SZ 55/163

Auch Erträge eines geerbten oder geschenkten Vermögens gehören zur ehelichen Errungenschaft und unterliegen daher der Aufteilung nach den §§ 81 ff. EheGAuch Erträge eines geerbten oder geschenkten Vermögens gehören zur ehelichen Errungenschaft und unterliegen daher der Aufteilung nach den Paragraphen 81, ff. EheG

Einer Unternehmensbeteiligung kommt nur dann Wertanlagecharakter (§ 82 Abs. 1 Z 4 EheG) zu, wenn dem Berechtigten weder die Mitwirkung an der Unternehmensführung noch ein maßgeblicher Einfluß darauf zustehtEiner Unternehmensbeteiligung kommt nur dann Wertanlagecharakter (Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 4, EheG) zu, wenn dem Berechtigten weder die Mitwirkung an der Unternehmensführung noch ein maßgeblicher Einfluß darauf zusteht

Einem zweiten Gesellschafterkonto (Kapitalkonto II) eines Gesellschafters einer Offenen Handelsgesellschaft kann sowohl die Eigenschaft eines Unternehmensanteils als auch die einer Wertanlage iS des § 82 Abs. 1 Z 4 EheG zukommen; die Beurteilung hat auf Grund der zwischen den Gesellschaftern getroffenen Vereinbarungen über Verlustbeteiligung, Entnahmebeschränkungen, Verzinsung uä. zu erfolgenEinem zweiten Gesellschafterkonto (Kapitalkonto römisch zwei) eines Gesellschafters einer Offenen Handelsgesellschaft kann sowohl die Eigenschaft eines Unternehmensanteils als auch die einer Wertanlage iS des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 4, EheG zukommen; die Beurteilung hat auf Grund der zwischen den Gesellschaftern getroffenen Vereinbarungen über Verlustbeteiligung, Entnahmebeschränkungen, Verzinsung uä. zu erfolgen

OGH 3. November 1982, 1 Ob 643/82 (LG Feldkirch R 68/82; BG Dornbirn F 10/79)

Die am 22. 10. 1955 geschlossene Ehe des Antragstellers Manfred G mit der Antragsgegnerin Gertrud G wurde mit dem Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 31. 5. 1979, 2 Cg 154/79-7, aus dem Verschulden des Antragstellers geschieden; das Urteil ist seit 7. 6. 1979 rechtskräftig. Aus der Ehe stammen die Kinder Günter, geb. 23. 10. 1956, und Heinz, geb. 24. 4. 1960.

Die Antragsgegnerin trat mit 1. 7. 1947 in die zu HRA 496 des Landesgerichtes Feldkirch protokollierte Firma Albert A KG als Kommanditistin mit einer Einlage von 12 421 S ein; sie sollte zu 20% am Gewinn und Verlust dieses bis dahin ihrem Vater Albert A allein gehörenden Unternehmens beteiligt sein. Albert A verstarb am 24. 5. 1959. Im Zuge der Verlassenschaftsabhandlung A 263/59 des BG Dornbirn vereinbarten die Erben, die Firma Albert A KG ab dem Todestag des Erblassers in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft weiterzuführen; neben dem bisherigen Komplementär Kurt A, einem Bruder der Antragsgegnerin, war nunmehr auch die Antragsgegnerin als Komplementärin beteiligt, während die Mutter Rosa A Kommanditistin wurde. Die Einzelheiten sollten in einem Gesellschaftsvertrag geregelt werden. Im Innenverhältnis war vereinbart, daß Kurt A mit 45%, die Antragsgegnerin mit 35% und Rosa A mit 20% beteiligt sind. Eine Eintragung der Änderung im Handelsregister unterblieb. Rosa A verstarb am 14. 7. 1966. Sie hinterließ von ihrem Gesellschaftsanteil an der Firma Albert A KG ein Viertel ihrem Sohn Kurt A und drei Viertel der Antragsgegnerin, so daß Letztere nunmehr zu 50% am Unternehmen beteiligt war. Außerdem hinterließ sie neben Liegenschaften jedem der beiden Kinder noch 287 865.71 S aus einem Sparguthaben und 15 639.05 S aus einem Bausparvertrag. Die Antragsgegnerin hatte ihrem Bruder Kurt A eine Ausgleichszahlung in der Höhe von 465 788 S zu leisten. Nach dem Tode der Rosa A wurde die Firma intern und auch bilanzmäßig als Offene Handelsgesellschaft geführt; seit dem Geschäftsjahr 1966/67 stand jedem Komplementär ein (fixer) Kapitalanteil von 2.5 Mill. S zu.

Die Antragsgegnerin war seit ihrer Verehelichung nicht berufstätig, sie arbeitete auch im Betrieb der Firma nicht mit. Die Geschäftsführung lag allein in den Händen Kurt As, der bei größeren Investitionen und wichtigeren Entscheidungen das Einvernehmen mit seiner Schwester herstellte. Zwischen den Geschwistern war vereinbart, daß die Antragsgegnerin monatlich zwischen 5000 S und 10 000 S überwiesen erhält und zusätzlich, etwa zu Weihnachten oder nach Absprache mit ihrem Bruder, weitere Beträge entnehmen kann. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag wurde nicht abgeschlossen, weil Kurt A einen von einem Rechtsanwalt konzipierten Vertrag nicht akzeptierte. Obwohl beide Komplementäre nach dem Tod ihrer Mutter im Verhältnis 50 : 50 am Unternehmen beteiligt waren, erfolgte die Gewinnverteilung seit dem Geschäftsjahr 1967/68 mit 55 : 45% zugunsten Kurt As. Das Kapitalkonto der Gesellschaft wird getrennt geführt. Auf dem Kapitalkonto 1 ist der fixe Kapitalanteil jedes Gesellschafters von 2.5 Mill. S ausgewiesen. Die Gewinngutschriften und Entnahmen wurden über das Kapitalkonto II gebucht. Das Guthaben der Antragsgegnerin auf dem Kapitalkonto II erhöhte sich von 1966 bis 1979 von 3 748 913.24 S auf 26 830 513.65 S. Die Antragsgegnerin tätigte seit 1955 Privatentnahmen in der Höhe von 6 593 532.53 S; darüber hinaus wurden auch ihre privaten Steuern zu Lasten des Kapitalkontos II bezahlt.Die Antragsgegnerin war seit ihrer Verehelichung nicht berufstätig, sie arbeitete auch im Betrieb der Firma nicht mit. Die Geschäftsführung lag allein in den Händen Kurt As, der bei größeren Investitionen und wichtigeren Entscheidungen das Einvernehmen mit seiner Schwester herstellte. Zwischen den Geschwistern war vereinbart, daß die Antragsgegnerin monatlich zwischen 5000 S und 10 000 S überwiesen erhält und zusätzlich, etwa zu Weihnachten oder nach Absprache mit ihrem Bruder, weitere Beträge entnehmen kann. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag wurde nicht abgeschlossen, weil Kurt A einen von einem Rechtsanwalt konzipierten Vertrag nicht akzeptierte. Obwohl beide Komplementäre nach dem Tod ihrer Mutter im Verhältnis 50 : 50 am Unternehmen beteiligt waren, erfolgte die Gewinnverteilung seit dem Geschäftsjahr 1967/68 mit 55 : 45% zugunsten Kurt As. Das Kapitalkonto der Gesellschaft wird getrennt geführt. Auf dem Kapitalkonto 1 ist der fixe Kapitalanteil jedes Gesellschafters von 2.5 Mill. S ausgewiesen. Die Gewinngutschriften und Entnahmen wurden über das Kapitalkonto römisch zwei gebucht. Das Guthaben der Antragsgegnerin auf dem Kapitalkonto römisch zwei erhöhte sich von 1966 bis 1979 von 3 748 913.24 S auf 26 830 513.65 S. Die Antragsgegnerin tätigte seit 1955 Privatentnahmen in der Höhe von 6 593 532.53 S; darüber hinaus wurden auch ihre privaten Steuern zu Lasten des Kapitalkontos römisch zwei bezahlt.

Mit Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 1. 9. 1972 erwarb die Antragsgegnerin die Eigentumswohnung Nr. 23 samt Garage Nr. 29 der Eigentumswohnanlage L, K-Straße 24 (EZ 6031). Die Liegenschaft weist keine hypothekarischen Belastungen auf. Der Ankauf wurde durch Privatentnahmen zu Lasten des Kapitalkontos II finanziert. Einschließlich der Garage hat die Wohnung einen Verkehrswert von etwa 1 230 000 S. Aus steuerlichen Gründen zum Zwecke einer Verminderung des Unternehmergewinnes wird die Wohnung seit 1973 als Sonderbetriebsvermögen der Firma Albert A KG geführt. Die Firma bezahlt an die Antragsgegnerin keine Miete. Die Wohnung steht seit dem Kauf ständig leer, die Garage wird als Lager betrieblich genutzt.Mit Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 1. 9. 1972 erwarb die Antragsgegnerin die Eigentumswohnung Nr. 23 samt Garage Nr. 29 der Eigentumswohnanlage L, K-Straße 24 (EZ 6031). Die Liegenschaft weist keine hypothekarischen Belastungen auf. Der Ankauf wurde durch Privatentnahmen zu Lasten des Kapitalkontos römisch zwei finanziert. Einschließlich der Garage hat die Wohnung einen Verkehrswert von etwa 1 230 000 S. Aus steuerlichen Gründen zum Zwecke einer Verminderung des Unternehmergewinnes wird die Wohnung seit 1973 als Sonderbetriebsvermögen der Firma Albert A KG geführt. Die Firma bezahlt an die Antragsgegnerin keine Miete. Die Wohnung steht seit dem Kauf ständig leer, die Garage wird als Lager betrieblich genutzt.

Die Antragsgegnerin besitzt sechs Sparbücher der D-Sparkasse, die zum 31. Dezember 1978 folgende Guthaben aufwiesen: 1. Sparbuch Nr. 196167 (Gertrud G) 198 540.65 S; 2. Sparbuch Nr. 140751 (Gertrud G) 669 343.41 S; 3. Sparbuch Nr. 062898 (F) 664 097.47 S; 4. Sparbuch Nr. 163894 (P) 1 615 954.32 S; 5. Sparbuch Nr. 083217 (Gertrud G) 243 297.45 S; 6. Sparbuch Nr. 197850 (P) 135 916.88 S. Das unter 3. angeführte Sparbuch hat die Antragsgegnerin von ihrer Mutter geschenkt erhalten. Das unter 1. angeführte Sparbuch enthält Ansparmittel aus einem von der Antragsgegnerin abgeschlossenen Bausparvertrag, der nach Fälligkeit ausbezahlt wurde. Alle übrigen Sparguthaben wurden während der Ehe angelegt und stammen ausnahmslos aus Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos II. Die beiden auf "P" lautenden Sparbücher gehören der Antragsgegnerin und ihrem Bruder Kurt A gemeinsam.Die Antragsgegnerin besitzt sechs Sparbücher der D-Sparkasse, die zum 31. Dezember 1978 folgende Guthaben aufwiesen: 1. Sparbuch Nr. 196167 (Gertrud G) 198 540.65 S; 2. Sparbuch Nr. 140751 (Gertrud G) 669 343.41 S; 3. Sparbuch Nr. 062898 (F) 664 097.47 S; 4. Sparbuch Nr. 163894 (P) 1 615 954.32 S; 5. Sparbuch Nr. 083217 (Gertrud G) 243 297.45 S; 6. Sparbuch Nr. 197850 (P) 135 916.88 S. Das unter 3. angeführte Sparbuch hat die Antragsgegnerin von ihrer Mutter geschenkt erhalten. Das unter 1. angeführte Sparbuch enthält Ansparmittel aus einem von der Antragsgegnerin abgeschlossenen Bausparvertrag, der nach Fälligkeit ausbezahlt wurde. Alle übrigen Sparguthaben wurden während der Ehe angelegt und stammen ausnahmslos aus Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos römisch zwei. Die beiden auf "P" lautenden Sparbücher gehören der Antragsgegnerin und ihrem Bruder Kurt A gemeinsam.

Schon vor ihrer Verehelichung begannen der Antragsteller und die Antragsgegnerin mit dem Bau des Einfamilienhauses L, S-Straße 6, auf dem damals der Rosa A gehörenden Grundstück 3418/2 der EZ 4717 KG L. Das Haus wurde anläßlich der Verehelichung bezogen. Mit Kauf- und Schenkungsvertrag vom 13. 3. 1957 übertrug Rosa A die Liegenschaft ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn je zur Hälfte. Das Haus wurde von den Ehegatten als Ehewohnung benützt. In den Jahren 1968 und 1969 errichteten der Antragsteller und die Antragsgegnerin neben dem Haus S-Straße 6 eine Garage sowie einen Sitzplatz. Der Aufwand hiefür von 400 000 S wurde zu Lasten des Kapitalkontos II bestritten. Ein Teil der Garage steht auf dem Nachbargrundstück 3418/1, das Alleineigentum der Antragsgegnerin ist. Die Antragsgegnerin hat diese Liegenschaft auf Grund der Einantwortungsurkunde vom 6. 8. 1968 aus dem Nachlaß ihrer Mutter Rosa A erhalten. Der Verkehrswert der Liegenschaft EZ 4717 KG L beträgt insgesamt 2 837 708 S, wovon 2 555 008 S auf das Haus S-Straße 6, 104 700 S auf die angebaute Garage und 178 000 S auf den Sitzplatz entfallen.Schon vor ihrer Verehelichung begannen der Antragsteller und die Antragsgegnerin mit dem Bau des Einfamilienhauses L, S-Straße 6, auf dem damals der Rosa A gehörenden Grundstück 3418/2 der EZ 4717 KG L. Das Haus wurde anläßlich der Verehelichung bezogen. Mit Kauf- und Schenkungsvertrag vom 13. 3. 1957 übertrug Rosa A die Liegenschaft ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn je zur Hälfte. Das Haus wurde von den Ehegatten als Ehewohnung benützt. In den Jahren 1968 und 1969 errichteten der Antragsteller und die Antragsgegnerin neben dem Haus S-Straße 6 eine Garage sowie einen Sitzplatz. Der Aufwand hiefür von 400 000 S wurde zu Lasten des Kapitalkontos römisch zwei bestritten. Ein Teil der Garage steht auf dem Nachbargrundstück 3418/1, das Alleineigentum der Antragsgegnerin ist. Die Antragsgegnerin hat diese Liegenschaft auf Grund der Einantwortungsurkunde vom 6. 8. 1968 aus dem Nachlaß ihrer Mutter Rosa A erhalten. Der Verkehrswert der Liegenschaft EZ 4717 KG L beträgt insgesamt 2 837 708 S, wovon 2 555 008 S auf das Haus S-Straße 6, 104 700 S auf die angebaute Garage und 178 000 S auf den Sitzplatz entfallen.

Mit Kaufvertrag vom 28. 3. 1969 erwarb die Antragsgegnerin die Liegenschaft EZ 3699 KG L mit dem Grundstück 5862/2 um den Betrag von 1 000 780 S, der ebenfalls dem Kapitalkonto II entnommen wurde. Die Liegenschaft repräsentiert heute einen Verkehrswert von 4 321 500 S; sie ist unverbaut und unbelastet.Mit Kaufvertrag vom 28. 3. 1969 erwarb die Antragsgegnerin die Liegenschaft EZ 3699 KG L mit dem Grundstück 5862/2 um den Betrag von 1 000 780 S, der ebenfalls dem Kapitalkonto römisch zwei entnommen wurde. Die Liegenschaft repräsentiert heute einen Verkehrswert von 4 321 500 S; sie ist unverbaut und unbelastet.

Der Antragsteller hat aus der Verlassenschaft nach seinem am 26. 10 1971 verstorbenen Vater Arthur G auf Grund einer Erbteilung ua. die Liegenschaft EZ 3232 KG L mit dem Haus K-Straße 34 zugewiesen erhalten. Seiner Schwester Irmgard M hatte er aus diesem Anlaß aus seinen Ersparnissen eine Ausgleichszahlung in der Höhe von 600 000 S zu erbringen. Mit Kaufvertrag vom 9. 4. 1965 erwarb er von Franz S das Grundstück 1191/2 der EZ 5528 KG L um 166 320 S. Das Grundstück ist unverbaut, hypothekarische Lasten sind nicht vorhanden. Der Verkehrswert des Grundstückes beträgt heute 1 108 800 S. Den Ankauf finanzierte der Antragsteller zum größten Teil mit den 146 000 S, die er im Jahre 1963 für die Einlösung eines ihm gehörigen Grundstücks seitens des Landesstraßenbauamtes Feldkirch ausbezahlt erhalten hatte. Dieses Grundstück hatte der Antragsteller 1952 von seiner Tante geerbt.

Der Antragsteller ist seit vielen Jahren Pächter eines Grundstücks an der "Alten Ache" in F, wo er eine von ihm vor etwa 20 Jahren erbaute einstöckige Bade- und Bootshütte im Ausmaß von 3.70 m x 3.70 m samt Veranda besitzt; der Wert der Hütte beträgt 40 000 S. Während der Zeit seiner Ehe besaß der Antragsteller nacheinander vier Motorboote. Seit 1968 besitzt er ein Motorboot "Windy 22" mit Motor Volvo 150 PS. Bei einem Neupreis von 150 000 S hat das Motorboot einen Verkehrswert von 38 000 S. Der Antragsteller ging zeitweise dem Reitsport nach und besuchte mehrmals wöchentlich Gasthäuser. Während seiner Ehe war er als Handelsvertreter zusammen mit seinem 1971 verstorbenen Vater Arthur G tätig; letzterer beschränkte seine Tätigkeit im wesentlichen auf die schriftlichen Arbeiten. In seinen Steuererklärungen gab Manfred G ein Jahreseinkommen von etwa 120 000 S an; daneben erhielt er von seinem Vater Zuschüsse.

Für den ehelichen Haushalt stellte der Antragsteller von 1955 bis 1958 monatlich etwa 3000 S, von 1959 bis 1970 monatlich etwa 4000 S und von 1971 bis 1978 monatlich etwa 5000 S zur Verfügung, insgesamt etwa 1 152 000 S.

Daneben beteiligte er sich an den Kosten anfallender Reparaturen und Investitionen im Haus sowie an verschiedenen Anschaffungen, besonders für die beiden Söhne. Er zahlte auch die Zeche, wenn die Familie etwa an Sonntagen ins Gasthaus zum Essen ging.

Die Antragsgegnerin hat in den Jahren 1955 bis einschließlich 1978 insgesamt 2 330 000 S für die Kosten des gemeinsamen Haushalts aufgewendet, also etwa doppelt so viel wie ihr Ehegatte. Diese Zuschüsse erfolgten zum Teil durch laufende Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos II. Den ehelichen Haushalt führte die Antragsgegnerin allein ohne Beiziehung von Hilfskräften; daneben oblag ihr auch die Betreuung und Erziehung der beiden Söhne. Irgendwelchen teuren Hobbys ging die Antragsgegnerin nicht nach. Die Antragsgegnerin will den Hälfteanteil des Antragstellers an der EZ 4714 KG L einschließlich Haus, Garage und Sitzplatz übernehmen, der Antragsteller ist gewillt, ihr den Liegenschaftsanteil gegen eine angemessene Abfindung zu überlassen.Die Antragsgegnerin hat in den Jahren 1955 bis einschließlich 1978 insgesamt 2 330 000 S für die Kosten des gemeinsamen Haushalts aufgewendet, also etwa doppelt so viel wie ihr Ehegatte. Diese Zuschüsse erfolgten zum Teil durch laufende Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos römisch zwei. Den ehelichen Haushalt führte die Antragsgegnerin allein ohne Beiziehung von Hilfskräften; daneben oblag ihr auch die Betreuung und Erziehung der beiden Söhne. Irgendwelchen teuren Hobbys ging die Antragsgegnerin nicht nach. Die Antragsgegnerin will den Hälfteanteil des Antragstellers an der EZ 4714 KG L einschließlich Haus, Garage und Sitzplatz übernehmen, der Antragsteller ist gewillt, ihr den Liegenschaftsanteil gegen eine angemessene Abfindung zu überlassen.

Der Antragsteller begehrte mit seinem am 31. 10. 1979 beim Erstgericht eingelangten Antrag die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse in der Weise, daß der Antragsgegnerin gegen Überlassung seines Hälfteanteils an der Liegenschaft EZ 4717 KG L eine Ausgleichszahlung von 1 418 854 S auferlegt und ihm an Ersparnissen ein Betrag von 4 476 165.05 S zuerkannt werde. Dieser Antrag wurde am 18. 11. 1980 dahin "modifiziert", daß ein Anteil von 50% des Gebrauchsvermögens und der Ersparnisse begehrt werde.

Die Antragsgegnerin sprach sich dahin aus, den von ihr für den Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 4717 KG L zu bezahlenden Betrag mit 1 277 504 S festzusetzen und das darüber hinausgehende Begehren abzuweisen. Sie sei persönlich haftende Gesellschafterin der Firma Albert A KG; verschiedene in ihrem Besitz befindliche Sparguthaben gehörten zum Firmenvermögen und unterlägen wie die Beteiligung an der Firma selbst nicht der Aufteilung.

Am 4. 6. 1980 beantragte die Antragsgegnerin die Aufteilung des Gebrauchsvermögens und der Ersparnisse mit dem Ziele, dem Antragsteller aufzutragen, ihr einen Betrag von 1 387 000 S an ehelichen Ersparnissen zu bezahlen. Der Antragsteller hat sich gegen diesen Antrag ausgesprochen und dessen Abweisung beantragt.

Der Erstrichter wies den Hälfteanteil des Antragstellers an der Liegenschaft EZ 4717 KG L der Antragsgegnerin ins Eigentum zu (Punkt I), erkannte die Antragsgegnerin schuldig, dem Antragsteller binnen einem Monat nach Rechtskraft des Beschlusses eine Ausgleichszahlung von 1 400 000 S zu leisten, und wies das Mehrbegehren auf Leistung weiterer Ausgleichszahlungen durch die Antragsgegnerin (Punkt II) sowie den Antrag der Antragsgegnerin ab (Punkt III). Der Erstrichter stellte fest, zwischen der Antragsgegnerin und ihrem Bruder Kurt A bestehe eine mündliche Absprache dahin, daß jeder von seinem Kapitalkonto II nur so viel entnehme, als er zum Leben benötige. Bei darüber hinausgehenden Entnahmen sei das Einvernehmen mit dem Mitgesellschafter herzustellen.Der Erstrichter wies den Hälfteanteil des Antragstellers an der Liegenschaft EZ 4717 KG L der Antragsgegnerin ins Eigentum zu (Punkt römisch eins), erkannte die Antragsgegnerin schuldig, dem Antragsteller binnen einem Monat nach Rechtskraft des Beschlusses eine Ausgleichszahlung von 1 400 000 S zu leisten, und wies das Mehrbegehren auf Leistung weiterer Ausgleichszahlungen durch die Antragsgegnerin (Punkt römisch zwei) sowie den Antrag der Antragsgegnerin ab (Punkt römisch drei). Der Erstrichter stellte fest, zwischen der Antragsgegnerin und ihrem Bruder Kurt A bestehe eine mündliche Absprache dahin, daß jeder von seinem Kapitalkonto römisch zwei nur so viel entnehme, als er zum Leben benötige. Bei darüber hinausgehenden Entnahmen sei das Einvernehmen mit dem Mitgesellschafter herzustellen.

In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, der Antragsteller sei bereit, der Antragsgegnerin die in seinem Eigentum stehende Hälfte der Liegenschaft L, S-Straße 6, gegen Leistung eines entsprechenden Abfindungsbetrages abzutreten. Auf Grund des eingeholten Schätzungsgutachtens sei eine Ausgleichszahlung von 1 400 000 S angemessen. Eine weitere Ausgleichszahlung sei nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller habe für den ehelichen Haushalt aus seinem eigenem Verdienst bzw. Vermögen durchwegs nur bescheiden beigetragen, im Durchschnitt habe er ein Drittel der Kosten gedeckt. Aus seinen Zuschüssen seien jedenfalls die Anschaffung ehelichen Gebrauchsvermögens nur sehr beschränkt und die Ansammlung von Ersparnissen überhaupt nicht möglich gewesen. Die Grundstücke seien von der Antragsgegnerin durch Entnahmen zu Lasten ihres Kapitalkontos II erworben worden oder stellten Zuwendungen seitens ihrer Mutter dar. Die Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos II seien aber letztlich auf eine Schenkung bzw. letztwillige Verfügung zurückzuführen, denn die Antragsgegnerin habe ihren Anteil am Betriebsvermögen der Firma A KG durch Verfügungen ihrer Eltern geschenkt bzw. vererbt erhalten. Die Antragsgegnerin sei auch nicht selbst im Betrieb unternehmerisch tätig und übe keine Geschäftsführertätigkeit aus; sie erhalte die Zahlungen als Gewinnanteil aus einem ihr geschenkten bzw. vererbten Unternehmensanteil. Da die Ersparnisse, Guthaben und Kapitalkonten ohne ihr Zutun, aber auch ohne jede Beihilfe seitens des Antragstellers entstanden seien, sei es nicht gerechtfertigt, dem Antragsteller einen Anteil hieran zuzuerkennen. Im übrigen seien den ehelichen Ersparnissen lediglich die im Privateigentum der Antragsgegnerin stehenden Sparguthaben zuzuzählen, nicht aber auch die Guthaben auf den Kapitalkonten I und II. Abhebungen von diesen Konten habe die Antragsgegnerin lediglich in beschränktem Umfang bzw. nach Absprache mit dem mitbeteiligten Bruder Kurt A machen können. Solange die Guthaben dem Betriebsvermögen nicht entnommen wurden, gehörten sie zum Unternehmen und seien gemäß § 82 Abs. 1 Z 3 EheG nicht in die Aufteilung einzubeziehen. Wollte man die Kapitalkonten der Aufteilung unterziehen, könnte dies den Bestand des Unternehmens gefährden, was durch die vorzitierte Bestimmung vermieden werden sollte. Der Antragsteller habe zur Vergrößerung dieses Vermögens nie beigetragen, er habe durch über 20 Jahre seiner Ehe den Vorteil genossen, daß seine Frau mit einem sehr wesentlichen Teil zu den Kosten des Haushaltes beitragen konnte, obwohl sie sich dem ehelichen Haushalt und der Betreuung und Erziehung der Kinder widmete. Es sei aber auch das Aufteilungsbegehren der Antragsgegnerin nicht gerechtfertigt. Das aufzuteilende Vermögen des Antragstellers beschränke sich auf die Bootshütte und das Motorboot, die beide nur einen bescheidenen Wert repräsentierten, der vernachlässigt werden könne und im übrigen bei der Bestimmung der Ausgleichszahlung in der Höhe von 1 400 000 S Berücksichtigung finde. Das Grundstück EZ 3232 KG L habe der Antragsteller von seinem Vater geerbt, das Grundstück EZ 5528 KG L zum weitaus überwiegenden Teil aus einem ihm allein zustehenden Erlös bezahlt.In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, der Antragsteller sei bereit, der Antragsgegnerin die in seinem Eigentum stehende Hälfte der Liegenschaft L, S-Straße 6, gegen Leistung eines entsprechenden Abfindungsbetrages abzutreten. Auf Grund des eingeholten Schätzungsgutachtens sei eine Ausgleichszahlung von 1 400 000 S angemessen. Eine weitere Ausgleichszahlung sei nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller habe für den ehelichen Haushalt aus seinem eigenem Verdienst bzw. Vermögen durchwegs nur bescheiden beigetragen, im Durchschnitt habe er ein Drittel der Kosten gedeckt. Aus seinen Zuschüssen seien jedenfalls die Anschaffung ehelichen Gebrauchsvermögens nur sehr beschränkt und die Ansammlung von Ersparnissen überhaupt nicht möglich gewesen. Die Grundstücke seien von der Antragsgegnerin durch Entnahmen zu Lasten ihres Kapitalkontos römisch zwei erworben worden oder stellten Zuwendungen seitens ihrer Mutter dar. Die Entnahmen zu Lasten des Kapitalkontos römisch zwei seien aber letztlich auf eine Schenkung bzw. letztwillige Verfügung zurückzuführen, denn die Antragsgegnerin habe ihren Anteil am Betriebsvermögen der Firma A KG durch Verfügungen ihrer Eltern geschenkt bzw. vererbt erhalten. Die Antragsgegnerin sei auch nicht selbst im Betrieb unternehmerisch tätig und übe keine Geschäftsführertätigkeit aus; sie erhalte die Zahlungen als Gewinnanteil aus einem ihr geschenkten bzw. vererbten Unternehmensanteil. Da die Ersparnisse, Guthaben und Kapitalkonten ohne ihr Zutun, aber auch ohne jede Beihilfe seitens des Antragstellers entstanden seien, sei es nicht gerechtfertigt, dem Antragsteller einen Anteil hieran zuzuerkennen. Im übrigen seien den ehelichen Ersparnissen lediglich die im Privateigentum der Antragsgegnerin stehenden Sparguthaben zuzuzählen, nicht aber auch die Guthaben auf den Kapitalkonten römisch eins und römisch zwei. Abhebungen von diesen Konten habe die Antragsgegnerin lediglich in beschränktem Umfang bzw. nach Absprache mit dem mitbeteiligten Bruder Kurt A machen können. Solange die Guthaben dem Betriebsvermögen nicht entnommen wurden, gehörten sie zum Unternehmen und seien gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG nicht in die Aufteilung einzubeziehen. Wollte man die Kapitalkonten der Aufteilung unterziehen, könnte dies den Bestand des Unternehmens gefährden, was durch die vorzitierte Bestimmung vermieden werden sollte. Der Antragsteller habe zur Vergrößerung dieses Vermögens nie beigetragen, er habe durch über 20 Jahre seiner Ehe den Vorteil genossen, daß seine Frau mit einem sehr wesentlichen Teil zu den Kosten des Haushaltes beitragen konnte, obwohl sie sich dem ehelichen Haushalt und der Betreuung und Erziehung der Kinder widmete. Es sei aber auch das Aufteilungsbegehren der Antragsgegnerin nicht gerechtfertigt. Das aufzuteilende Vermögen des Antragstellers beschränke sich auf die Bootshütte und das Motorboot, die beide nur einen bescheidenen Wert repräsentierten, der vernachlässigt werden könne und im übrigen bei der Bestimmung der Ausgleichszahlung in der Höhe von 1 400 000 S Berücksichtigung finde. Das Grundstück EZ 3232 KG L habe der Antragsteller von seinem Vater geerbt, das Grundstück EZ 5528 KG L zum weitaus überwiegenden Teil aus einem ihm allein zustehenden Erlös bezahlt.

Die Antragsgegnerin ließ den Beschluß des Erstgerichtes unbekämpft. Dem Rekurs des Antragstellers gab das Rekursgericht nicht Folge. Es sprach aus, daß der Rekurs an den OGH für zulässig erkannt wird. Der Antragsteller habe im Verfahren erster Instanz ausdrücklich beantragt, die Ausgleichszahlung für den der Antragsgegnerin zu überlassenden Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 4717 KG L mit 1 418 854 S festzusetzen. Das Erstgericht habe die Ausgleichszahlung von 1 400 000 S auf Grund der im Verfahren erstatteten Gutachten ermittelt. Eine höhere Ausgleichszahlung sei nicht gerechtfertigt. Das Inventar des Hauses S-Straße 6 habe der Erstrichter zu Recht deshalb nicht in die Aufteilung einbezogen, weil dies nicht beantragt worden sei. Eine Anordnung dürfe das Gericht aber nur über jene Sachen treffen, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrages seien. Das Erstgericht habe aber auch zu Recht das Guthaben der Antragsgegnerin auf ihrem Kapitalkonto II nicht der Aufteilung unterzogen. Da der Antragsgegnerin maßgebender Einfluß auf die Unternehmensführung zugestanden sei, handle es sich bei ihren Unternehmensanteilen nicht um bloße Wertanlagen. Demzufolge seien die Anteile auch nicht der Aufteilung unterworfen. Es sei demnach auch nicht von Bedeutung, ob die Antragsgegnerin berechtigt gewesen wäre, dem Kapitalkonto II größere Beträge zu entnehmen, als sie es tatsächlich getan habe. Die Antragsgegnerin habe zu zwei Dritteln den Familienunterhalt finanziert, keine teuren Hobbys gehabt sowie den ehelichen Haushalt durchwegs allein und ohne Beiziehung irgendwelcher Hilfskräfte geführt. Der Antragsteller hingegen habe stets ein Motorboot besessen, sei zeitweise dem Reitsport nachgegangen und habe mehrmals pro Woche Gasthäuser besucht. Ein Konsumverzicht, auf den sich der Antragsteller berufe, könnte daher höchstens bei der Antragsgegnerin angenommen werden, die insgesamt ein weit bescheideneres Leben geführt habe als der Antragsteller. Zur Ansammlung der Guthaben auf den Sparbüchern habe der Antragsteller nichts beigetragen, so daß es nicht gerechtfertigt sei, ihm unter Billigkeitsgesichtspunkten einen Anteil hieran zuzuerkennen. Diese Erwägung gelte auch für die Eigentumswohnung EZ 6031 KG L, so daß es letztlich nicht entscheidend sei, ob die Eigentumswohnung zum Firmenvermögen zu zählen sei oder nicht.Die Antragsgegnerin ließ den Beschluß des Erstgerichtes unbekämpft. Dem Rekurs des Antragstellers gab das Rekursgericht nicht Folge. Es sprach aus, daß der Rekurs an den OGH für zulässig erkannt wird. Der Antragsteller habe im Verfahren erster Instanz ausdrücklich beantragt, die Ausgleichszahlung für den der Antragsgegnerin zu überlassenden Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 4717 KG L mit 1 418 854 S festzusetzen. Das Erstgericht habe die Ausgleichszahlung von 1 400 000 S auf Grund der im Verfahren erstatteten Gutachten ermittelt. Eine höhere Ausgleichszahlung sei nicht gerechtfertigt. Das Inventar des Hauses S-Straße 6 habe der Erstrichter zu Recht deshalb nicht in die Aufteilung einbezogen, weil dies nicht beantragt worden sei. Eine Anordnung dürfe das Gericht aber nur über jene Sachen treffen, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrages seien. Das Erstgericht habe aber auch zu Recht das Guthaben der Antragsgegnerin auf ihrem Kapitalkonto römisch zwei nicht der Aufteilung unterzogen. Da der Antragsgegnerin maßgebender Einfluß auf die Unternehmensführung zugestanden sei, handle es sich bei ihren Unternehmensanteilen nicht um bloße Wertanlagen. Demzufolge seien die Anteile auch nicht der Aufteilung unterworfen. Es sei demnach auch nicht von Bedeutung, ob die Antragsgegnerin berechtigt gewesen wäre, dem Kapitalkonto römisch zwei größere Beträge zu entnehmen, als sie es tatsächlich getan habe. Die Antragsgegnerin habe zu zwei Dritteln den Familienunterhalt finanziert, keine teuren Hobbys gehabt sowie den ehelichen Haushalt durchwegs allein und ohne Beiziehung irgendwelcher Hilfskräfte geführt. Der Antragsteller hingegen habe stets ein Motorboot besessen, sei zeitweise dem Reitsport nachgegangen und habe mehrmals pro Woche Gasthäuser besucht. Ein Konsumverzicht, auf den sich der Antragsteller berufe, könnte daher höchstens bei der Antragsgegnerin angenommen werden, die insgesamt ein weit bescheideneres Leben geführt habe als der Antragsteller. Zur Ansammlung der Guthaben auf den Sparbüchern habe der Antragsteller nichts beigetragen, so daß es nicht gerechtfertigt sei, ihm unter Billigkeitsgesichtspunkten einen Anteil hieran zuzuerkennen. Diese Erwägung gelte auch für die Eigentumswohnung EZ 6031 KG L, so daß es letztlich nicht entscheidend sei, ob die Eigentumswohnung zum Firmenvermögen zu zählen sei oder nicht.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Antragstellers, soweit er sich gegen die Bestätigung des Ausspruchs des Erstrichters über die von der Antragsgegnerin dem Antragsteller für die Übertragung des Eigentums am Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 4717 KG L zu leistende Zahlung von 1 400 000 S und die Abweisung des den Betrag von 4 476 165.05 S übersteigenden Begehrens auf Leistung einer Ausgleichszahlung richtet, nicht Folge. Im übrigen, dh. insoweit, als die Abweisung des Begehrens auf Leistung einer weiteren Ausgleichszahlung im Betrag von 4 476 165.05 S bestätigt wurde, hob er die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und verwies in diesem Umfang die Rechtssache insoweit zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung:

Der Antragsteller begehrte mit dem am 31. 10. 1979 beim Erstgericht eingelangten Antrag neben dem für die Überlassung seines Hälfteanteils an der Liegenschaft EZ 4717 KG L geforderten Betrag von 1 418 854 S den Zuspruch eines Betrages von 4 476 165.05 S an ehelichen Ersparnissen. Erst am 18. 11. 1980 erweiterte er sein Begehren dahin, daß er einen Anteil von "50% der Ersparnisse und des Gebrauchsvermögens" beanspruche. In den Rechtsmitteln wird die geforderte Ausgleichszahlung mit 10 Mill. S beziffert. Gemäß § 85 EheG hat das Gericht nur über Antrag eines der Ehegatten zu entscheiden. Die Ehegatten können hiebei die Entscheidung des Gerichtes auch nur über einen Teil ihres Vermögens begehren; Anordnungen dürfen nur über Sachen getroffen werden, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrags eines der Ehegatten sind (AB 916 BlgNR, XIV. GP, 15 f.). Durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird der Gegenstand für das nach den §§ 229 ff. AußStrG durchzuführende Verfahren bindend abgegrenzt; der Antrag ist also für das Verfahren quantitativ bindend (EvBl. 1980/215 ua.). Wird eine Ausgleichszahlung begehrt und beziffert, ist der begehrte Betrag der Rahmen, innerhalb dessen allein das Gericht zu entscheiden berufen ist. Gemäß § 95 EheG erlischt der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung der Ehe durch Vertrag oder Vergleich allerkannt oder gerichtlich geltend gemacht wird. Die Frist des § 95 EheG ist eine materiellrechtliche Fallfrist, deren Nichteinhaltung zum Anspruchsverlust führt (1 Ob 707/82; Ent - Hopf, Das neue Eherecht 119 FN 2 zu § 95 EheG; 217 FN 4; Schwind, Eherecht[2] 339). Die Ausdehnung eines bezifferten Begehrens auf Leistung einer Ausgleichszahlung nach Ablauf der Jahresfrist ist demnach ausgeschlossen. Daraus folgt, daß die Abweisung des Antrages auf Leistung einer Ausgleichszahlung durch die Vorinstanzen insoweit zu bestätigen ist, als das Begehren den Betrag von 4 476 165.05 S übersteigt; der darüber hinausgehende Anspruch war, da er erst nach Ablauf der Frist des § 95 EheG erhoben wurde, erloschen.Der Antragsteller begehrte mit dem am 31. 10. 1979 beim Erstgericht eingelangten Antrag neben dem für die Überlassung seines Hälfteanteils an der Liegenschaft EZ 4717 KG L geforderten Betrag von 1 418 854 S den Zuspruch eines Betrages von 4 476 165.05 S an ehelichen Ersparnissen. Erst am 18. 11. 1980 erweiterte er sein Begehren dahin, daß er einen Anteil von "50% der Ersparnisse und des Gebrauchsvermögens" beanspruche. In den Rechtsmitteln wird die geforderte Ausgleichszahlung mit 10 Mill. S beziffert. Gemäß Paragraph 85, EheG hat das Gericht nur über Antrag eines der Ehegatten zu entscheiden. Die Ehegatten können hiebei die Entscheidung des Gerichtes auch nur über einen Teil ihres Vermögens begehren; Anordnungen dürfen nur über Sachen getroffen werden, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrags eines der Ehegatten sind Ausschussbericht 916 BlgNR, römisch vierzehn. GP, 15 f.). Durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird der Gegenstand für das nach den Paragraphen 229, ff. AußStrG durchzuführende Verfahren bindend abgegrenzt; der Antrag ist also für das Verfahren quantitativ bindend (EvBl. 1980/215 ua.). Wird eine Ausgleichszahlung begehrt und beziffert, ist der begehrte Betrag der Rahmen, innerhalb dessen allein das Gericht zu entscheiden berufen ist. Gemäß Paragraph 95, EheG erlischt der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung der Ehe durch Vertrag oder Vergleich allerkannt oder gerichtlich geltend gemacht wird. Die Frist des Paragraph 95, EheG ist eine materiellrechtliche Fallfrist, deren Nichteinhaltung zum Anspruchsverlust führt (1 Ob 707/82; Ent - Hopf, Das neue Eherecht 119 FN 2 zu Paragraph 95, EheG; 217 FN 4; Schwind, Eherecht[2] 339). Die Ausdehnung eines bezifferten Begehrens auf Leistung einer Ausgleichszahlung nach Ablauf der Jahresfrist ist demnach ausgeschlossen. Daraus folgt, daß die Abweisung des Antrages auf Leistung einer Ausgleichszahlung durch die Vorinstanzen insoweit zu bestätigen ist, als das Begehren den Betrag von 4 476 165.05 S übersteigt; der darüber hinausgehende Anspruch war, da er erst nach Ablauf der Frist des Paragraph 95, EheG erhoben wurde, erloschen.

Das Schwergewicht der Rechtsmittelausführungen betrifft im übrigen vor allem die Frage, ob das Guthaben der Antragsgegnerin auf dem Kapitalkonto II im Betrag von 26 830 513.65 S Gegenstand der Aufteilung zu sein hat. Der Rechtsmittelwerber führt aus, daß sich schon aus der Bezeichnung dieses Kontos als Kapitalkonto II ergebe, daß es sich nicht um ein gewöhnliches Kapitalkonto handle, sondern um ein besonderes, auf dem die hohen Gewinnanteile der Gesellschafter zinsbringend angelegt wurden. Es könne kein Zweifel bestehen, daß die Antragsgegnerin berechtigt gewesen wäre, ihre Gewinne auf dem Kapitalkonto II in anderer Weise anzulegen. Es handle sich um ein Sondervermögen, das als Wertanlage zu qualifizieren sei; darauf deute auch die Verzinsung des Kapitalkontos II hin.Das Schwergewicht der Rechtsmittelausführungen betrifft im übrigen vor allem die Frage, ob das Guthaben der Antragsgegnerin auf dem Kapitalkonto römisch zwei im Betrag von 26 830 513.65 S Gegenstand der Aufteilung zu sein hat. Der Rechtsmittelwerber führt aus, daß sich schon aus der Bezeichnung dieses Kontos als Kapitalkonto römisch zwei ergebe, daß es sich nicht um ein gewöhnliches Kapitalkonto handle, sondern um ein besonderes, auf dem die hohen Gewinnanteile der Gesellschafter zinsbringend angelegt wurden. Es könne kein Zweifel bestehen, daß die Antragsgegnerin berechtigt gewesen wäre, ihre Gewinne auf dem Kapitalkonto römisch zwei in anderer Weise anzulegen. Es handle sich um ein Sondervermögen, das als Wertanlage zu qualifizieren sei; darauf deute auch die Verzinsung des Kapitalkontos römisch zwei hin.

Gemäß § 81 Abs. 1 EheG sind im Falle der Scheidung der Ehe das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die Ehegatten aufzuteilen. Eheliche Ersparnisse sind gemäß § 81 Abs. 3 EheG Wertanlagen, gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt sind. § 82 Abs. 1 EheG nimmt ua. Sachen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder die ihm ein Dritter geschenkt hat (Z 1), die zu einem Unternehmen gehören (Z 3) oder Anteile an einem Unternehmen sind, außer es handelt sich um bloße Wertanlagen (Z 4), von der Aufteilung aus. Die Antragsgegnerin erwarb ihre Beteiligung an der Firma Albert A KG teilweise (nämlich einen Kommanditanteil von 20%) vor der Eheschließung, zum Teil im Erbwege nach ihrem Vater Albert A bzw. ihrer Mutter Rosa A (insgesamt 30%). Der solcherart erworbene Gesellschaftsanteil ist schon gemäß § 82 Abs. 1 Z 1 EheG von der Verteilung auszunehmen. Die im Innenverhältnis getroffene Vereinbarung, wonach der Antragsgegnerin die Rechtsstellung einer Komplementärin zukommt und ihr Kommanditanteil demgemäß als Kapitalanteil eines offenen Handelsgesellschafters zu werten ist, änderte daran nichts. Einem Unternehmensanteil wird dann bloßer Wertanlagecharakter zukommen, wenn mit ihm keine Mitwirkung an der Unternehmensführung und auch kein maßgeblicher Einfluß auf das Unternehmen verbunden ist (Honsell in Ostheim, Schwerpunkt der Familienrechtsreform 1977/1978, 175; AB 916 BlgNR, XIV. GP). Die Antragsgegnerin ist im Unternehmen nicht mittätig und übt auch keine Geschäftsführertätigkeit aus; bei wichtigen Entscheidungen, insbesondere bei Vornahme größerer Investitionen, ist sie aber mitspracheberechtigt. Dies ist in Anbetracht ihrer persönlichen Haftung auch naheliegend. Demnach kann die Unternehmensbeteiligung der Antragsgegnerin nicht als bloße Wertanlage qualifiziert werden. Daß der buchmäßig auf dem Kapitalkonto I in Erscheinung tretende Kapitalanteil der Antragsgegnerin an der Firma Albert A KG nicht in die Aufteilung einzubeziehen ist, wird auch vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogen. Zu prüfen ist hingegen, ob dies auch für die Erträge der Unternehmensbeteiligung zu gelten hat oder ob Erträge eines ererbten oder in die Ehe eingebrachten Vermögens wie dieses selbst der Aufteilung entzogen sind. Es könnte bejahendenfalls dahingestellt bleiben, ob diese Erträge, die auf dem Kapitalkonto II angesammelt wurden, Anteile an einem Unternehmen sind.Gemäß Paragraph 81, Absatz eins, EheG sind im Falle der Scheidung der Ehe das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die Ehegatten aufzuteilen. Eheliche Ersparnisse sind gemäß Paragraph 81, Absatz 3, EheG Wertanlagen, gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt sind. Paragraph 82, Absatz eins, EheG nimmt ua. Sachen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder die ihm ein Dritter geschenkt hat (Ziffer eins,), die zu einem Unternehmen gehören (Ziffer 3,) oder Anteile an einem Unternehmen sind, außer es handelt sich um bloße Wertanlagen (Ziffer 4,), von der Aufteilung aus. Die Antragsgegnerin erwarb ihre Beteiligung an der Firma Albert A KG teilweise (nämlich einen Kommanditanteil von 20%) vor der Eheschließung, zum Teil im Erbwege nach ihrem Vater Albert A bzw. ihrer Mutter Rosa A (insgesamt 30%). Der solcherart erworbene Gesellschaftsanteil ist schon gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG von der Verteilung auszunehmen. Die im Innenverhältnis getroffene Vereinbarung, wonach der Antragsgegnerin die Rechtsstellung einer Komplementärin zukommt und ihr Kommanditanteil demgemäß als Kapitalanteil eines offenen Handelsgesellschafters zu werten ist, änderte daran nichts. Einem Unternehmensanteil wird dann bloßer Wertanlagecharakter zukommen, wenn mit ihm keine Mitwirkung an der Unternehmensführung und auch kein maßgeblicher Einfluß auf das Unternehmen verbunden ist (Honsell in Ostheim, Schwerpunkt der Familienrechtsreform 1977 aus 1978,, 175; Ausschussbericht 916 BlgNR, römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode Die Antragsgegnerin ist im Unternehmen nicht mittätig und übt auch keine Geschäftsführertätigkeit aus; bei wichtigen Entscheidungen, insbesondere bei Vornahme größerer Investitionen, ist sie aber mitspracheberechtigt. Dies ist in Anbetracht ihrer persönlichen Haftung auch naheliegend. Demnach kann die Unternehmensbeteiligung der Antragsgegnerin nicht als bloße Wertanlage qualifiziert werden. Daß der buchmäßig auf dem Kapitalkonto römisch eins in Erscheinung tretende Kapitalanteil der Antragsgegnerin an der Firma Albert A KG nicht in die Aufteilung einzubeziehen ist, wird auch vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogen. Zu prüfen ist hingegen, ob dies auch für die Erträge der Unternehmensbeteiligung zu gelten hat oder ob Erträge eines ererbten oder in die Ehe eingebrachten Vermögens wie dieses selbst der Aufteilung entzogen sind. Es könnte bejahendenfalls dahingestellt bleiben, ob diese Erträge, die auf dem Kapitalkonto römisch zwei angesammelt wurden, Anteile an einem Unternehmen sind.

Nach den Erläuterungen (AB 916 BlgNR, XIV. GP, 14) soll in der Regelung des § 82 Abs. 1 Z 1 EheG der Gedanke zum Ausdruck kommen, daß der Aufteilung nur Vermögen unterliegt, das die Ehegatten gemeinsam geschaffen haben, zu dessen Erwerb sie also während der Ehe beigetragen haben. Wenn damit gemeint gewesen sein sollte, daß nur durch gemeinsame Tätigkeit geschaffenes Vermögen der Aufteilung unterliegen soll, nicht aber auch sonstiges Vermögen, das jeder der Ehegatten während der Ehe erworben hat, ist dies dem Gesetz nicht zu entnehmen. § 82 Abs. 1 Z 1 EheG ist vielmehr dahin zu verstehen, daß in ihm der Gedanke der bloßen Aufteilung der ehelichen Errungenschaft zum Ausdruck kommt. Aufgeteilt werden soll das, was die Ehegatten während der Ehe erarbeitet oder erspart haben, ob durch gemeinsame Tätigkeit oder Zurückhaltung (Konsumverzicht), ist nicht entscheidend. Erträge eines ererbten oder geschenkten Vermögens zählen zur ehelichen Errungenschaft und sind demnach grundsätzlich (sofern nicht ein anderer Ausnahmetatbestand zu gelten hat) in die Aufteilung einzubeziehen. Es ist dann aber zu prüfen, ob auch das auf dem Kapitalkonto II ausgewiesene Aktivum als Anteil an einem Unternehmen zu qualifizieren ist.Nach den Erläuterungen Ausschussbericht 916 BlgNR, römisch vierzehn. GP, 14) soll in der Regelung des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG der Gedanke zum Ausdruck kommen, daß der Aufteilung nur Vermögen unterliegt, das die Ehegatten gemeinsam geschaffen haben, zu dessen Erwerb sie also während der Ehe beigetragen haben. Wenn damit gemeint gewesen sein sollte, daß nur durch gemeinsame Tätigkeit geschaffenes Vermögen der Aufteilung unterliegen soll, nicht aber auch sonstiges Vermögen, das jeder der Ehegatten während der Ehe erworben hat, ist dies dem Gesetz nicht zu entnehmen. Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG ist vielmehr dahin zu verstehen, daß in ihm der Gedanke der bloßen Aufteilung der ehelichen Errungenschaft zum Ausdruck kommt. Aufgeteilt werden soll das, was die Ehegatten während der Ehe erarbeitet oder erspart haben, ob durch gemeinsame Tätigkeit oder Zurückhaltung (Konsumverzicht), ist nicht entscheidend. Erträge eines ererbten oder geschenkten Vermögens zählen zur ehelichen Errungenschaft und sind demnach grundsätzlich (sofern nicht ein anderer Ausnahmetatbestand zu gelten hat) in die Aufteilung einzubeziehen. Es ist dann aber zu prüfen, ob auch das auf dem Kapitalkonto römisch zwei ausgewiesene Aktivum als Anteil an einem Unternehmen zu qualifizieren ist.

Die Beteiligung des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft kommt in seinem Kapitalanteil zum Ausdruck. Das Handelsgesetzbuch sagt nicht, was unter dem Kapitalanteil eines Gesellschafters zu verstehen ist, es setzt diesen Begriff vielmehr voraus (Fischer in GroßKomm. HGB[3] § 120 Anm. 18, 23; Baumbach - Duden HGB[24] 471). Dem Kapitalanteil kommt für die Frage der Gewinnverteilung (§§ 120, 167 HGB), für die Höhe der zulässigen Entnahmen (§§ 122, 169 HGB) und für das Auseinandersetzungsguthaben (§ 155 HGB) Bedeutung zu; die gesetzliche Regelung ist nur in all diesen Belangen dispositiver Natur. Nach herrschender Ansicht versteht man unter dem Kapitalanteil eine Bewertungsgröße (Wertziffer), die das Ausmaß der gesellschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters ausdrückt; der Kapitalanteil ist Ausdruck des Beteiligungsrechts des Gesellschafters (HS 6121; Fischer aaO Anm. 22; Baumbach - Duden aaO 472; Hämmerle - Wünsch, Handelsrecht[3] II 85). Der Kapitalanteil des Gesellschafters (Komplementärs oder Kommanditisten) wird buchhalterisch auf dem Kapitalkonto erfaßt. Nach der gesetzlichen Regelung ist der Kapitalanteil bei der Offenen Handelsgesellschaft eine veränderliche Größe. Gemäß § 120 Abs. 2 HGB wird der einem Gesellschafter zukommende Gewinn dem Kapitalanteil des Gesellschafters zugeschrieben, der auf den Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahres auf den Kapitalanteil entnommene Geld wird davon abgeschrieben. Dem variablen Kapitalanteil entspricht ein einziges Kapitalkonto, auf dem Einlagen, Gewinne, Verluste und Entnahmen verbucht werden. Alle diese Buchungen wirken sich auf die Höhe des Kapitalanteils aus (Hämmerle - Wünsch aaO 87). Bei der Kommanditgesellschaft hingegen wird der dem Kommanditisten zukommende Gewinn seinem Kapitalanteil nur so lange zugeschrieben, als dieser den Betrag der bedungenen Einlage nicht erreicht. Am Verlust nimmt der Kommanditist nur bis zum Betrag seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB). Demnach vermehren die dem Kommanditisten zustehenden Gewinne seinen Kapitalanteil nur dann, wenn der Betrag der bedungenen Einlage noch nicht einbezahlt wurde; andernfalls wird, wenn keine andere gesellschaftsvertragliche Regelung getroffen wurde, der Gewinn dem Kapitalanteil nicht zugeschrieben, sondern kann ausbezahlt verlangt werden (§ 169 HGB). Das Stehenlassen von Gewinnen bewirkt daher beim Kommanditisten grundsätzlich keine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (HS 118/86).Die Beteiligung des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft kommt in seinem Kapitalanteil zum Ausdruck. Das Handelsgesetzbuch sagt nicht, was unter dem Kapitalanteil eines Gesellschafters zu verstehen ist, es setzt diesen Begriff vielmehr voraus (Fischer in GroßKomm. HGB[3] Paragraph 120, Anmerkung 18, 23; Baumbach - Duden HGB[24] 471). Dem Kapitalanteil kommt für die Frage der Gewinnverteilung (Paragraphen 120, 167, HGB), für die Höhe der zulässigen Entnahmen (Paragraphen 122, 169, HGB) und für das Auseinandersetzungsguthaben (Paragraph 155, HGB) Bedeutung zu; die gesetzliche Regelung ist nur in all diesen Belangen dispositiver Natur. Nach herrschender Ansicht versteht man unter dem Kapitalanteil eine Bewertungsgröße (Wertziffer), die das Ausmaß der gesellschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters ausdrückt; der Kapitalanteil ist Ausdruck des Beteiligungsrechts des Gesellschafters (HS 6121; Fischer aaO Anmerkung 22; Baumbach - Duden aaO 472; Hämmerle - Wünsch, Handelsrecht[3] römisch zwei 85). Der Kapitalanteil des Gesellschafters (Komplementärs oder Kommanditisten) wird buchhalterisch auf dem Kapitalkonto erfaßt. Nach der gesetzlichen Regelung ist der Kapitalanteil bei der Offenen Handelsgesellschaft eine veränderliche Größe. Gemäß Paragraph 120, Absatz 2, HGB wird der einem Gesellschafter zukommende Gewinn dem Kapitalanteil des Gesellschafters zugeschrieben, der auf den Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahres auf den Kapitalanteil entnommene Geld wird davon abgeschrieben. Dem variablen Kapitalanteil entspricht ein einziges Kapitalkonto, auf dem Einlagen, Gewinne, Verluste und Entnahmen verbucht werden. Alle diese Buchungen wirken sich auf die Höhe des Kapitalanteils aus (Hämmerle - Wünsch aaO 87). Bei der Kommanditgesellschaft hingegen wird der dem Kommanditisten zukommende Gewinn seinem Kapitalanteil nur so lange zugeschrieben, als dieser den Betrag der bedungenen Einlage nicht erreicht. Am Verlust nimmt der Kommanditist nur bis zum Betrag seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil (Paragraph 167, Absatz 2 und 3 HGB). Demnach vermehren die dem Kommanditisten zustehenden Gewinne seinen Kapitalanteil nur dann, wenn der Betrag der bedungenen Einlage noch nicht einbezahlt wurde; andernfalls wird, wenn keine andere gesellschaftsvertragliche Regelung getroffen wurde, der Gewinn dem Kapitalanteil nicht zugeschrieben, sondern kann ausbezahlt verlangt werden (Paragraph 169, HGB). Das Stehenlassen von Gewinnen bewirkt daher beim Kommanditisten grundsätzlich keine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (HS 118/86).

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, daß der Antragsgegnerin im Innenverhältnis seit 1966/67 die Rechtsstellung eines Komplementärs zukommt; auch bilanzmäßig wurde seither nur mehr ein Eigenkapital der Komplementäre und keine Kommanditbeteiligung ausgewiesen. Eine derartige Umwandlung der Gesellschafterstellung durch Vereinbarung der Gesellschafter ist jederzeit möglich. Die Eintragung ins Handelsregister ist zum Eintritt der Wirkungen im Innenverhältnis nicht erforderlich. Nur von den Gläubigern kann die unbeschränkte Haftung erst geltend gemacht werden, wenn in das Handelsregister eingetragen ist, daß der bisherige Kommanditist persönlich haftender Gesellschafter geworden ist oder wenn nach Zustandekommen der vertraglichen Vereinbarung über die Änderung der Gesellschafterstellung mit Zustimmung des früheren Kommanditisten die Geschäfte der Gesellschaft fortgesetzt werden (Schilling in GroßKomm. HGB[3] § 173 Anm. 32; Westermann, Personengesellschaftsrecht I Rdz. 808, 809). Maßgeblich für das nacheheliche dem Familienrecht zugehörige Aufteilungsverfahren kann allein das Innenverhältnis sein. Die Antragsgegnerin ist demnach als Komplementär der Albert A KG anzusehen.Im vorliegenden Fall ist unbestritten, daß der Antragsgegnerin im Innenverhältnis seit 1966/67 die Rechtsstellung eines Komplementärs zukommt; auch bilanzmäßig wurde seither nur mehr ein Eigenkapital der Komplementäre und keine Kommanditbeteiligung ausgewiesen. Eine derartige Umwandlung der Gesellschafterstellung durch Vereinbarung der Gesellschafter ist jederzeit möglich. Die Eintragung ins Handelsregister ist zum Eintritt der Wirkungen im Innenverhältnis nicht erforderlich. Nur von den Gläubigern kann die unbeschränkte Haftung erst geltend gemacht werden, wenn in das Handelsregister eingetragen ist, daß der bisherige Kommanditist persönlich haftender Gesellschafter geworden ist oder wenn nach Zustandekommen der vertraglichen Vereinbarung über die Änderung der Gesellschafterstellung mit Zustimmung des früheren Kommanditisten die Geschäfte der Gesellschaft fortgesetzt werden (Schilling in GroßKomm. HGB[3] Paragraph 173, Anmerkung 32; Westermann, Personengesellschaftsrecht römisch eins Rdz. 808, 809). Maßgeblich für das nacheheliche dem Familienrecht zugehörige Aufteilungsverfahren kann allein das Innenverhältnis sein. Die Antragsgegnerin ist demnach als Komplementär der Albert A KG anzusehen.

Das gesetzliche Prinzip der veränderlichen Kapitalanteile bewirkt, daß die Gewinnbeteiligung, das Entnahmerecht und der Anspruch auf Liquidationserlös in ihrem Ausmaß ständigen Schwankungen unterworfen sind; wenn vertraglich auch das Stimmrecht vom Ausmaß des Kapitalanteils abhängig gemacht wird, sind auch Änderungen der Mehrheitsverhältnisse möglich. Die Vertragspraxis sieht demnach vielfach vor, daß der Kapitalanteil der Gesellschafter unverändert bleibt (Hämmerle - Wünsch aaO 86; Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts[3] 83). Der Vorteil dieses Systems der festen Kapitalanteile liegt vor allem darin, daß das Verhältnis der Kapitalanteile nicht automatisch durch Stehenlassen von Gewinnen verändert werden kann. Es sichert die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegen rasche, unter Umständen unerwartete Änderungen, die das Einvernehmen der Gesellschafter stören könnten (Baumbach - Duden aaO 472; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts 236 ff., 239; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft[5] 230, 233; derselbe, Das Familienunternehmen 91). Wird die Unveränderlichkeit des Kapitalkontos vereinbart und werden daher auf dem Kapitalkonto (es wird dann vielfach als Kapitalkonto I bezeichnet) nach Berechnung der Einlage, die den Kapitalanteil bildet, sonst keine weiteren Buchungen mehr vorgenommen, so werden Gewinne, Verluste und Entnahmen auf einem zweiten Konto gebucht, das in der Praxis als Kapitalkonto II, Privatkonto, Darlehenskonto oder Separatkonto bezeichnet wird (Huber aaO 240 f.; Baumbach - Duden aaO 474; Wünsch, Die Gesellschafterkonten einer Personengesellschaft in juristischer Sicht, GesRZ 1974, 34 ff.). Die Einführung des Systems fester Kapitalanteile und getrennter Kapitalkonten wird vielfach dahin gewertet, daß ein Guthaben auf dem Kapitalkonto II eine gewöhnliche Geldforderung gegen die Gesellschaft, der Debetsaldo also eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter darstelle (Fischer aaO § 120 Anm. 27; Baumbach - Duden aaO 473 f.). Der Trennung zwischen Kapitalkonto I und Kapitalkonto II entspreche dann die Unterscheidung in Eigenkapital und Fremdkapital. Dieser Unterscheidung kommt auch beträchtliche Bedeutung zu. Der Gesellschafter hat dann nämlich entgegen der Bestimmung des § 122 Abs. 1 HGB zumindest grundsätzlich das Recht, jederzeit die Auszahlung eines Guthabens auf dem Kapitalkonto II zu verlangen; im Konkurs der Gesellschaft kann er seine Forderung als Konkursforderung geltend machen (vgl. Huber aaO 245). Es kann aber auch vereinbart sein, daß der nach den allgemeinen Grundsätzen als Gewinn zu behandelnde Vermögensüberschuß überhaupt nicht als Gewinn behandelt werden, sondern dauernd im Vermögen der Gesellschaft bleiben soll; er verliert dann den Rechtscharakter als Gewinn mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, insbesondere daß die Auszahlung nicht einseitig gefordert werden kann; der Vertragswille kann aber auch dahin gehen, daß der bei der Gesellschaft zurückbehaltene Gewinn oder Gewinnanteil seinen Rechtscharakter behalten soll und der Gewinn nur vorerst nicht, etwa wenn das Bedürfnis für eine Rücklage weggefallen ist, ausbezahlt werden soll (Fischer aaO § 120 Anm. 29). Die Bedeutung der Konten richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag, nach den Gesellschaftsbeschlüssen und nach der Art der ihrer Bildung zugrundeliegenden Geschäftsvorgänge (Baumbach - Duden aaO 474).Das gesetzliche Prinzip der veränderlichen Kapitalanteile bewirkt, daß die Gewinnbeteiligung, das Entnahmerecht und der Anspruch auf Liquidationserlös in ihrem Ausmaß ständigen Schwankungen unterworfen sind; wenn vertraglich auch das Stimmrecht vom Ausmaß des Kapitalanteils abhängig gemacht wird, sind auch Änderungen der Mehrheitsverhältnisse möglich. Die Vertragspraxis sieht demnach vielfach vor, daß der Kapitalanteil der Gesellschafter unverändert bleibt (Hämmerle - Wünsch aaO 86; Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts[3] 83). Der Vorteil dieses Systems der festen Kapitalanteile liegt vor allem darin, daß das Verhältnis der Kapitalanteile nicht automatisch durch Stehenlassen von Gewinnen verändert werden kann. Es sichert die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegen rasche, unter Umständen unerwartete Änderungen, die das Einvernehmen der Gesellschafter stören könnten (Baumbach - Duden aaO 472; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts 236 ff., 239; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft[5] 230, 233; derselbe, Das Familienunternehmen 91). Wird die Unveränderlichkeit des Kapitalkontos vereinbart und werden daher auf dem Kapitalkonto (es wird dann vielfach als Kapitalkonto römisch eins bezeichnet) nach Berechnung der Einlage, die den Kapitalanteil bildet, sonst keine weiteren Buchungen mehr vorgenommen, so werden Gewinne, Verluste und Entnahmen auf einem zweiten Konto gebucht, das in der Praxis als Kapitalkonto römisch zwei, Privatkonto, Darlehenskonto oder Separatkonto bezeichnet wird (Huber aaO 240 f.; Baumbach - Duden aaO 474; Wünsch, Die Gesellschafterkonten einer Personengesellschaft in juristischer Sicht, GesRZ 1974, 34 ff.). Die Einführung des Systems fester Kapitalanteile und getrennter Kapitalkonten wird vielfach dahin gewertet, daß ein Guthaben auf dem Kapitalkonto römisch zwei eine gewöhnliche Geldforderung gegen die Gesellschaft, der Debetsaldo also eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter darstelle (Fischer aaO Paragraph 120, Anmerkung 27; Baumbach - Duden aaO 473 f.). Der Trennung zwischen Kapitalkonto römisch eins und Kapitalkonto römisch zwei entspreche dann die Unterscheidung in Eigenkapital und Fremdkapital. Dieser Unterscheidung kommt auch beträchtliche Bedeutung zu. Der Gesellschafter hat dann nämlich entgegen der Bestimmung des Paragraph 122, Absatz eins, HGB zumindest grundsätzlich das Recht, jederzeit die Auszahlung eines Guthabens auf dem Kapitalkonto römisch zwei zu verlangen; im Konkurs der Gesellschaft kann er seine Forderung als Konkursforderung geltend machen vergleiche Huber aaO 245). Es kann aber auch vereinbart sein, daß der nach den allgemeinen Grundsätzen als Gewinn zu behandelnde Vermögensüberschuß überhaupt nicht als Gewinn behandelt werden, sondern dauernd im Vermögen der Gesellschaft bleiben soll; er verliert dann den Rechtscharakter als Gewinn mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, insbesondere daß die Auszahlung nicht einseitig gefordert werden kann; der Vertragswille kann aber auch dahin gehen, daß der bei der Gesellschaft zurückbehaltene Gewinn oder Gewinnanteil seinen Rechtscharakter behalten soll und der Gewinn nur vorerst nicht, etwa wenn das Bedürfnis für eine Rücklage weggefallen ist, ausbezahlt werden soll (Fischer aaO Paragraph 120, Anmerkung 29). Die Bedeutung der Konten richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag, nach den Gesellschaftsbeschlüssen und nach der Art der ihrer Bildung zugrundeliegenden Geschäftsvorgänge (Baumbach - Duden aaO 474).

Die rechtliche Tragweite der Trennung des einheitlichen Kapitalkontos kann im Zweifelsfall nur auf Grund der zwischen den Gesellschaftern ausdrücklich oder schlüssig getroffenen Vereinbarungen beurteilt werden. Eine stillschweigende Vereinbarung der Gesellschafter kann insbesondere auch durch ständige Übung über die Verbuchung bestimmter Beträge und die Zweckbestimmung bestimmter Konten begrundet werden (Wünsch, GesRZ 1974, 37; vgl. Frotz - Baumann, GesRZ 1973, 119). Im allgemeinen wird aber schon die Trennung der Kapitalkonten die Annahme nahelegen, daß damit auch andere rechtliche Wirkungen verbunden sein sollen. Im Einzelfall würde allerdings die Buchung von Verlusten auf dem Kapitalkonto II darauf hindeuten, daß diesem doch die Funktion eines echten Einlagekontos zukommt, da mit dem Begriff des Darlehens eine Verlustbeteiligung nicht vereinbar, sondern die Rückzahlungspflicht wesentlich ist (Wünsch aaO 35; Hämmerle - Wünsch aaO 87; Huber aaO 248). Ein weiteres Merkmal der Einlage besteht darin, daß im Regelfall erst im Rahmen der Auseinandersetzung, also nicht früher und nicht unabhängig vom Gesellschaftsverhältnis, zurückzuzahlen ist (Wünsch aaO 36; Huber aaO 249). Entnahmebeschränkungen allein sprechen nicht entscheidend für den Einlagecharakter, weil sie auch bei Darlehen vorgesehen sein können (Huber aaO 245). Die feste Verzinsung der auf dem Kapitalkonto II ausgewiesenen Beträge spricht für deren Forderungscharakter (Wünsch aaO 36), wenngleich das Gesetz auch eine Verzinsung des Kapitalanteils vorsieht (§ 121 Abs. 1 HGB). Die feste Verzinsung auch im Falle eines bilanzmäßigen Verlustes würde zweifelsfrei für den Forderungscharakter sprechen.Die rechtliche Tragweite der Trennung des einheitlichen Kapitalkontos kann im Zweifelsfall nur auf Grund der zwischen den Gesellschaftern ausdrücklich oder schlüssig getroffenen Vereinbarungen beurteilt werden. Eine stillschweigende Vereinbarung der Gesellschafter kann insbesondere auch durch ständige Übung über die Verbuchung bestimmter Beträge und die Zweckbestimmung bestimmter Konten begrundet werden (Wünsch, GesRZ 1974, 37; vergleiche Frotz - Baumann, GesRZ 1973, 119). Im allgemeinen wird aber schon die Trennung der Kapitalkonten die Annahme nahelegen, daß damit auch andere rechtliche Wirkungen verbunden sein sollen. Im Einzelfall würde allerdings die Buchung von Verlusten auf dem Kapitalkonto römisch zwei darauf hindeuten, daß diesem doch die Funktion eines echten Einlagekontos zukommt, da mit dem Begriff des Darlehens eine Verlustbeteiligung nicht vereinbar, sondern die Rückzahlungspflicht wesentlich ist (Wünsch aaO 35; Hämmerle - Wünsch aaO 87; Huber aaO 248). Ein weiteres Merkmal der Einlage besteht darin, daß im Regelfall erst im Rahmen der Auseinandersetzung, also nicht früher und nicht unabhängig vom Gesellschaftsverhältnis, zurückzuzahlen ist (Wünsch aaO 36; Huber aaO 249). Entnahmebeschränkungen allein sprechen nicht entscheidend für den Einlagecharakter, weil sie auch bei Darlehen vorgesehen sein können (Huber aaO 245). Die feste Verzinsung der auf dem Kapitalkonto römisch zwei ausgewiesenen Beträge spricht für deren Forderungscharakter (Wünsch aaO 36), wenngleich das Gesetz auch eine Verzinsung des Kapitalanteils vorsieht (Paragraph 121, Absatz eins, HGB). Die feste Verzinsung auch im Falle eines bilanzmäßigen Verlustes würde zweifelsfrei für den Forderungscharakter sprechen.

Ob und inwieweit das auf dem Kapitalkonto II der Antragsgegnerin zum 30. 6. 1979 ausgewiesene Guthaben als Kapitalanteil und damit als Anteil an einem Unternehmen oder als eine Forderung und damit als Ersparnis anzusehen ist, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Die Bilanzen seit 1966 wiesen keine Verluste auf, so daß eine Beurteilung der Frage, wie Verluste zu verrechnen sind, an Hand der Bilanzen nicht erfolgen kann. Es wurden auch keine Feststellungen darüber getroffen, ob und inwieweit jeder Gesellschafter über die auf dem Kapitalkonto II ausgewiesenen Beträge laufend verfügen kann und was mit ihnen im Falle der Unternehmensauflösung geschehen soll. Daß die Gesellschafter tatsächlich in weitgehendem Ausmaß das auf dem Kapitalkonto II aufscheinende Guthaben für private Zwecke verbrauchen dürfen, zeigt die Bilanz für 1979, in der für ein Bilanzjahr eine Privatentnahme des Kurt A in der Höhe von 7 497 462.87 S zuzüglich Entnahmen für private Steuern in der Höhe von 6 785 835 S und Aufwendungen für private Versicherungen von 108 208.52 S aufscheinen. Demgegenüber entnahm die Antragsgegnerin in diesem Bilanzjahr für persönliche Zwecke lediglich 318 471.48 S; dazu kamen für private Steuern 4 518 637 S und 19 722.70 S für private Versicherungen. Die Entnahme des Gesellschafters Kurt A im vorgenannten Bilanzjahr betrug 14 391Ob und inwieweit das auf dem Kapitalkonto römisch zwei der Antragsgegnerin zum 30. 6. 1979 ausgewiesene Guthaben als Kapitalanteil und damit als Anteil an einem Unternehmen oder als eine Forderung und damit als Ersparnis anzusehen ist, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Die Bilanzen seit 1966 wiesen keine Verluste auf, so daß eine Beurteilung der Frage, wie Verluste zu verrechnen sind, an Hand der Bilanzen nicht erfolgen kann. Es wurden auch keine Feststellungen darüber getroffen, ob und inwieweit jeder Gesellschafter über die auf dem Kapitalkonto römisch zwei ausgewiesenen Beträge laufend verfügen kann und was mit ihnen im Falle der Unternehmensauflösung geschehen soll. Daß die Gesellschafter tatsächlich in weitgehendem Ausmaß das auf dem Kapitalkonto römisch zwei aufscheinende Guthaben für private Zwecke verbrauchen dürfen, zeigt die Bilanz für 1979, in der für ein Bilanzjahr eine Privatentnahme des Kurt A in der Höhe von 7 497 462.87 S zuzüglich Entnahmen für private Steuern in der Höhe von 6 785 835 S und Aufwendungen für private Versicherungen von 108 208.52 S aufscheinen. Demgegenüber entnahm die Antragsgegnerin in diesem Bilanzjahr für persönliche Zwecke lediglich 318 471.48 S; dazu kamen für private Steuern 4 518 637 S und 19 722.70 S für private Versicherungen. Die Entnahme des Gesellschafters Kurt A im vorgenannten Bilanzjahr betrug 14 391

506.39 S, somit nahezu 40% des zu Beginn des Geschäftsjahres ausgewiesenen Guthabens von 35 342 651.65 S. Diese weitgehende Dispositionsfreiheit über die auf dem Kapitalkonto II ausgewiesenen Guthaben spricht zumindest gegen deren ausschließliche Wertung als Eigenkapital, weil für dieses in der Regel die längerfristige Bindung kennzeichnend ist.506.39 S, somit nahezu 40% des zu Beginn des Geschäftsjahres ausgewiesenen Guthabens von 35 342 651.65 S. Diese weitgehende Dispositionsfreiheit über die auf dem Kapitalkonto römisch zwei ausgewiesenen Guthaben spricht zumindest gegen deren ausschließliche Wertung als Eigenkapital, weil für dieses in der Regel die längerfristige Bindung kennzeichnend ist.

Die Streitteile sollen nicht mit einer Rechtsauffassung überrascht werden, die im bisherigen Verfahren noch nicht erörtert wurde und zu der sie nicht Stellung nehmen konnten. Im fortgesetzten Verfahren wird mit den Parteien der Sachverhalt zu erörtern und es werden ergänzende Feststellungen in der aufgezeigten Richtung zu treffen sein. Hätte das Guthaben auf dem Kapitalkonto II zur Gänze oder zum Teil nur den Charakter einer Ersparnis, die im Unternehmen belassen und dort angelegt wurde, wäre es insoweit in die Aufteilung einzubeziehen. Es wird dann zu beurteilen sein, welche Aufteilung unter dieser Voraussetzung der Billigkeit entspricht (§ 83 Abs. 1 EheG). Es wird zu berücksichtigen sein, daß der Antragsteller zur Schaffung dieser Werte zwar keinen eigenen Beitrag geleistet hat (vgl. § 83 EheG), daß die Ansammlung der Werte durch die Antragsgegnerin aber doch nur möglich war, weil auch der Antragsteller einen weitgehenden Konsumverzicht auf sich nahm (vgl. Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 66). Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann nicht gesagt werden, daß allenfalls bei der Antragsgegnerin, nicht aber auch beim Antragsteller von einem Konsumverzicht gesprochen werden könne. Besondere Aufwendungen des Antragstellers entstanden nur dadurch, daß er sich stets ein Motorboot hielt, zweitweise den Reitsport ausübte und mehrmals pro Woche Gasthäuser besuchte. Die Einkünfte der Antragsgegnerin aus ihrer Unternehmensbeteiligung hätten wohl beiden Ehegatten einen weitaus aufwendigeren Lebensstil ermöglicht. Privatentnahmen für Zwecke der Lebenshaltung - ein Teil von ihnen wurde für die Anschaffung von Liegenschaften und zur Bildung von Sparkonten der Antragsgegnerin verwendet - waren im Verhältnis zu den erzielten Erträgen bescheiden. Die Ansammlung des Guthabens wäre daher auch durch einen Verzicht des Antragstellers auf einen den Lebens- und Einkommensverhältnissen in der Ehe angemessenen Konsum erreicht worden, was bei der Aufteilung billige Berücksichtigung finden müßte. Selbst wenn im fortgesetzten Verfahren hervorkommen sollte, daß das auf Kapitalkonto II ausgewiesene Guthaben der Antragsgegnerin zur Gänze als Unternehmensanteil zu gelten hat und damit von der Aufteilung ausgeschlossen ist, wäre im übrigen bei der Aufteilung der sonstigen Ersparnisse doch auch darauf Bedacht zu nehmen. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, sind die der Aufteilung unterliegenden bzw. von der Aufteilung gemäß § 82 Abs. 1 Z 3 und 4 EheG ausgenommenen Vermögensmassen verhältnismäßig leicht manipulierbar (Honsell aaO 175; Migsch aaO 66). Oberster Grundsatz der Aufteilung ist jedoch der Gedanke der Billigkeit (§ 83 Abs. 1 EheG). Wenn eheliche Errungenschaft in Werten angelegt wurde, die als zu einem Unternehmen gehörig der Aufteilung entzogen sind, kann es der Billigkeit entsprechen, dem anderen Ehegatten einen größeren Anteil an vorhandenen und der Aufteilung unterliegenden Ersparnissen zuzuerkennen. Dabei darf jedoch das von der Aufteilung ausgenommene Vermögen nicht schlechthin so behandelt werden, als unterläge es der Aufteilung; es soll aber dieser Umstand bei der Bemessung des Anteils an den der Aufteilung unterliegenden Ersparnissen angemessene Berücksichtigung finden.Die Streitteile sollen nicht mit einer Rechtsauffassung überrascht werden, die im bisherigen Verfahren noch nicht erörtert wurde und zu der sie nicht Stellung nehmen konnten. Im fortgesetzten Verfahren wird mit den Parteien der Sachverhalt zu erörtern und es werden ergänzende Feststellungen in der aufgezeigten Richtung zu treffen sein. Hätte das Guthaben auf dem Kapitalkonto römisch zwei zur Gänze oder zum Teil nur den Charakter einer Ersparnis, die im Unternehmen belassen und dort angelegt wurde, wäre es insoweit in die Aufteilung einzubeziehen. Es wird dann zu beurteilen sein, welche Aufteilung unter dieser Voraussetzung der Billigkeit entspricht (Paragraph 83, Absatz eins, EheG). Es wird zu berücksichtigen sein, daß der Antragsteller zur Schaffung dieser Werte zwar keinen eigenen Beitrag geleistet hat vergleiche Paragraph 83, EheG), daß die Ansammlung der Werte durch die Antragsgegnerin aber doch nur möglich war, weil auch der Antragsteller einen weitgehenden Konsumverzicht auf sich nahm vergleiche Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 66). Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann nicht gesagt werden, daß allenfalls bei der Antragsgegnerin, nicht aber auch beim Antragsteller von einem Konsumverzicht gesprochen werden könne. Besondere Aufwendungen des Antragstellers entstanden nur dadurch, daß er sich stets ein Motorboot hielt, zweitweise den Reitsport ausübte und mehrmals pro Woche Gasthäuser besuchte. Die Einkünfte der Antragsgegnerin aus ihrer Unternehmensbeteiligung hätten wohl beiden Ehegatten einen weitaus aufwendigeren Lebensstil ermöglicht. Privatentnahmen für Zwecke der Lebenshaltung - ein Teil von ihnen wurde für die Anschaffung von Liegenschaften und zur Bildung von Sparkonten der Antragsgegnerin verwendet - waren im Verhältnis zu den erzielten Erträgen bescheiden. Die Ansammlung des Guthabens wäre daher auch durch einen Verzicht des Antragstellers auf einen den Lebens- und Einkommensverhältnissen in der Ehe angemessenen Konsum erreicht worden, was bei der Aufteilung billige Berücksichtigung finden müßte. Selbst wenn im fortgesetzten Verfahren hervorkommen sollte, daß das auf Kapitalkonto römisch zwei ausgewiesene Guthaben der Antragsgegnerin zur Gänze als Unternehmensanteil zu gelten hat und damit von der Aufteilung ausgeschlossen ist, wäre im übrigen bei der Aufteilung der sonstigen Ersparnisse doch auch darauf Bedacht zu nehmen. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, sind die der Aufteilung unterliegenden bzw. von der Aufteilung gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 EheG ausgenommenen Vermögensmassen verhältnismäßig leicht manipulierbar (Honsell aaO 175; Migsch aaO 66). Oberster Grundsatz der Aufteilung ist jedoch der Gedanke der Billigkeit (Paragraph 83, Absatz eins, EheG). Wenn eheliche Errungenschaft in Werten angelegt wurde, die als zu einem Unternehmen gehörig der Aufteilung entzogen sind, kann es der Billigkeit entsprechen, dem anderen Ehegatten einen größeren Anteil an vorhandenen und der Aufteilung unterliegenden Ersparnissen zuzuerkennen. Dabei darf jedoch das von der Aufteilung ausgenommene Vermögen nicht schlechthin so behandelt werden, als unterläge es der Aufteilung; es soll aber dieser Umstand bei der Bemessung des Anteils an den der Aufteilung unterliegenden Ersparnissen angemessene Berücksichtigung finden.

Was die Bewertung des Hälfteanteils des Antragstellers am Grundstück L, S-Straße 6, betrifft, so regelt das Gesetz die Frage, welcher Zeitpunkt für die Bewertung maßgebend ist, nicht ausdrücklich. Daß der Aufteilung nur Vermögenswerte unterliegen, die während der ehelichen Gemeinschaft angeschafft wurden, könnte die Annahme nahelegen, daß der Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht nur für den Umfang des zu verteilenden Vermögens, sondern auch für dessen Bewertung maßgebend sein soll. Dieser Zeitpunkt würde aber, wie Bydlinski, FS Schwind 38, ausführte, mitunter schwierig feststellbar sein und Manipulationen erleichtern. Die Rechtsprechung hält unter Billigkeitsgesichtspunkten den Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz für maßgeblich (vgl. RZ 1981/76; 5 Ob 589/81). Die Festsetzung des Ausgleichsbetrages mitWas die Bewertung des Hälfteanteils des Antragstellers am Grundstück L, S-Straße 6, betrifft, so regelt das Gesetz die Frage, welcher Zeitpunkt für die Bewertung maßgebend ist, nicht ausdrücklich. Daß der Aufteilung nur Vermögenswerte unterliegen, die während der ehelichen Gemeinschaft angeschafft wurden, könnte die Annahme nahelegen, daß der Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht nur für den Umfang des zu verteilenden Vermögens, sondern auch für dessen Bewertung maßgebend sein soll. Dieser Zeitpunkt würde aber, wie Bydlinski, FS Schwind 38, ausführte, mitunter schwierig feststellbar sein und Manipulationen erleichtern. Die Rechtsprechung hält unter Billigkeitsgesichtspunkten den Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz für maßgeblich vergleiche RZ 1981/76; 5 Ob 589/81). Die Festsetzung des Ausgleichsbetrages mit

1.4 Mill. S begegnet keinen Bedenken. Sie berücksichtigt die vom Antragsteller selbst vorgenommene Bewertung, so daß auch kein Anlaß zur Prüfung besteht, ob der vom Antragsteller genannte Schätzwert im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz überholt war. Für die Festsetzung einer Benützungsentschädigung für die dem Antragsteller gehörige, der Antragsgegnerin zuzuweisende Liegenschaftshälfte bietet das Verfahren nach den §§ 229 ff. AußStrG keine Grundlage. Was das Inventar des Hauses betrifft, so gilt auch hiefür, daß das nach den Bestimmungen der §§ 229 ff. AußStrG durchzuführende Regelungsverfahren durch den Antrag der vormaligen Ehegatten bindend begrenzt ist. Der Richter darf Anordnungen nur in Ansehung jener Sachen treffen, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrages sind. Dabei gebietet es nur die Billigkeit, daß bei der Entscheidung auch über einzelne der nach dem Gesetz der Aufteilung unterliegenden Vermögensteile die übrigen Vermögensverhältnisse der Ehegatten berücksichtigt werden. Es sind daher grundsätzlich alle nach den §§ 81 und 82 EheG der Aufteilung unterliegende Vermögenswerte zu erfassen und alle im konkreten Fall für die Billigkeitserwägung bestimmenden Umstände zu erheben und zu berücksichtigen (EvBl. 1980/215 ua.). Im fortgesetzten Verfahren werden daher auch zum ehelichen Gebrauchsvermögen nähere Feststellungen zu treffen sein.1.4 Mill. S begegnet keinen Bedenken. Sie berücksichtigt die vom Antragsteller selbst vorgenommene Bewertung, so daß auch kein Anlaß zur Prüfung besteht, ob der vom Antragsteller genannte Schätzwert im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz überholt war. Für die Festsetzung einer Benützungsentschädigung für die dem Antragsteller gehörige, der Antragsgegnerin zuzuweisende Liegenschaftshälfte bietet das Verfahren nach den Paragraphen 229, ff. AußStrG keine Grundlage. Was das Inventar des Hauses betrifft, so gilt auch hiefür, daß das nach den Bestimmungen der Paragraphen 229, ff. AußStrG durchzuführende Regelungsverfahren durch den Antrag der vormaligen Ehegatten bindend begrenzt ist. Der Richter darf Anordnungen nur in Ansehung jener Sachen treffen, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrages sind. Dabei gebietet es nur die Billigkeit, daß bei der Entscheidung auch über einzelne der nach dem Gesetz der Aufteilung unterliegenden Vermögensteile die übrigen Vermögensverhältnisse der Ehegatten berücksichtigt werden. Es sind daher grundsätzlich alle nach den Paragraphen 81 und 82 EheG der Aufteilung unterliegende Vermögenswerte zu erfassen und alle im konkreten Fall für die Billigkeitserwägung bestimmenden Umstände zu erheben und zu berücksichtigen (EvBl. 1980/215 ua.). Im fortgesetzten Verfahren werden daher auch zum ehelichen Gebrauchsvermögen nähere Feststellungen zu treffen sein.

Was letztlich die Liegenschaft EZ 6031 KG L betrifft, so ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß diese Liegenschaft, die jedenfalls seit 1974 als Sonderbetriebsvermögen des Unternehmens buchhalterisch erfaßt wird, als Sache, die zu einem Unternehmen gehört, der Aufteilung entzogen ist. Nach den vorgelegten Bilanzunterlagen wurde auch nicht nur das Benutzungsrecht als solches in die Gesellschaft eingebracht, sondern das Wohnungseigentumsrecht selbst und hiefür eigene Kapitalanteile für die Gesellschafter begrundet. Die Liegenschaft EZ 3699 KG L hingegen gehört zu den aufzuteilenden Sachen. Für die Berücksichtigung ihres Wertes unter dem Gesichtspunkt des Konsumverzichts kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Von den Sparbüchern der Antragsgegnerin scheidet das mit dem Kennwort "F" versehene gemäß § 82 Abs. 1 Z 1 EheG von der Verteilung aus, weil es der Antragsgegnerin von ihrer Mutter geschenkt wurde. Die übrigen Sparguthaben sind, soweit sie der Antragsgegnerin gehören, Gegenstand der Aufteilung. Auch hier entspricht es aber der Billigkeit, dem Konsumverzicht des Antragstellers, durch den die Ansammlung dieser Werte ermöglicht bzw. erleichtert wurde, in angemessener Weise Rechnung zu tragen.Was letztlich die Liegenschaft EZ 6031 KG L betrifft, so ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß diese Liegenschaft, die jedenfalls seit 1974 als Sonderbetriebsvermögen des Unternehmens buchhalterisch erfaßt wird, als Sache, die zu einem Unternehmen gehört, der Aufteilung entzogen ist. Nach den vorgelegten Bilanzunterlagen wurde auch nicht nur das Benutzungsrecht als solches in die Gesellschaft eingebracht, sondern das Wohnungseigentumsrecht selbst und hiefür eigene Kapitalanteile für die Gesellschafter begrundet. Die Liegenschaft EZ 3699 KG L hingegen gehört zu den aufzuteilenden Sachen. Für die Berücksichtigung ihres Wertes unter dem Gesichtspunkt des Konsumverzichts kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Von den Sparbüchern der Antragsgegnerin scheidet das mit dem Kennwort "F" versehene gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG von der Verteilung aus, weil es der Antragsgegnerin von ihrer Mutter geschenkt wurde. Die übrigen Sparguthaben sind, soweit sie der Antragsgegnerin gehören, Gegenstand der Aufteilung. Auch hier entspricht es aber der Billigkeit, dem Konsumverzicht des Antragstellers, durch den die Ansammlung dieser Werte ermöglicht bzw. erleichtert wurde, in angemessener Weise Rechnung zu tragen.