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (ZIK 2002, 57). Das Rekursgericht ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass sich infolge Konkurseröffnung über das Vermögen des Vaters die Unterhaltsbemessungsgrundlage geändert hat und dass daher begründete Bedenken nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG dahin bestehen, dass die titelmäßig festgestellte Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweicht.

Dem Rekurs des Unterhaltssachwalters ist somit ein Erfolg zu versagen.

2. Zum Rekurs des Vaters:

Gemäß § 2 Abs 2 Z 1 UVG besteht ein Anspruch auf Vorschüsse nicht, wenn das Kind mit dem Unterhaltsschuldner im gemeinsamen Haushalt lebt. Dies hat seinen Grund darin, dass einem im gemeinsamen Haushalt mit dem Unterhaltsschuldner lebenden Kind der Unterhalt in natura gereicht wird, wogegen dem getrennt lebenden Kind ein Geldunterhaltsanspruch zusteht. Inwiefern dadurch Kinder im gemeinsamen Haushalt und getrennt lebende Kinder nicht gleich behandelt würden, vermag der Vater nicht aufzuzeigen, ersetzt doch der Geldunterhalt nur die ansonsten in natura zu erbringende, so wegen der Trennung aber nicht mehr erbringbare Unterhaltsleistung.Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, UVG besteht ein Anspruch auf Vorschüsse nicht, wenn das Kind mit dem Unterhaltsschuldner im gemeinsamen Haushalt lebt. Dies hat seinen Grund darin, dass einem im gemeinsamen Haushalt mit dem Unterhaltsschuldner lebenden Kind der Unterhalt in natura gereicht wird, wogegen dem getrennt lebenden Kind ein Geldunterhaltsanspruch zusteht. Inwiefern dadurch Kinder im gemeinsamen Haushalt und getrennt lebende Kinder nicht gleich behandelt würden, vermag der Vater nicht aufzuzeigen, ersetzt doch der Geldunterhalt nur die ansonsten in natura zu erbringende, so wegen der Trennung aber nicht mehr erbringbare Unterhaltsleistung.

Entgegen den Ausführungen des Vaters ergibt sich aus dem Akt nicht, dass der Masseverwalter dem Unterhaltssachwalter seit Jänner 2002 monatlich für den Unterhalt der beiden Kinder insgesamt 220 EUR überweist. Der Masseverwalter hat vielmehr nur bekanntgegeben, er sei in der Lage, monatlich diesen Betrag für die beiden Kinder zu überweisen, bzw er sei bereit, diesen Betrag aus Massemitteln zur Verfügung zu stellen; er werde diesen Betrag auf das Konto des Unterhaltssachwalters überweisen (siehe Schriftsatz vom 31. 1. 2002 = ON 9). Diese Ankündigungen stehen einer Vorschussgewährung nicht entgegen. Die allfällige (Teil-)Zahlung von Unterhaltsbeträgen kann nur dazu führen, dass die Vorschüsse im Sinne der §§ 19 und 20 UVG geändert bzw eingestellt werden.Entgegen den Ausführungen des Vaters ergibt sich aus dem Akt nicht, dass der Masseverwalter dem Unterhaltssachwalter seit Jänner 2002 monatlich für den Unterhalt der beiden Kinder insgesamt 220 EUR überweist. Der Masseverwalter hat vielmehr nur bekanntgegeben, er sei in der Lage, monatlich diesen Betrag für die beiden Kinder zu überweisen, bzw er sei bereit, diesen Betrag aus Massemitteln zur Verfügung zu stellen; er werde diesen Betrag auf das Konto des Unterhaltssachwalters überweisen (siehe Schriftsatz vom 31. 1. 2002 = ON 9). Diese Ankündigungen stehen einer Vorschussgewährung nicht entgegen. Die allfällige (Teil-)Zahlung von Unterhaltsbeträgen kann nur dazu führen, dass die Vorschüsse im Sinne der Paragraphen 19 und 20 UVG geändert bzw eingestellt werden.

Das Rekursgericht hat bereits die Verletzung des Rechts des Vaters auf Parteiengehör verneint. Es ist dem Revisionsrekurswerber daher verwehrt, diese behauptete Verletzung neuerlich im Revisionsrekursverfahren geltend zu machen (SZ 65/84; EFSlg 82.862; 79.676 uva). Das rechtliche Gehör des Vaters wurde aber auch vom Rekursgericht nicht dadurch verletzt, dass ihm keine Möglichkeit geboten wurde, "seine finanzielle Situation darzulegen", nämlich dass er mit etwa 500 EUR je Monat unmöglich auskommen könne. Derartiges Vorbringen wäre ihm bereits im Zuge der Bekämpfung des erstinstanzlichen Beschlusses möglich gewesen. Im Sinne der in Unterhaltsvorschusssachen nötigen Beschleunigung des Verfahrens (§ 12 UVG) war eine Anhörung des Unterhaltsschuldners nicht geboten.Das Rekursgericht hat bereits die Verletzung des Rechts des Vaters auf Parteiengehör verneint. Es ist dem Revisionsrekurswerber daher verwehrt, diese behauptete Verletzung neuerlich im Revisionsrekursverfahren geltend zu machen (SZ 65/84; EFSlg 82.862; 79.676 uva). Das rechtliche Gehör des Vaters wurde aber auch vom Rekursgericht nicht dadurch verletzt, dass ihm keine Möglichkeit geboten wurde, "seine finanzielle Situation darzulegen", nämlich dass er mit etwa 500 EUR je Monat unmöglich auskommen könne. Derartiges Vorbringen wäre ihm bereits im Zuge der Bekämpfung des erstinstanzlichen Beschlusses möglich gewesen. Im Sinne der in Unterhaltsvorschusssachen nötigen Beschleunigung des Verfahrens (Paragraph 12, UVG) war eine Anhörung des Unterhaltsschuldners nicht geboten.

Bei seinem Vorbringen, dass er berufsbedingt Mehrkosten zu tragen habe, handelt es sich um im Revisionsrekursverfahren unbeachtliche Neuerungen.

Dem Revisionsrekurs des Vaters kommt aber doch in der Bekämpfung der Höhe der festgesetzten Unterhaltsvorschusszahlungen Berechtigung zu. Gewiss muss er sich "strengste Einschränkungen" bei der Befriedigung seiner eigenen Bedürfnisse gefallen lassen (S 8 f der Rekursentscheidung); ob der Unterhaltsschuldner in Extremfällen dazu verhalten sein kann, mit einem unter dem "Unterhaltsexistenzminimum" liegenden Betrag sein Auslangen zu finden, muss hier nicht näher beleuchtet werden, weil ein solcher Extremfall nicht vorliegt. Ein für alle Beteiligten billiges Ergebnis wird bei der gegebenen Sachlage nämlich dann erzielt, wenn die Tilgung der Unterhaltsschuld aus der Differenz der Existenzminima nach § 291b Abs 2 EO und § 291a EO, also aus jener Einkommensportion, die dem Zugriff der Unterhaltsgläubiger vom Gesetz her vorbehalten ist, erfolgt (vgl ZIK 2002, 57).Dem Revisionsrekurs des Vaters kommt aber doch in der Bekämpfung der Höhe der festgesetzten Unterhaltsvorschusszahlungen Berechtigung zu. Gewiss muss er sich "strengste Einschränkungen" bei der Befriedigung seiner eigenen Bedürfnisse gefallen lassen (S 8 f der Rekursentscheidung); ob der Unterhaltsschuldner in Extremfällen dazu verhalten sein kann, mit einem unter dem "Unterhaltsexistenzminimum" liegenden Betrag sein Auslangen zu finden, muss hier nicht näher beleuchtet werden, weil ein solcher Extremfall nicht vorliegt. Ein für alle Beteiligten billiges Ergebnis wird bei der gegebenen Sachlage nämlich dann erzielt, wenn die Tilgung der Unterhaltsschuld aus der Differenz der Existenzminima nach Paragraph 291 b, Absatz 2, EO und Paragraph 291 a, EO, also aus jener Einkommensportion, die dem Zugriff der Unterhaltsgläubiger vom Gesetz her vorbehalten ist, erfolgt vergleiche ZIK 2002, 57).

Der den Kindern zu gewährende Unterhaltsvorschuss errechnet sich demnach wie folgt:

Der dem Vater zur Gänze verbleibende "allgemeine Grundbetrag" nach § 291a EO beträgt nach der ExMinV 2002 630 EUR monatlich. Diesem ist unter Bedachtnahme auf § 291b Abs 2 EO der für ein Kind gebührende "Unterhaltsgrundbetrag" gemäß § 291a Abs 2 Z 2 EO hinzuzurechnen, sodass sich ein monatlicher "Nettolohn" des Vaters von 756 EUR ergibt. Hievon haben ihm gemäß § 291b Abs 2 EO 75 % zu verbleiben, also 567 EUR. Dieser Betrag ist - unter Bedachtnahme auf die den Vater treffenden Sorgepflichten - einerseits unpfändbar und andererseits auch nötig, um die wichtigsten Bedürfnisse des Unterhaltsschuldners decken zu können. Für die beiden Kinder verbleiben somit insgesamt 315 EUR zur Befriedigung der andrängendsten Bedürfnisse. Unter Bedachtnahme auf das Verhältnis der bisherigen Unterhaltstitel (53 bzw 47 % der Gesamtsumme) ergibt sich für Sonja ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von 167 EUR und für Julia ein solcher von 148 EUR.Der dem Vater zur Gänze verbleibende "allgemeine Grundbetrag" nach Paragraph 291 a, EO beträgt nach der ExMinV 2002 630 EUR monatlich. Diesem ist unter Bedachtnahme auf Paragraph 291 b, Absatz 2, EO der für ein Kind gebührende "Unterhaltsgrundbetrag" gemäß Paragraph 291 a, Absatz 2, Ziffer 2, EO hinzuzurechnen, sodass sich ein monatlicher "Nettolohn" des Vaters von 756 EUR ergibt. Hievon haben ihm gemäß Paragraph 291 b, Absatz 2, EO 75 % zu verbleiben, also 567 EUR. Dieser Betrag ist - unter Bedachtnahme auf die den Vater treffenden Sorgepflichten - einerseits unpfändbar und andererseits auch nötig, um die wichtigsten Bedürfnisse des Unterhaltsschuldners decken zu können. Für die beiden Kinder verbleiben somit insgesamt 315 EUR zur Befriedigung der andrängendsten Bedürfnisse. Unter Bedachtnahme auf das Verhältnis der bisherigen Unterhaltstitel (53 bzw 47 % der Gesamtsumme) ergibt sich für Sonja ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von 167 EUR und für Julia ein solcher von 148 EUR.

Der Behauptung des Unterhaltssachwalters, die Führung einer Exekution scheine aussichtslos, ist der Vater nicht entgegengetreten, sodass die Frage der Aussichtslosigkeit nicht weiter zu prüfen ist.