Entscheidungsgründe:
Der Kläger besuchte am 23.9.1980 - im dritten Kindergartenjahr - den nö. Landeskindergarten der beklagten Gemeinde. Ab 15.30 Uhr beaufsichtigte an diesem Tag die Kindergärtnerin Maria K***** alleine die aus zehn bis fünfzehn Kindern bestehende altersgemischte Sammelgruppe. Die Kinder spielten im "Hof" (Garten) an verschiedenen Spielgeräten. Die Kindergärtnerin hielt sich bei der Terrasse auf, von wo aus sie die in Gruppen spielenden Kinder überblicken konnte. Zwei Kinder spielten in der 22 m (von der Terrasse) entfernten Sandkiste, zwei beim 10 m entfernten Ringelspiel, zwei vor einem 30 m entfernten Gartenhaus sowie sechs bis acht, darunter auch der Kläger, bei der 34 m entfernten Rutsche, die nach ihrer Bauweise (Konstruktion, Höhe und Neigungswinkel der Rutsche) keine besonderen Gefahren in sich barg. Neben der Rutsche stand eine Plastiktonne auf dem Erdboden. Obwohl die Kinder zu Beginn des Kindergartenjahres im Zuge der Einführung in die im Hof befindlichen Spielgeräte belehrt worden waren, daß sie die Rutschfläche der Kinderrutsche nicht "hinauflaufen" dürfen, kroch der Kläger "auf allen Vieren" die Rutschfläche hinauf, wurde jedoch dabei von einem Kind, welches von oben abrutschen wollte, von der Rutsche hinuntergestoßen. Er schlug dabei mit der rechten Schulter gegen die Plastiktonne, von dort stürzte er abrollend auf die linke Körperseite zu Boden. Obwohl er Schmerzen verspürte, bat er die anderen Kinder, der Kindergärntnerin, der dieser Vorfall nicht aufgefallen war, nichts zu erzählen, weil er befürchtete, sie würde schimpfen. Er setzte sich anschließend auf eine Bank und wurde etwa 45 Minuten später von seiner Schwester abgeholt.
Der Kläger erlitt durch diesen Sturz einen Bruch des rechten Schlüsselbeins sowie eine Prellung der linken Hüftregion verbunden mit der "Perthes'schen" Erkrankung, einer Schenkelkopfnekrose, die erst drei Wochen nach dem Unfall durch Hinken des Klägers erkannt wurde und auf den Unfall zurückzuführen ist. Der Kläger mußte in der Folge durch eineinhalb Jahre einen Entlastungsgehapparat tragen und sich zwei Operationen unterziehen. Aufgrund dieser Verletzungen und deren langwierigen Behandlung erlitt der Kläger insgesamt an fünf Tagen starke, an acht Tagen mittelstarke und an 660 Tagen leichte Schmerzen. Als Dauerfolge der Verletzung des Klägers besteht eine Deformierung des linken Oberschenkelkopfes, wodurch er in der Ausübung bestimmter Sportarten behindert ist; eine vorzeitige Aufbrauchserscheinung des linken Hüftgelenkes kann nicht ausgeschlossen werden.
Der Kläger begehrt in der Klage S 542.000 an Schmerzengeld, S 15.937 an unfallsbedingtem, der Höhe nach unbestrittenem Sachaufwand sowie die Feststellung, daß die beklagte Partei ihm für alle Folgen aus dem Vorfall vom 23.9.1980 hafte. Er stützt das Begehren primär auf Amtshaftung, hilfsweise aber auch auf jeden anderen Haftungsgrund, weil die Kindergärnterin ihm gegenüber ihre Aufsichtspflicht verletzt habe. Der Einwand, ihn selbst treffe ein Mitverschulden am Vorfall, sei wegen dieser Aufsichtspflichtverletzung ungerechtfertigt.
Die beklagte Gemeinde beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, sie sei nicht passiv klagslegitimiert, weil sie ihren Kindergarten im Rahmen der Wirtschaftsverwaltung betreibe. Die als Dienstnehmerin des Landes Niederösterreich beigestellte Kindergärtnerin treffe aber auch keine Verletzung der Aufsichtspflicht.
Im ersten Rechtsgang gab das Erstgericht dem Klagebegehren aus dem Rechtsgrund der Amtshaftung statt (Urteil vom 26.11.1987 ON 59). Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil mit Beschluß vom 10.10.1988 (ON 71) ohne Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf. Es vertrat die Ansicht, daß die Führung des Kindergartens durch die beklagte Gemeinde nicht zur Hoheitsverwaltung, sondern zur Wirtschaftsverwaltung gehöre, sodaß Amtshaftung ausscheide. Damit sei für die beklagte Partei aber noch nichts gewonnen, weil sie im Rahmen des "privatrechtlichen Verhältnisses zum Kläger" für schuldhaft rechtswidriges Verhalten der Kindergärtnerin gemäß § 1313 a ABGB hafte. Die bisherigen Feststellungsgrundlagen des Ersturteils ON 59 ließen aber die Annahme eines schuldhaft rechtswidrigen Verhaltens im Sinne einer Aufsichtspflichtverletzung der Kindergärtnerin nicht zu. Im fortgesetzten Verfahren sei jedoch noch zu prüfen, ob durch die neben der Rutsche befindliche, ins Unfallsgeschehen einbezogene Plastiktonne die Gefährdung des Klägers erhöht worden sei und warum die Kindergärtnerin diese Tonne nicht entfernt habe. Erst dann könne über das Verschulden der Kindergärtnerin abschließend geurteilt werden.Im ersten Rechtsgang gab das Erstgericht dem Klagebegehren aus dem Rechtsgrund der Amtshaftung statt (Urteil vom 26.11.1987 ON 59). Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil mit Beschluß vom 10.10.1988 (ON 71) ohne Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf. Es vertrat die Ansicht, daß die Führung des Kindergartens durch die beklagte Gemeinde nicht zur Hoheitsverwaltung, sondern zur Wirtschaftsverwaltung gehöre, sodaß Amtshaftung ausscheide. Damit sei für die beklagte Partei aber noch nichts gewonnen, weil sie im Rahmen des "privatrechtlichen Verhältnisses zum Kläger" für schuldhaft rechtswidriges Verhalten der Kindergärtnerin gemäß Paragraph 1313, a ABGB hafte. Die bisherigen Feststellungsgrundlagen des Ersturteils ON 59 ließen aber die Annahme eines schuldhaft rechtswidrigen Verhaltens im Sinne einer Aufsichtspflichtverletzung der Kindergärtnerin nicht zu. Im fortgesetzten Verfahren sei jedoch noch zu prüfen, ob durch die neben der Rutsche befindliche, ins Unfallsgeschehen einbezogene Plastiktonne die Gefährdung des Klägers erhöht worden sei und warum die Kindergärtnerin diese Tonne nicht entfernt habe. Erst dann könne über das Verschulden der Kindergärtnerin abschließend geurteilt werden.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es könne nicht festgestellt werden, ob der Kläger den Schlüsselbeinbruch beim Aufprall auf die Plastiktonne oder beim Aufprall auf den Boden erlitten habe, die höhere Wahrscheinlichkeit spreche für letztere Variante. Durch den Anprall auf die Plastiktonne sei die Prellung des linken Hüftgelenkes abgeschwächt worden. Ob die gleiche Hüftverletzung auch "ohne (den Aufprall auf) die Tonne" entstanden wäre, könne nicht festgestellt werden, die Wahrscheinlichkeit dafür sei aber sehr hoch. Es sei nicht auszuschließen, daß es zu einer schwereren Verletzung des Hüftgelenkes beim Kläger gekommen wäre, wäre der Sturz nicht durch die Tonne abgeschwächt worden. Auch könne nicht festgestellt werden, ob "ohne die Tonne" nur eine Hüftgelenksluxation und in der Folge keine Knochennekrose entstanden wäre. Rechtlich folgerte das Erstgericht unter Betonung seiner Bindung an die Rechtsmeinung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses, der gemäß § 1296 ABGB beweispflichtige Kläger habe nicht nachweisen können, daß die Plastiktonne seine Gefährdung konkret erhöht habe und die Aufstellung der Tonne für die Unfallsfolgen kausal gewesen sei.Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es könne nicht festgestellt werden, ob der Kläger den Schlüsselbeinbruch beim Aufprall auf die Plastiktonne oder beim Aufprall auf den Boden erlitten habe, die höhere Wahrscheinlichkeit spreche für letztere Variante. Durch den Anprall auf die Plastiktonne sei die Prellung des linken Hüftgelenkes abgeschwächt worden. Ob die gleiche Hüftverletzung auch "ohne (den Aufprall auf) die Tonne" entstanden wäre, könne nicht festgestellt werden, die Wahrscheinlichkeit dafür sei aber sehr hoch. Es sei nicht auszuschließen, daß es zu einer schwereren Verletzung des Hüftgelenkes beim Kläger gekommen wäre, wäre der Sturz nicht durch die Tonne abgeschwächt worden. Auch könne nicht festgestellt werden, ob "ohne die Tonne" nur eine Hüftgelenksluxation und in der Folge keine Knochennekrose entstanden wäre. Rechtlich folgerte das Erstgericht unter Betonung seiner Bindung an die Rechtsmeinung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses, der gemäß Paragraph 1296, ABGB beweispflichtige Kläger habe nicht nachweisen können, daß die Plastiktonne seine Gefährdung konkret erhöht habe und die Aufstellung der Tonne für die Unfallsfolgen kausal gewesen sei.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte mit dem angefochtenen Urteil das Ersturteil und ließ die ordentliche Revision zu. Unter Hinweis auf seinen Aufhebungsbeschluß ON 71 verneinte es eine Verletzung der Aufsichtspflicht durch die Kindergärtnerin. Aus der gemäß § 13 Abs 1 des nö. Kindergartengesetzes, LGBl 1972/41, erlassenen Verordnung LGBl 1985/46, die zwar erst nach dem gegenständlichen Vorfall erlassen wurde, aus der man aber Rückschlüsse auf vorhergehende Erfahrungen gewinnen könne, wonach unter anderem Geräte zum Klettern, Durchkriechen, Balancieren, Hangeln und Rutschen im Kindergarten aufzustellen seien, und einer Kindergartengruppe eine Fläche von 480 m2 zur Verfügung stehen müsse, sowie aus den im § 3 Abs 1 nö KindergartenG umschriebenen Zielen und Aufgaben (Förderung der körperlichen, seelischen und geistigen Entwicklung der Kinder, insbesondere zur Erreichung der Schulreife) sei zu schließen, daß die Beaufsichtigung der Kinder bei gemeinsamem Spielen nicht eine unmittelbare Eingriffsmöglichkeit der Aufsichtsperson erfordere. Diese müsse sich daher jedenfalls bei Kindern, die kein auffällig asoziales Verhalten zeigen, nicht in unmittelbarer Nähe der spielenden Kinder aufhalten. Die Aufsichtsperson müsse auch nicht ständigen Blickkontakt zu allen Kindern halten. Dies sei schon deshalb undenkbar, weil sich aus der Aufmerksamkeitszuwendung zu einem bestimmten Kind oder einer bestimmten Gruppe notwendigerweise eine Außerachtlassung der Aufmerksamkeit gegenüber anderen Kindern ergebe. Eine Gefahrenerhöhung durch die Aufstellung der Plastiktonne sei nicht erweislich gewesen.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte mit dem angefochtenen Urteil das Ersturteil und ließ die ordentliche Revision zu. Unter Hinweis auf seinen Aufhebungsbeschluß ON 71 verneinte es eine Verletzung der Aufsichtspflicht durch die Kindergärtnerin. Aus der gemäß Paragraph 13, Absatz eins, des nö. Kindergartengesetzes, LGBl 1972/41, erlassenen Verordnung LGBl 1985/46, die zwar erst nach dem gegenständlichen Vorfall erlassen wurde, aus der man aber Rückschlüsse auf vorhergehende Erfahrungen gewinnen könne, wonach unter anderem Geräte zum Klettern, Durchkriechen, Balancieren, Hangeln und Rutschen im Kindergarten aufzustellen seien, und einer Kindergartengruppe eine Fläche von 480 m2 zur Verfügung stehen müsse, sowie aus den im Paragraph 3, Absatz eins, nö KindergartenG umschriebenen Zielen und Aufgaben (Förderung der körperlichen, seelischen und geistigen Entwicklung der Kinder, insbesondere zur Erreichung der Schulreife) sei zu schließen, daß die Beaufsichtigung der Kinder bei gemeinsamem Spielen nicht eine unmittelbare Eingriffsmöglichkeit der Aufsichtsperson erfordere. Diese müsse sich daher jedenfalls bei Kindern, die kein auffällig asoziales Verhalten zeigen, nicht in unmittelbarer Nähe der spielenden Kinder aufhalten. Die Aufsichtsperson müsse auch nicht ständigen Blickkontakt zu allen Kindern halten. Dies sei schon deshalb undenkbar, weil sich aus der Aufmerksamkeitszuwendung zu einem bestimmten Kind oder einer bestimmten Gruppe notwendigerweise eine Außerachtlassung der Aufmerksamkeit gegenüber anderen Kindern ergebe. Eine Gefahrenerhöhung durch die Aufstellung der Plastiktonne sei nicht erweislich gewesen.
Die gegen das Urteil der zweiten Instanz erhobene Revision des Klägers ist teilweise berechtigt.