Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann W*****, vertreten durch Dr.Peter Bartl, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen S 47.386 sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 30.September 1994, GZ 5 R 148/94-12, womit aus Anlaß der Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 15.Juni 1994, GZ 29 Cg 16/93-7, hinsichtlich des Zuspruches von S 32.386 sA als nichtig aufgehoben und die Klage in diesem Umfang zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird einschließlich des darauf entfallenden Kostenausspruches ersatzlos aufgehoben. Dem Gericht zweiter Instanz wird in diesem Umfang die Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Verfassungsgerichtshof sprach mit Erkenntnis vom 11.Juni 1991, B 979/90-12, aus, der Kläger sei dadurch, daß er am 21.Juni 1990 um 10.17 Uhr von Organen der Bundespolizeidirektion Graz festgenommen und anschließend bis 10.35 Uhr angehalten wurde, im verfassungsgesetzlich gewährleistetem Recht auf persönliche Freiheit verletzt worden. Der Bund (Bundesminister für Inneres) sei schuldig, dem Kläger die mit S 30.000 bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu ersetzen.

Mit seiner am 1.Dezember 1994 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, gestützt auf dieses Erkenntnis, aus dem Titel der Amtshaftung Schadenersatz für Freiheitsentzug gemäß § 1329 ABGB in der Höhe von S 5.000, Schmerzengeld für durch die Amtshandlung verursachte Verletzungen in der Höhe von S 10.000 und den Ersatz der Differenz zwischen den tatsächlich aufgelaufenen Vertretungskosten im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof von S 62.386 und den vom Verfassungsgerichtshof zugesprochenen Kosten von S 30.000 in der Höhe von S 32.386. Die beklagte Partei sei daher insgesamt zur Zahlung eines Betrages von S 47.386 sA schuldig zu erkennen.Mit seiner am 1.Dezember 1994 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, gestützt auf dieses Erkenntnis, aus dem Titel der Amtshaftung Schadenersatz für Freiheitsentzug gemäß Paragraph 1329, ABGB in der Höhe von S 5.000, Schmerzengeld für durch die Amtshandlung verursachte Verletzungen in der Höhe von S 10.000 und den Ersatz der Differenz zwischen den tatsächlich aufgelaufenen Vertretungskosten im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof von S 62.386 und den vom Verfassungsgerichtshof zugesprochenen Kosten von S 30.000 in der Höhe von S 32.386. Die beklagte Partei sei daher insgesamt zur Zahlung eines Betrages von S 47.386 sA schuldig zu erkennen.

Die beklagte Partei wendete ein, die einschreitenden Sicherheitswachebeamten hätten aufgrund des ungestümen Verhaltens des Klägers in vertretbarer Weise einen Grund zur Festnahme angenommen. Der vom Kläger der Amtshandlung entgegengesetzte Widerstand sei rechtswidrig gewesen. Soweit der Kläger - von ihm zu beweisende - Verletzungen überhaupt erlitten habe, habe er dies selbst zu vertreten; jedenfalls treffe ihn ein überwiegendes Mitverschulden. Die Höhe des geltend gemachten Schmerzengeldes werde bestritten. Die beklagte Partei habe aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes einen Betrag von S 250 für die erlittene Haft anerkannt. Damit sei das Ungemach der 18 Minuten dauernden Anhaltung abgegolten. Die im Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof entstandenen Kosten seien nur vorprozessuale Kosten des Amtshaftungsverfahrens, für die nicht das Schadenersatzrecht des ABGB maßgeblich sei, sondern die §§ 40 ff ZPO iVm dem RATG die Anspruchsgrundlage bildeten. Die selbständige Einklagung vorprozessualer Kosten dürfe nicht zur Beurteilung nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen allein führen, weil es sonst nach Befriedigung des Hauptanspruches möglich wäre, durch die selbständige Einklagung von Verfahrenskosten die Kostenersatzgrundsätze der ZPO zu umgehen und ohne Grund höhere Kosten zugesprochen zu erhalten als das im Rahmen der Kostenentscheidung über den Hauptanspruch möglich wäre. Der Verfassungsgerichtshof entscheide gemäß § 88 VfGG über die Verfahrenskosten nach einem kontradiktorischen Verfahren in einer Form, die einen weiteren Kostenzuspruch im Verfahren über den Hauptanspruch nach den Kostenersatzgrundsätzen der ZPO verhindere. Trotz Honorarvereinbarung mit seinem Rechtsanwalt könne der Kläger daher nicht die an den Rechtsanwalt zu entrichtenden höheren Kosten nach AHR verlangen. Der aus dem Titel Kostenersatz begehrte Anspruch stehe dem Kläger daher nicht zu.Die beklagte Partei wendete ein, die einschreitenden Sicherheitswachebeamten hätten aufgrund des ungestümen Verhaltens des Klägers in vertretbarer Weise einen Grund zur Festnahme angenommen. Der vom Kläger der Amtshandlung entgegengesetzte Widerstand sei rechtswidrig gewesen. Soweit der Kläger - von ihm zu beweisende - Verletzungen überhaupt erlitten habe, habe er dies selbst zu vertreten; jedenfalls treffe ihn ein überwiegendes Mitverschulden. Die Höhe des geltend gemachten Schmerzengeldes werde bestritten. Die beklagte Partei habe aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes einen Betrag von S 250 für die erlittene Haft anerkannt. Damit sei das Ungemach der 18 Minuten dauernden Anhaltung abgegolten. Die im Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof entstandenen Kosten seien nur vorprozessuale Kosten des Amtshaftungsverfahrens, für die nicht das Schadenersatzrecht des ABGB maßgeblich sei, sondern die Paragraphen 40, ff ZPO in Verbindung mit dem RATG die Anspruchsgrundlage bildeten. Die selbständige Einklagung vorprozessualer Kosten dürfe nicht zur Beurteilung nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen allein führen, weil es sonst nach Befriedigung des Hauptanspruches möglich wäre, durch die selbständige Einklagung von Verfahrenskosten die Kostenersatzgrundsätze der ZPO zu umgehen und ohne Grund höhere Kosten zugesprochen zu erhalten als das im Rahmen der Kostenentscheidung über den Hauptanspruch möglich wäre. Der Verfassungsgerichtshof entscheide gemäß Paragraph 88, VfGG über die Verfahrenskosten nach einem kontradiktorischen Verfahren in einer Form, die einen weiteren Kostenzuspruch im Verfahren über den Hauptanspruch nach den Kostenersatzgrundsätzen der ZPO verhindere. Trotz Honorarvereinbarung mit seinem Rechtsanwalt könne der Kläger daher nicht die an den Rechtsanwalt zu entrichtenden höheren Kosten nach AHR verlangen. Der aus dem Titel Kostenersatz begehrte Anspruch stehe dem Kläger daher nicht zu.

Das Gericht erster Instanz erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger S 38.136 sA zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 9.250 sA ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, der Kläger sei in Anwesenheit der Lebensgefährtin, von mehreren Angestellten und Kunden in der Öffentlichkeit festgenommen worden. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gelangte es zu dem Schluß, aufgrund dieser Umstände sei ein Schadenersatzbetrag von insgesamt S 1.000 (wovon die bereits erhaltenen S 250 abzuziehen seien) gerechtfertigt. An Schmerzengeld für die im Zuge der Amtshandlung erlittenen Verletzungen stehe dem Kläger ein Betrag von S 5.000 zu. Der vom Verfassungsgerichtshof nicht zugesprochene Teil der Vertretungskosten stelle einen aus der rechtswidrigen Festnahme bzw Anhaltung abgeleiteten Schadenersatzanspruch im Sinne der §§ 1293 ff ABGB dar. Diese Kosten seien daher nicht als vorprozessual zu qualifizieren und auch nicht nach den §§ 40 ff ZPO zu beurteilen, sondern als der Höhe nach gerechtfertigt zuzusprechen gewesen.Das Gericht erster Instanz erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger S 38.136 sA zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 9.250 sA ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, der Kläger sei in Anwesenheit der Lebensgefährtin, von mehreren Angestellten und Kunden in der Öffentlichkeit festgenommen worden. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gelangte es zu dem Schluß, aufgrund dieser Umstände sei ein Schadenersatzbetrag von insgesamt S 1.000 (wovon die bereits erhaltenen S 250 abzuziehen seien) gerechtfertigt. An Schmerzengeld für die im Zuge der Amtshandlung erlittenen Verletzungen stehe dem Kläger ein Betrag von S 5.000 zu. Der vom Verfassungsgerichtshof nicht zugesprochene Teil der Vertretungskosten stelle einen aus der rechtswidrigen Festnahme bzw Anhaltung abgeleiteten Schadenersatzanspruch im Sinne der Paragraphen 1293, ff ABGB dar. Diese Kosten seien daher nicht als vorprozessual zu qualifizieren und auch nicht nach den Paragraphen 40, ff ZPO zu beurteilen, sondern als der Höhe nach gerechtfertigt zuzusprechen gewesen.

Das Gericht zweiter Instanz hob aus Anlaß der Berufung der Beklagten das Urteil einschließlich des insoweit vorangegangenen Verfahrens im Zuspruch von S 32.386 sA als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang zurück. Darüberhinaus gab es der Berufung nicht Folge und erklärte die Revision als jedenfalls unzulässig. Es entspreche nunmehr ständiger Judikatur, daß ein Verfahrenskostenaufwand bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen selbst dann Gegenstand eines Amtshaftungsanspruches sein könne, wenn die in Betracht kommende Verfahrensordnung keinen Kostenersatzanspruch vorsehe. Voraussetzung sei allerdings, daß es sich um einen Kostenaufwand handle, der zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes tatsächlich erforderlich gewesen sei. Dies treffe auf den Verfahrensaufwand im Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof nicht zu, weil dort nur die Rechtswidrigkeit der Anhaltung festgestellt, nicht jedoch der rechtmäßige Zustand wiederhergestellt werde, seien doch die rechtswidrige Vorgangsweise und der damit eingetretene Schaden - die Anhaltung - bereits beendet gewesen. Das vom Kläger eingeleitete Beschwerdeverfahren habe weder einer Schadensabwehr noch der Schadensminderung noch der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gedient. Die aufgelaufenen Kosten seien daher vorprozessuale Kosten des Amtshaftungsverfahrens und könnten deshalb nicht selbständig als Schadenersatzanspruch nach §§ 1293 ff ABGB eingeklagt werden, weil noch ein Hauptanspruch des Klägers im Zeitpunkt der Klagsführung bestanden habe. Da der Kläger die strittigen Kosten nicht in die Kostennote aufgenommen habe, seien sie auch bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen gewesen.Das Gericht zweiter Instanz hob aus Anlaß der Berufung der Beklagten das Urteil einschließlich des insoweit vorangegangenen Verfahrens im Zuspruch von S 32.386 sA als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang zurück. Darüberhinaus gab es der Berufung nicht Folge und erklärte die Revision als jedenfalls unzulässig. Es entspreche nunmehr ständiger Judikatur, daß ein Verfahrenskostenaufwand bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen selbst dann Gegenstand eines Amtshaftungsanspruches sein könne, wenn die in Betracht kommende Verfahrensordnung keinen Kostenersatzanspruch vorsehe. Voraussetzung sei allerdings, daß es sich um einen Kostenaufwand handle, der zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes tatsächlich erforderlich gewesen sei. Dies treffe auf den Verfahrensaufwand im Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof nicht zu, weil dort nur die Rechtswidrigkeit der Anhaltung festgestellt, nicht jedoch der rechtmäßige Zustand wiederhergestellt werde, seien doch die rechtswidrige Vorgangsweise und der damit eingetretene Schaden - die Anhaltung - bereits beendet gewesen. Das vom Kläger eingeleitete Beschwerdeverfahren habe weder einer Schadensabwehr noch der Schadensminderung noch der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gedient. Die aufgelaufenen Kosten seien daher vorprozessuale Kosten des Amtshaftungsverfahrens und könnten deshalb nicht selbständig als Schadenersatzanspruch nach Paragraphen 1293, ff ABGB eingeklagt werden, weil noch ein Hauptanspruch des Klägers im Zeitpunkt der Klagsführung bestanden habe. Da der Kläger die strittigen Kosten nicht in die Kostennote aufgenommen habe, seien sie auch bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen gewesen.

Der gegen den Ausspruch der Nichtigkeit und die Klagszurückweisung gerichtete Rekurs des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Der dem Berufungsgericht zur Entscheidung vorliegende Streitgegenstand betrug insgesamt S 33.136 (Kosten des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof S 32.386, immaterieller Schaden der Anhaltung S 750). Die Zulässigkeit des Rekurses richtet sich nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO, weil das Berufungsgericht die Klage im Umfang des strittigen Teils der vor dem Verfassungsgerichtshof aufgelaufenen Kosten ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat. Der Oberste Gerichtshof sprach wiederholt aus, der Rekurs sei in diesem Falle nicht nur unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 und des § 528 Abs 1 ZPO, sondern auch dann zulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand S 50.000 nicht übersteige, und lehnte in diesem Zusammenhang die anderslautende Meinung Faschings in LB2 Rz 1981 ausdrücklich ab. § 528 Abs 2 Z 1 ZPO sei daher auf Beschlüsse des Berufungsgerichtes nicht anzuwenden (EvBl 1992/8; RZ 1992/26; 5 Ob 653/89; 6 Ob 547/91; 2 Ob 59/93). Kodek (in Rechberger, ZPO Rdz 3 zu § 519) verweist allerdings darauf, daß in jenen Fällen ein Wertungswiderspruch vorliege, in welchen das Berufungsgericht in Abänderung des in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommenen, eine Prozeßeinrede verwerfenden Ausspruches (§ 261 Abs 3 ZPO) der Einrede stattgebe, das Urteil aufhebe und die Klage zurückweise: Hätte nämlich das Erstgericht seinen Beschluß abgesondert gefaßt (§ 261 Abs 4 ZPO), dann wäre eine abändernde Entscheidung des Rekursgerichtes nur unter den Beschränkungen des § 528 ZPO anfechtbar. Dieser Wertungswiderspruch könne insbesondere im Hinblick auf die erklärte Absicht des Gesetzgebers, den Vollrekurs in den Fällen zuzulassen, in denen ein Berufungsgericht erstmalig die Unzulässigkeit der Klage aufgegriffen habe, nur dann vermieden werden, wenn lediglich die erstmalige Wahrnehmung des Zurückweisungsgrundes durch das Gericht zweiter Instanz zum Vollrekurs berechtige. Dort aber, wo über einen schon vom Erstgericht behandelten Zurückweisungsgrund abgesprochen werde, sei der Rekurs nur unter den Voraussetzungen des § 528 ZPO zulässig. Daß der Gesetzgeber durch die Bestimmung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO tatsächlich nur jene Fälle erfassen wollte, in welchen das Berufungsgericht erstmals die Unzulässigkeit der Klage bzw der Berufung aufgreift und daher funktionell gleichsam als erste Instanz abschließend über die Zurückweisung der Berufung oder der Klage entscheidet, ergibt sich aus dem Bericht des JA BlgNR 17.GP 991, 12 und wird von Petrasch in ÖJZ 1989, 750, hervorgehoben, dem Böhm in ÖJZ 1993, 156 und Bajons in ecolex 1992, 690 folgen. Auch der Oberste Gerichtshof hat in RZ 1992/1 diesem Gedanken insoweit Rechnung getragen, als er dort (der Wert des Entscheidungsgegenstandes überstieg S 50.000) ausführte, nach der nunmehrigen Fassung des § 519 ZPO sei ein Rekurs gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht durch § 502 Abs 1 ZPO beschränkt, wenn das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Klage oder der Berufung aufgreife und daher funktionell gleichsam als erste Instanz entscheide. Der von Kodek aufgezeigte Wertungswiderspruch kann auch nicht durch den Hinweis auf SZ 59/28, wonach der Beschluß eines Rekursgerichtes, mit dem das Verfahren unter Zurückweisung der Klage für nichtig erklärt werde, wie der eines Berufungsgerichtes ohne die Zulässigkeitsbeschränkung des § 528 Abs 2 ZPO anfechtbar sei, entkräftet werden, weil dieser Entscheidung ein anders gelagerter Fall, nämlich jener, daß das Rekursgericht funktionell wie ein Berufungsgericht tätig wurde, zugrundelag. Die offenkundig darüber hinausgehende Entscheidung 9 ObA 98/91 wurde durch die nachfolgenden Entscheidungen JBl 1994, 264; 1 Ob 508/94 dahin relativiert, daß zumindest für den Fall der Anfechtung von Formalbeschlüssen eine analoge Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO nicht in Frage komme.Der dem Berufungsgericht zur Entscheidung vorliegende Streitgegenstand betrug insgesamt S 33.136 (Kosten des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof S 32.386, immaterieller Schaden der Anhaltung S 750). Die Zulässigkeit des Rekurses richtet sich nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO, weil das Berufungsgericht die Klage im Umfang des strittigen Teils der vor dem Verfassungsgerichtshof aufgelaufenen Kosten ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat. Der Oberste Gerichtshof sprach wiederholt aus, der Rekurs sei in diesem Falle nicht nur unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins und des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO, sondern auch dann zulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand S 50.000 nicht übersteige, und lehnte in diesem Zusammenhang die anderslautende Meinung Faschings in LB2 Rz 1981 ausdrücklich ab. Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO sei daher auf Beschlüsse des Berufungsgerichtes nicht anzuwenden (EvBl 1992/8; RZ 1992/26; 5 Ob 653/89; 6 Ob 547/91; 2 Ob 59/93). Kodek (in Rechberger, ZPO Rdz 3 zu Paragraph 519,) verweist allerdings darauf, daß in jenen Fällen ein Wertungswiderspruch vorliege, in welchen das Berufungsgericht in Abänderung des in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommenen, eine Prozeßeinrede verwerfenden Ausspruches (Paragraph 261, Absatz 3, ZPO) der Einrede stattgebe, das Urteil aufhebe und die Klage zurückweise: Hätte nämlich das Erstgericht seinen Beschluß abgesondert gefaßt (Paragraph 261, Absatz 4, ZPO), dann wäre eine abändernde Entscheidung des Rekursgerichtes nur unter den Beschränkungen des Paragraph 528, ZPO anfechtbar. Dieser Wertungswiderspruch könne insbesondere im Hinblick auf die erklärte Absicht des Gesetzgebers, den Vollrekurs in den Fällen zuzulassen, in denen ein Berufungsgericht erstmalig die Unzulässigkeit der Klage aufgegriffen habe, nur dann vermieden werden, wenn lediglich die erstmalige Wahrnehmung des Zurückweisungsgrundes durch das Gericht zweiter Instanz zum Vollrekurs berechtige. Dort aber, wo über einen schon vom Erstgericht behandelten Zurückweisungsgrund abgesprochen werde, sei der Rekurs nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 528, ZPO zulässig. Daß der Gesetzgeber durch die Bestimmung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO tatsächlich nur jene Fälle erfassen wollte, in welchen das Berufungsgericht erstmals die Unzulässigkeit der Klage bzw der Berufung aufgreift und daher funktionell gleichsam als erste Instanz abschließend über die Zurückweisung der Berufung oder der Klage entscheidet, ergibt sich aus dem Bericht des JA BlgNR 17.Gesetzgebungsperiode 991, 12 und wird von Petrasch in ÖJZ 1989, 750, hervorgehoben, dem Böhm in ÖJZ 1993, 156 und Bajons in ecolex 1992, 690 folgen. Auch der Oberste Gerichtshof hat in RZ 1992/1 diesem Gedanken insoweit Rechnung getragen, als er dort (der Wert des Entscheidungsgegenstandes überstieg S 50.000) ausführte, nach der nunmehrigen Fassung des Paragraph 519, ZPO sei ein Rekurs gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht durch Paragraph 502, Absatz eins, ZPO beschränkt, wenn das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Klage oder der Berufung aufgreife und daher funktionell gleichsam als erste Instanz entscheide. Der von Kodek aufgezeigte Wertungswiderspruch kann auch nicht durch den Hinweis auf SZ 59/28, wonach der Beschluß eines Rekursgerichtes, mit dem das Verfahren unter Zurückweisung der Klage für nichtig erklärt werde, wie der eines Berufungsgerichtes ohne die Zulässigkeitsbeschränkung des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO anfechtbar sei, entkräftet werden, weil dieser Entscheidung ein anders gelagerter Fall, nämlich jener, daß das Rekursgericht funktionell wie ein Berufungsgericht tätig wurde, zugrundelag. Die offenkundig darüber hinausgehende Entscheidung 9 ObA 98/91 wurde durch die nachfolgenden Entscheidungen JBl 1994, 264; 1 Ob 508/94 dahin relativiert, daß zumindest für den Fall der Anfechtung von Formalbeschlüssen eine analoge Anwendung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO nicht in Frage komme.

Ob in den Fällen des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO der Vollrekurs immer oder nur dann, wenn das Berufungsgericht den Zurückweisungsgrund erstmalig wahrnimmt, zulässig ist, muß hier aber nicht abschließend untersucht werden, weil das Berufungsgericht ohnedies in erstinstanzlicher Funktion tätig geworden ist. Die Beklagte hat nämlich der Klage nicht etwa die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegengesetzt, sondern lediglich ausgeführt, daß im Umfang des geltend gemachten Kostenersatzes kein Schadenersatzanspruch bestehe, weil Anspruchsgrundlage die §§ 40 ff ZPO seien. Sie hat daher ausschließlich einen materiellrechtlichen Einwand erhoben, welcher im Ersturteil auch als solcher behandelt wurde. Die Unzulässigkeit des Rechtsweges wurde daher erstmalig vom Gericht zweiter Instanz wahrgenommen, weshalb der Rekurs gegen diese Entscheidung auch vor dem Hintergrund der weiter oben angestellten Überlegungen trotz des S 50.000 nicht übersteigenden Wertes des Entscheidungsgegenstandes zulässig ist.Ob in den Fällen des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO der Vollrekurs immer oder nur dann, wenn das Berufungsgericht den Zurückweisungsgrund erstmalig wahrnimmt, zulässig ist, muß hier aber nicht abschließend untersucht werden, weil das Berufungsgericht ohnedies in erstinstanzlicher Funktion tätig geworden ist. Die Beklagte hat nämlich der Klage nicht etwa die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegengesetzt, sondern lediglich ausgeführt, daß im Umfang des geltend gemachten Kostenersatzes kein Schadenersatzanspruch bestehe, weil Anspruchsgrundlage die Paragraphen 40, ff ZPO seien. Sie hat daher ausschließlich einen materiellrechtlichen Einwand erhoben, welcher im Ersturteil auch als solcher behandelt wurde. Die Unzulässigkeit des Rechtsweges wurde daher erstmalig vom Gericht zweiter Instanz wahrgenommen, weshalb der Rekurs gegen diese Entscheidung auch vor dem Hintergrund der weiter oben angestellten Überlegungen trotz des S 50.000 nicht übersteigenden Wertes des Entscheidungsgegenstandes zulässig ist.

Der Oberste Gerichtshof anerkennt in seiner jüngeren Rechtsprechung die Ersatzfähigkeit von Verfahrenskosten und damit zusammenhängenden weiteren Aufwendungen, die einer an einem behördlichen Verfahren beteiligten Person durch rechtlich nicht vertretbare Verfahrensschritte bzw -verzögerungen oder Entscheidungen erwachsen sind, als ersatzfähigen Schaden gemäß § 1 Abs 1 AHG. Er folgte dabei im wesentlichen der ausführlichen Darstellung Meiers, Prozeßkosten und Amtshaftung, in JBl 1979, 617 ff (s auch Schragel, AHG2 Rdz 163 und 195). Soweit überblickbar, war Gegenstand dieser Entscheidungen einerseits der Zuspruch aufgrund unvertretbar unrichtiger letztinstanzlicher Kostenentscheidungen (JBl 1977, 539) und andererseits der Ersatz jener Verfahrenskosten, die zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes tatsächlich erforderlich waren, und zwar selbst dann, wenn die in Betracht kommende Verfahrensordnung keinen Kostenersatz kennt (SZ 59/141 = JBl 1987, 244; SZ 60/217 = JBl 1988, 176; SZ 62/6). Die Frage des Ersatzes von Verfahrenskosten, die durch Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof (und nunmehr gemäß Art 129 a B-VG idF BGBl 1988/685 an die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern) gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt entstanden sind, wurde bisher noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen. Dem Gericht zweiter Instanz ist insofern zuzustimmen, daß auch in derartigen Fällen ersatzfähig nur jene Schäden sein können, die zur Schadensbeseitigung adäquat aufgewendet werden mußten. Allerdings darf dabei nicht übersehen werden, daß der durch den Freiheitsentzug bewirkte Schade durch die Beendigung der Anhaltung nicht zur Gänze beseitigt ist. Es entspricht vielmehr nun ständiger Rechtsprechung, daß der durch die Freiheitsberaubung bewirkte immaterielle Schade über die während des Freiheitsentzuges erlittene Unbill, wie die Einbuße an Lebensfreude, hinausgeht (vgl JBl 1982, 263) und auch das Gefühl, in seinen staatsbürgerlichen Rechten verletzt zu sein (JBl 1975, 645), und die Schädigung des beruflichen und wirtschaftlichen Rufs, selbst wenn sich dieser noch nicht in konkreten Vermögensnachteilen niedergeschlagen hat (SZ 56/124; SZ 60/117), umfaßt (s auch Schragel aaO Rdz 160).Der Oberste Gerichtshof anerkennt in seiner jüngeren Rechtsprechung die Ersatzfähigkeit von Verfahrenskosten und damit zusammenhängenden weiteren Aufwendungen, die einer an einem behördlichen Verfahren beteiligten Person durch rechtlich nicht vertretbare Verfahrensschritte bzw -verzögerungen oder Entscheidungen erwachsen sind, als ersatzfähigen Schaden gemäß Paragraph eins, Absatz eins, AHG. Er folgte dabei im wesentlichen der ausführlichen Darstellung Meiers, Prozeßkosten und Amtshaftung, in JBl 1979, 617 ff (s auch Schragel, AHG2 Rdz 163 und 195). Soweit überblickbar, war Gegenstand dieser Entscheidungen einerseits der Zuspruch aufgrund unvertretbar unrichtiger letztinstanzlicher Kostenentscheidungen (JBl 1977, 539) und andererseits der Ersatz jener Verfahrenskosten, die zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes tatsächlich erforderlich waren, und zwar selbst dann, wenn die in Betracht kommende Verfahrensordnung keinen Kostenersatz kennt (SZ 59/141 = JBl 1987, 244; SZ 60/217 = JBl 1988, 176; SZ 62/6). Die Frage des Ersatzes von Verfahrenskosten, die durch Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof (und nunmehr gemäß Artikel 129, a B-VG in der Fassung BGBl 1988/685 an die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern) gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt entstanden sind, wurde bisher noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen. Dem Gericht zweiter Instanz ist insofern zuzustimmen, daß auch in derartigen Fällen ersatzfähig nur jene Schäden sein können, die zur Schadensbeseitigung adäquat aufgewendet werden mußten. Allerdings darf dabei nicht übersehen werden, daß der durch den Freiheitsentzug bewirkte Schade durch die Beendigung der Anhaltung nicht zur Gänze beseitigt ist. Es entspricht vielmehr nun ständiger Rechtsprechung, daß der durch die Freiheitsberaubung bewirkte immaterielle Schade über die während des Freiheitsentzuges erlittene Unbill, wie die Einbuße an Lebensfreude, hinausgeht vergleiche JBl 1982, 263) und auch das Gefühl, in seinen staatsbürgerlichen Rechten verletzt zu sein (JBl 1975, 645), und die Schädigung des beruflichen und wirtschaftlichen Rufs, selbst wenn sich dieser noch nicht in konkreten Vermögensnachteilen niedergeschlagen hat (SZ 56/124; SZ 60/117), umfaßt (s auch Schragel aaO Rdz 160).

Entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz kann nicht gesagt werden, daß durch die Beendigung der Anhaltung der rechtmäßige Zustand in vollem Umfang wiederhergestellt gewesen wäre. Der Kläger hat zwar seine Freiheit wiedererlangt, er blieb jedoch mit dem Makel behaftet, unter dem Anschein der Rechtmäßigkeit verhaftet und angehalten worden zu sein. Diesen durch die rechtswidrige Amtshandlung hervorgerufenen Zustand konnte er nur durch Anrufung des Verfassungsgerichtshofes und die bloß auf diesem Weg zu erlangende Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Amtshandlung beseitigen. Es ist daher in Wahrheit zwischen den Verfahrenskosten, die bei der Bekämpfung eines rechtswidrigen Bescheides aufgewendet werden müssen und jenen, die zur Wiedererlangung der staatsbürgerlichen Integrität führen, kein Unterschied zu erkennen. Letztere dienen daher nicht nur der Vorbereitung des Amtshaftungsverfahrens, sondern vielmehr der Durchsetzung eines selbständigen, von der Verfassung geschützten Anspruchs und stellen daher grundsätzlich - unabhängig von der hier vom Obersten Gerichtshof nicht zu beurteilenden Angemessenheit - kausale Schadenbeseitigungskosten dar. An diesen Überlegungen vermag auch das Schicksal der im Strafverfahren zur zweckentsprechenden Geltendmachung der Ansprüche als Privatbeteiligter aufgewendeten Kosten nichts zu ändern, weil diese Kosten durch die ausdrückliche Anordnung des § 393 Abs 4 StPO als Teil der Kosten des zivilgerichtlichen Verfahrens erklärt werden. Eine gleichlautende oder ähnliche Bestimmung findet sich jedoch im VfGG nicht.Entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz kann nicht gesagt werden, daß durch die Beendigung der Anhaltung der rechtmäßige Zustand in vollem Umfang wiederhergestellt gewesen wäre. Der Kläger hat zwar seine Freiheit wiedererlangt, er blieb jedoch mit dem Makel behaftet, unter dem Anschein der Rechtmäßigkeit verhaftet und angehalten worden zu sein. Diesen durch die rechtswidrige Amtshandlung hervorgerufenen Zustand konnte er nur durch Anrufung des Verfassungsgerichtshofes und die bloß auf diesem Weg zu erlangende Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Amtshandlung beseitigen. Es ist daher in Wahrheit zwischen den Verfahrenskosten, die bei der Bekämpfung eines rechtswidrigen Bescheides aufgewendet werden müssen und jenen, die zur Wiedererlangung der staatsbürgerlichen Integrität führen, kein Unterschied zu erkennen. Letztere dienen daher nicht nur der Vorbereitung des Amtshaftungsverfahrens, sondern vielmehr der Durchsetzung eines selbständigen, von der Verfassung geschützten Anspruchs und stellen daher grundsätzlich - unabhängig von der hier vom Obersten Gerichtshof nicht zu beurteilenden Angemessenheit - kausale Schadenbeseitigungskosten dar. An diesen Überlegungen vermag auch das Schicksal der im Strafverfahren zur zweckentsprechenden Geltendmachung der Ansprüche als Privatbeteiligter aufgewendeten Kosten nichts zu ändern, weil diese Kosten durch die ausdrückliche Anordnung des Paragraph 393, Absatz 4, StPO als Teil der Kosten des zivilgerichtlichen Verfahrens erklärt werden. Eine gleichlautende oder ähnliche Bestimmung findet sich jedoch im VfGG nicht.

Es war daher dem Rekurs des Klägers Folge zu geben. Da der Oberste Gerichtshof gemäß § 519 Abs 2 zweiter Satz ZPO nur in dem (hier nicht vorliegenden) Fall des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ermächtigt ist, in der Sache selbst zu erkennen wenn die Streitsache zur Entscheidung reif ist, mußte dem Gericht zweiter Instanz die sachliche Entscheidung über die Berufung des Klägers aufgetragen werden.Es war daher dem Rekurs des Klägers Folge zu geben. Da der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 519, Absatz 2, zweiter Satz ZPO nur in dem (hier nicht vorliegenden) Fall des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ermächtigt ist, in der Sache selbst zu erkennen wenn die Streitsache zur Entscheidung reif ist, mußte dem Gericht zweiter Instanz die sachliche Entscheidung über die Berufung des Klägers aufgetragen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.