Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Dr. Susanne F*****, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen des Wolfhardt R*****, wider die Antragsgegnerin Margarete R*****, vertreten durch Mag. Franz Kienast, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß §§ 81 ff EheG infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2001, GZ 45 R 617/00v, 45 R 618/00s-199, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Hernals vom 12. Juli und vom 3. August 2000, GZ 3 F 69/94a-181 und 183, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Dr. Susanne F*****, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen des Wolfhardt R*****, wider die Antragsgegnerin Margarete R*****, vertreten durch Mag. Franz Kienast, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß Paragraphen 81, ff EheG infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2001, GZ 45 R 617/00v, 45 R 618/00s-199, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Hernals vom 12. Juli und vom 3. August 2000, GZ 3 F 69/94a-181 und 183, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Nach der im Jänner 1993 erfolgten Scheidung der Ehe der Antragsgegnerin und des Gemeinschuldners beantragte dieser am 22. 6. 1993 die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, wobei er als wesentliches Vermögen eine während aufrechter Ehe erworbene Liegenschaft in Wien-Ottakring bezeichnete. Auf dieser Liegenschaft sei das von ihm geführte Unternehmen betrieben worden und habe sich auch die eheliche Wohnung befunden. Der Kauf der Liegenschaft sei mittels Kredits finanziert worden, dessen Kosten der Gemeinschulder getragen habe. Lediglich aus steuerlichen bzw mietrechtlichen Gründen sei das Alleineigentum der Antragsgegnerin auf der Liegenschaft einverleibt worden. Da die Antragsgegnerin mit Übergabsvertrag vom 2. 4. 1993 die Liegenschaft an ihren Sohn übertragen habe, begehrte der Gemeinschuldner letztlich bloß eine Ausgleichszahlung in der Höhe der Hälfte des Verkehrswerts der Liegenschaft und bezifferte diese mit S 6,433.500. Für die der Antragsgegnerin verbliebene Ehewohnung forderte er eine Ausgleichszahlung von S 500.000; sodass das Begehren der Antragstellerin als Masseverwalterin im Konkurs des Ehemanns der Antragsgegnerin auf Zahlung von S 6,933.500 samt 4 % Zinsen seit 1. 3. 1993 gerichtet ist.

Die Antragsgegnerin, die die Liegenschaft am 2. 4. 1993 mittels Übergabs- und Wohnrechtssicherungsvertrags ihrem Sohn übergeben hatte, wendete ein, bei der angekauften Liegenschaft handle es sich um ein Zinshaus mit 34 Wohnungen, also um ein Unternehmen, das nicht der Aufteilung unterliege. Bei der Festsetzung einer allfälligen Ausgleichszahlung sei überdies zu berücksichtigen, dass ihr geschiedener Ehegatte verschiedene Gegenstände im Wert von etwa S 800.000 aus dem Haus geschafft und dass er einen gemeinsam angeschafften PKW zum Preis von S 300.000 verkauft und das Geld einbehalten habe. Der von der Antragstellerseite behauptete Wert der Liegenschaft sei überhöht, und überdies werde "Verjährung und Präklusion" der Ansprüche eingewendet.

Das Erstgericht verpflichtete die Antragsgegnerin zu einer Ausgleichszahlung von S 3,300.000 samt 4 % Zinsen seit 22. 6. 1993 und wies "die darüber hinausgehenden Anträge" ab. Es stellte "demzufolge" fest, dass eine Forderung des Gemeinschuldners in Höhe der Ausgleichszahlung von S 3,300.000 gegen die Antragsgegnerin bestehe.

Es stellte fest, im Jahre 1980 hätten die Parteien die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Zinshaus gekauft. Der Kaufpreis sei mittels Kredits aufgebracht worden. In das Haus habe man auch die Ehewohnung verlegt. Im Grundbuch sei lediglich die Antragsgegnerin als Alleineigentümerin eingetragen worden, wofür steuerliche Gründe maßgeblich gewesen seien. Die Ehewohnung sei etwa 150 m2 groß gewesen, das Geschäftslokal (Werkstätte und Lager) etwa 490 m2. Die Räumlichkeiten der Ehewohnung seien nach dem Hauskauf für Wohnzwecke adaptiert worden. Die Verrechnung der Kosten sei über das Unternehmen des späteren Gemeinschuldners gelaufen. Die Antragsgegnerin habe im Laufe der Jahre (für andere Wohnungen) illegale und unversteuerte Ablösen kassiert. Im Juli 1990 sei die häusliche Gemeinschaft der Eheleute aufgehoben worden, der Mann habe die eheliche Wohnung verlassen. Zu dieser Zeit habe noch ein Privatkredit von S 90.000 aber auch ein für das Unternehmen des Ehemanns aufgenommener Kontokorrentkredit mit etwa S 380.000 ausgehaftet. Grundbücherlich seien vier Höchstbetragshypotheken zu Gunsten einer Bank mit insgesamt S 1,577.500 sichergestellt gewesen. Am 2. 4. 1993 habe die Antragsgegnerin ihrem Sohn das Alleineigentum an der Liegenschaft übertragen; als Gegenleistung sei die Zahlung der noch aushaftenden grundbücherlich sichergestellten Darlehen und die Einräumung des lebenslangen unentgeltlichen Wohnrechts für die Antragsgegnerin an der bisher von ihr benützten Wohnung im Hochparterre vereinbart worden. In der Folge habe der Sohn der Antragsgegnerin Investitionen am Haus vorgenommen. Der spätere Gemeinschuldner beabsichtige die Anfechtung des Übergabsvertrags, was er gemäß § 9 AnfO mitgeteilt habe. Der Verkehrswert der Liegenschaft sei vom Sachverständigen zum Juli 1991 mit S 6,958.000, zum Februar 1993 (Rechtskraft der Scheidung) und zum 1. 4. 1993 (Zeitpunkt des Übergabsvertrags und Schenkung der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin) je mit S 7,869.000 beziffert worden. Im August 1999 habe die Liegenschaft einen Verkehrswert von S 14,367.000 gehabt. Ohne Berücksichtigung der vom nunmehrigen Eigentümer vorgenommenen Veränderungen und umfangreichen Investitionen wäre der Verkehrswert der Liegenschaft im März 2000 mit S 6,616.000 zu beziffern.Es stellte fest, im Jahre 1980 hätten die Parteien die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Zinshaus gekauft. Der Kaufpreis sei mittels Kredits aufgebracht worden. In das Haus habe man auch die Ehewohnung verlegt. Im Grundbuch sei lediglich die Antragsgegnerin als Alleineigentümerin eingetragen worden, wofür steuerliche Gründe maßgeblich gewesen seien. Die Ehewohnung sei etwa 150 m2 groß gewesen, das Geschäftslokal (Werkstätte und Lager) etwa 490 m2. Die Räumlichkeiten der Ehewohnung seien nach dem Hauskauf für Wohnzwecke adaptiert worden. Die Verrechnung der Kosten sei über das Unternehmen des späteren Gemeinschuldners gelaufen. Die Antragsgegnerin habe im Laufe der Jahre (für andere Wohnungen) illegale und unversteuerte Ablösen kassiert. Im Juli 1990 sei die häusliche Gemeinschaft der Eheleute aufgehoben worden, der Mann habe die eheliche Wohnung verlassen. Zu dieser Zeit habe noch ein Privatkredit von S 90.000 aber auch ein für das Unternehmen des Ehemanns aufgenommener Kontokorrentkredit mit etwa S 380.000 ausgehaftet. Grundbücherlich seien vier Höchstbetragshypotheken zu Gunsten einer Bank mit insgesamt S 1,577.500 sichergestellt gewesen. Am 2. 4. 1993 habe die Antragsgegnerin ihrem Sohn das Alleineigentum an der Liegenschaft übertragen; als Gegenleistung sei die Zahlung der noch aushaftenden grundbücherlich sichergestellten Darlehen und die Einräumung des lebenslangen unentgeltlichen Wohnrechts für die Antragsgegnerin an der bisher von ihr benützten Wohnung im Hochparterre vereinbart worden. In der Folge habe der Sohn der Antragsgegnerin Investitionen am Haus vorgenommen. Der spätere Gemeinschuldner beabsichtige die Anfechtung des Übergabsvertrags, was er gemäß Paragraph 9, AnfO mitgeteilt habe. Der Verkehrswert der Liegenschaft sei vom Sachverständigen zum Juli 1991 mit S 6,958.000, zum Februar 1993 (Rechtskraft der Scheidung) und zum 1. 4. 1993 (Zeitpunkt des Übergabsvertrags und Schenkung der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin) je mit S 7,869.000 beziffert worden. Im August 1999 habe die Liegenschaft einen Verkehrswert von S 14,367.000 gehabt. Ohne Berücksichtigung der vom nunmehrigen Eigentümer vorgenommenen Veränderungen und umfangreichen Investitionen wäre der Verkehrswert der Liegenschaft im März 2000 mit S 6,616.000 zu beziffern.

In rechtlicher Hinsicht erachtete das Erstgericht die Aufteilungsansprüche als zur Konkursmasse gehörig. Die Entscheidung habe auf Feststellung der im Konkurs zu berücksichtigenden Forderungen des anderen Ehegatten zu lauten. Auf Grund der von der Masseverwalterin vorgenommenen Einschränkungen sei nur mehr über den Antrag auf Zumessung einer Ausgleichszahlung in Höhe der Hälfte des Verkehrswerts der Liegenschaft abzusprechen. Im Hinblick auf die Übertragung der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin sei gemäß § 91 Abs 1 EheG bei der Aufteilung der "Wert des Fehlenden" einzubeziehen. Die während der Ehe angekaufte Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Zinshaus unterliege der Aufteilung gemäß §§ 81 ff EheG. Angesichts der Finanzierung sowohl des Erwerbs wie auch der Investitionen durch den Gemeinschuldner bzw dessen Unternehmen und unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass die Antragsgegnerin ihren Beitrag durch Führung des ehelichen Haushalts und Mitbetreuung des Hauses geleistet habe, seien 50 % des Verkehrswerts der Liegenschaft dem nunmehrigen Gemeinschuldner als Ausgleichszahlung zuzuerkennen. Die Bewertung habe zum Stichtag der gerichtlichen Aufteilung zu erfolgen, weshalb von einem Verkehrswert von S 6,616.000 (März 2000) auszugehen sei. Bei diesem Wert sei die Ehewohnung bereits berücksichtigt worden. Die vom Sohn der Antragsgegnerin übernommenen offenen Kredite müssten im Konkurs "gegenverrechnet" werden. Soweit es um den Preis für den vom späteren Gemeinschuldner verkauften PKW gehe, sei der Anspruch der Antragsgegnerin verfristet. Die aus dem Haus (Ehewohnung) entfernten Gegenstände seien unbestrittenermaßen bereits von einem Dritten gepfändet worden, im Übrigen wirke sich deren Wert auf die Höhe der Ausgleichszahlung nicht aus. Der Zuspruch der Zinsen - im Wege eines Ergänzungsbeschlusses - sei ursprünglich nur versehentlich unterblieben.In rechtlicher Hinsicht erachtete das Erstgericht die Aufteilungsansprüche als zur Konkursmasse gehörig. Die Entscheidung habe auf Feststellung der im Konkurs zu berücksichtigenden Forderungen des anderen Ehegatten zu lauten. Auf Grund der von der Masseverwalterin vorgenommenen Einschränkungen sei nur mehr über den Antrag auf Zumessung einer Ausgleichszahlung in Höhe der Hälfte des Verkehrswerts der Liegenschaft abzusprechen. Im Hinblick auf die Übertragung der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin sei gemäß Paragraph 91, Absatz eins, EheG bei der Aufteilung der "Wert des Fehlenden" einzubeziehen. Die während der Ehe angekaufte Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Zinshaus unterliege der Aufteilung gemäß Paragraphen 81, ff EheG. Angesichts der Finanzierung sowohl des Erwerbs wie auch der Investitionen durch den Gemeinschuldner bzw dessen Unternehmen und unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass die Antragsgegnerin ihren Beitrag durch Führung des ehelichen Haushalts und Mitbetreuung des Hauses geleistet habe, seien 50 % des Verkehrswerts der Liegenschaft dem nunmehrigen Gemeinschuldner als Ausgleichszahlung zuzuerkennen. Die Bewertung habe zum Stichtag der gerichtlichen Aufteilung zu erfolgen, weshalb von einem Verkehrswert von S 6,616.000 (März 2000) auszugehen sei. Bei diesem Wert sei die Ehewohnung bereits berücksichtigt worden. Die vom Sohn der Antragsgegnerin übernommenen offenen Kredite müssten im Konkurs "gegenverrechnet" werden. Soweit es um den Preis für den vom späteren Gemeinschuldner verkauften PKW gehe, sei der Anspruch der Antragsgegnerin verfristet. Die aus dem Haus (Ehewohnung) entfernten Gegenstände seien unbestrittenermaßen bereits von einem Dritten gepfändet worden, im Übrigen wirke sich deren Wert auf die Höhe der Ausgleichszahlung nicht aus. Der Zuspruch der Zinsen - im Wege eines Ergänzungsbeschlusses - sei ursprünglich nur versehentlich unterblieben.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es schade nicht, dass das Gericht erster Instanz unter Heranziehung von § 110 KO ausgesprochen habe, es werde festgestellt, dass eine Forderung des Gemeinschuldners in Höhe der Ausgleichszahlung gegen die Antragsgegnerin bestehe. Der Erlös aus der Veräußerung des PKWs durch den Gemeinschuldner sei zu Recht nicht berücksichtigt worden; das Erstgericht habe zutreffend Verschleppungsabsicht angenommen: In ihren Äußerungen vor der mündlichen Verhandlung vom 17. 5. 2000 habe die Antragsgegnerin nicht konkret auf diesen allenfalls dem Gemeinschuldner zugekommenen Vermögensvorteil hingewiesen. Der Wert des vom Gemeinschuldner verkauften PKWs sei aus Billigkeitserwägungen auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil der Antragsgegnerin ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht an der von ihr bisher bewohnten Wohnung im Hochparterre eingeräumt worden sei. Die zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft aushaftenden Kredite seien richtig festgestellt worden. Der Ehemann habe den Aufteilungsantrag fristgerecht eingebracht, es habe für ihn keinerlei Veranlassung bestanden, einen Antrag auf Verfahrensfortsetzung zu stellen; seine Aufteilungsansprüche seien weder präkludiert noch erloschen. Ein Zinshaus sei zwar bei entsprechendem Umfang und erforderlicher Bewirtschaftung ein Unternehmen im Sinne des § 82 Abs 1 Z 3 EheG, doch sei dieses Zinshaus nicht Gegenstand der Aufteilungsentscheidung. Die Antragsgegnerin habe nämlich durch die Übertragung der Liegenschaft auf ihren Sohn eine Umwidmung dieses Vermögenswerts vorgenommen, sodass der Wert der Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen sei, was auch dem Gebot der Billigkeit entspreche. Für die Bemessung der Ausgleichszahlung seien in der Regel die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der Aufteilung maßgeblich. Das Erstgericht habe zutreffend als Basis für die Ermittlung dieses Wertes den Monat April 1993 herangezogen, weil der Vermögenswert durch die Übergabe der Liegenschaft an ihren Sohn jene Umwidmung erfahren habe, die dessen Einbeziehung in das Aufteilungsverfahren rechtfertige. Dazu komme, dass der vom Erstgericht der Entscheidung zu Grunde gelegte Liegenschaftswert sowohl wesentlich unter dem des Ausgangsmonats April 1993 liege wie auch unter dem vom Sachverständigen genannten Wert zum Stichtag Juli 1991. Für die Berücksichtigung von Schulden im Sinne der §§ 81 Abs 1, 83 Abs 1 EheG bestehe kein Raum. Für ein Unternehmen aufgenommene Schulden könnten nicht in Abzug gebracht werden. Es seien aber auch die auf der Liegenschaft haftenden Schulden vom Sohn der Antragsgegnerin übernommen worden und würden von diesem im Konkurs des Gemeinschuldners geltend gemacht werden. Die vom Gemeinschuldner angeblich aus dem Haus entfernten Gegenstände seien für den Schätzwert der Liegenschaft bedeutungslos gewesen, weil nur die Zahlung eines auf dem Gegenwert der Liegenschaft beruhenden Ausgleichsbetrags begehrt worden sei, und der Wert des Inventars habe bei der Festsetzung der Ausgleichszahlung daher zu Recht keine Berücksichtigung gefunden. Das Erstgericht habe über das Zinsenbegehren der Antragstellerin ursprünglich nicht abgesprochen, dies sei erst mit Ergänzungsbeschluss erfolgt. Diese Vorgangsweise sei durchaus zulässig. Es entspreche der Billigkeit, bei besonders langer Verfahrensdauer die Ausgleichszahlung ab einem bestimmten Zeitpunkt zu verzinsen. Ein solcher Fall liege hier vor, weil sowohl die Scheidung wie auch die Übertragung der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin und der Aufteilungsantrag des Gemeinschuldners bereits aus dem Jahre 1993 datierten.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es schade nicht, dass das Gericht erster Instanz unter Heranziehung von Paragraph 110, KO ausgesprochen habe, es werde festgestellt, dass eine Forderung des Gemeinschuldners in Höhe der Ausgleichszahlung gegen die Antragsgegnerin bestehe. Der Erlös aus der Veräußerung des PKWs durch den Gemeinschuldner sei zu Recht nicht berücksichtigt worden; das Erstgericht habe zutreffend Verschleppungsabsicht angenommen: In ihren Äußerungen vor der mündlichen Verhandlung vom 17. 5. 2000 habe die Antragsgegnerin nicht konkret auf diesen allenfalls dem Gemeinschuldner zugekommenen Vermögensvorteil hingewiesen. Der Wert des vom Gemeinschuldner verkauften PKWs sei aus Billigkeitserwägungen auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil der Antragsgegnerin ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht an der von ihr bisher bewohnten Wohnung im Hochparterre eingeräumt worden sei. Die zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft aushaftenden Kredite seien richtig festgestellt worden. Der Ehemann habe den Aufteilungsantrag fristgerecht eingebracht, es habe für ihn keinerlei Veranlassung bestanden, einen Antrag auf Verfahrensfortsetzung zu stellen; seine Aufteilungsansprüche seien weder präkludiert noch erloschen. Ein Zinshaus sei zwar bei entsprechendem Umfang und erforderlicher Bewirtschaftung ein Unternehmen im Sinne des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG, doch sei dieses Zinshaus nicht Gegenstand der Aufteilungsentscheidung. Die Antragsgegnerin habe nämlich durch die Übertragung der Liegenschaft auf ihren Sohn eine Umwidmung dieses Vermögenswerts vorgenommen, sodass der Wert der Liegenschaft in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen sei, was auch dem Gebot der Billigkeit entspreche. Für die Bemessung der Ausgleichszahlung seien in der Regel die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der Aufteilung maßgeblich. Das Erstgericht habe zutreffend als Basis für die Ermittlung dieses Wertes den Monat April 1993 herangezogen, weil der Vermögenswert durch die Übergabe der Liegenschaft an ihren Sohn jene Umwidmung erfahren habe, die dessen Einbeziehung in das Aufteilungsverfahren rechtfertige. Dazu komme, dass der vom Erstgericht der Entscheidung zu Grunde gelegte Liegenschaftswert sowohl wesentlich unter dem des Ausgangsmonats April 1993 liege wie auch unter dem vom Sachverständigen genannten Wert zum Stichtag Juli 1991. Für die Berücksichtigung von Schulden im Sinne der Paragraphen 81, Absatz eins, 83, Absatz eins, EheG bestehe kein Raum. Für ein Unternehmen aufgenommene Schulden könnten nicht in Abzug gebracht werden. Es seien aber auch die auf der Liegenschaft haftenden Schulden vom Sohn der Antragsgegnerin übernommen worden und würden von diesem im Konkurs des Gemeinschuldners geltend gemacht werden. Die vom Gemeinschuldner angeblich aus dem Haus entfernten Gegenstände seien für den Schätzwert der Liegenschaft bedeutungslos gewesen, weil nur die Zahlung eines auf dem Gegenwert der Liegenschaft beruhenden Ausgleichsbetrags begehrt worden sei, und der Wert des Inventars habe bei der Festsetzung der Ausgleichszahlung daher zu Recht keine Berücksichtigung gefunden. Das Erstgericht habe über das Zinsenbegehren der Antragstellerin ursprünglich nicht abgesprochen, dies sei erst mit Ergänzungsbeschluss erfolgt. Diese Vorgangsweise sei durchaus zulässig. Es entspreche der Billigkeit, bei besonders langer Verfahrensdauer die Ausgleichszahlung ab einem bestimmten Zeitpunkt zu verzinsen. Ein solcher Fall liege hier vor, weil sowohl die Scheidung wie auch die Übertragung der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin und der Aufteilungsantrag des Gemeinschuldners bereits aus dem Jahre 1993 datierten.

Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist zulässig und berechtigt.

Entgegen der Kritik der Antragsgegnerin am Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses bedarf es keiner weiteren Erörterung, dass ein außerordentlicher Revisionsrekurs gegen die angefochtene Entscheidung gemäß § 14 Abs 5 AußStrG zulässig ist. Das Rekursgericht hat auch nur ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei. An diesen Ausspruch ist der Oberste Gerichtshof gemäß § 16 Abs 3 AußStrG nicht gebunden. Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Frage, ob die von den Eheleuten erworbene Liegenschaft ins Aufteilungsverfahren einzubeziehen sei, noch näher geprüft werden muss.Entgegen der Kritik der Antragsgegnerin am Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses bedarf es keiner weiteren Erörterung, dass ein außerordentlicher Revisionsrekurs gegen die angefochtene Entscheidung gemäß Paragraph 14, Absatz 5, AußStrG zulässig ist. Das Rekursgericht hat auch nur ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei. An diesen Ausspruch ist der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG nicht gebunden. Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Frage, ob die von den Eheleuten erworbene Liegenschaft ins Aufteilungsverfahren einzubeziehen sei, noch näher geprüft werden muss.

Soweit die Antragsgegnerin Mängel und Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens geltend macht, deren Vorliegen bereits vom Gericht zweiter Instanz verneint wurde, ist sie darauf zu verweisen, dass die neuerliche Geltendmachung im Revisionsrekurs unzulässig ist (SZ 65/84; EFSlg 82.862 uva). Die Antragsgegnerin läuft keinesfalls Gefahr, dass der Anspruch auf die festgelegte Ausgleichszahlung von 3,3 Mio S zweimal an sie herangetragen werden könnte, denn aus der Entscheidung des Erstgerichts ergibt sich eindeutig (arg. "Demzufolge wird festgestellt.."), dass der Antragsgegnerin bloß eine einzige Ausgleichszahlung von 3,3 Mio S auferlegt wurde.

Von einer "nicht gehörigen Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens" durch den Gemeinschuldner bzw die Antragstellerin, was den Verlust des Aufteilungsanspruchs zur Folge hätte, kann keine Rede sein. Die Fortsetzung des Verfahrens oblag dem Gericht und nicht der Antragstellerseite. Selbst wenn man dem Erstgericht bei der Behandlung des Aufteilungsantrags Säumigkeit vorwerfen könnte, wäre aus der vom Gemeinschuldner unterlassenen Urgenz nicht der Schluss zu ziehen, ihm wäre an der Erreichung des angestrebten Ziels nichts mehr gelegen gewesen. Für die Frage, ob eine ungebührliche Untätigkeit vorliege, kommt es nämlich auch auf die Gründe der Untätigkeit an. Nun dienten viele Verfahrensschritte der Behandlung eines Antrags gemäß § 394 EO; das Erstgericht war in beträchtlichem Umfang gerade mit dessen Erledigung befasst; es war eine Fülle von Rechtsmitteln zu erledigen, und für den Antragsteller war es daher nicht erkennbar, dass das Gericht im Aufteilungsverfahren selbst von sich aus nicht mehr tätig werden würde (vgl SZ 64/156). Von einem Erlöschen des Aufteilungsanspruchs kann daher nicht die Rede sein.Von einer "nicht gehörigen Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens" durch den Gemeinschuldner bzw die Antragstellerin, was den Verlust des Aufteilungsanspruchs zur Folge hätte, kann keine Rede sein. Die Fortsetzung des Verfahrens oblag dem Gericht und nicht der Antragstellerseite. Selbst wenn man dem Erstgericht bei der Behandlung des Aufteilungsantrags Säumigkeit vorwerfen könnte, wäre aus der vom Gemeinschuldner unterlassenen Urgenz nicht der Schluss zu ziehen, ihm wäre an der Erreichung des angestrebten Ziels nichts mehr gelegen gewesen. Für die Frage, ob eine ungebührliche Untätigkeit vorliege, kommt es nämlich auch auf die Gründe der Untätigkeit an. Nun dienten viele Verfahrensschritte der Behandlung eines Antrags gemäß Paragraph 394, EO; das Erstgericht war in beträchtlichem Umfang gerade mit dessen Erledigung befasst; es war eine Fülle von Rechtsmitteln zu erledigen, und für den Antragsteller war es daher nicht erkennbar, dass das Gericht im Aufteilungsverfahren selbst von sich aus nicht mehr tätig werden würde vergleiche SZ 64/156). Von einem Erlöschen des Aufteilungsanspruchs kann daher nicht die Rede sein.

Die Vorinstanzen haben den Wert der Liegenschaft, die die Antragsgegnerin ihrem Sohn übergeben hatte, in das Aufteilungsverfahren einbezogen. Dementgegen dürfen zu einem Unternehmen gehörende Sachen jedoch auch nicht im Umweg über Ausgleichszahlungen in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden (SZ 68/127). Zweck der Vorschrift des § 82 Abs 1 Z 3 EheG ist die tunlichste Erhaltung von Unternehmen. Die Unternehmenssubstanz soll vor dem Zugriff durch einen aufteilungsberechtigten Ehegatten geschützt werden (EFSlg 87.555). Ein vermietetes Zinshaus, das angesichts einer größeren Zahl bestehender Mietverhältnisse eine auf Dauer angelegte Organisation erfordert, ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs als Unternehmen im Sinne des § 82 Abs 1 Z 3 EheG zu beurteilen (EFSlg 54.560; SZ 53/103; vgl Pichler in Rummel ABGB2 Rz 9 zu § 82 EheG). Ein solches Unternehmen unterliegt von vornherein nicht der Aufteilung, weshalb die Übergabe der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin nicht bedeuten kann, dass auf Grund dieser Übertragung eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse fehlten, die gemäß § 91 Abs 1 EheG mit ihrem Wert in die Aufteilung einzubeziehen wären. Der Ausgleichszahlung kommt nur die Funktion zu, anders nicht zu beseitigende Unbilligkeiten bei Zuteilung des aufzuteilenden Vermögens auszugleichen; sie ist aber kein Ersatz für den Mangel aufzuteilenden Vermögens. Liegt keine Aufteilungsmasse vor, weil ein Unternehmen der Aufteilung entzogen ist und andere aufzuteilende Sachen nicht vorhanden sind, dann ist eine Aufteilung mangels Vorliegens ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse nicht vorzunehmen, es kommt aber auch die Auferlegung einer Ausgleichszahlung nicht in Betracht (SZ 57/19 ua). Nach den bisherigen Verfahrensergebnissen hat die Antragsgegnerin die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Vermögen (Zinshaus) ihrem Sohn übertragen; mangels gegenteiligen Vorbringens ist davon auszugehen, dass die Liegenschaft samt Zinshaus nach wie vor als solche existiert bzw verwendet wird. Diese Übertragung kommt aber dann - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - einer Umwidmung des Vermögenswerts (vgl dazu 6 Ob 162/99p) keineswegs gleich, sodass der entsprechende Wert der Liegenschaft nicht über diesen Umweg ins Aufteilungsverfahren einbezogen werden kann; das Unternehmen selbst bleibt geschützt.Die Vorinstanzen haben den Wert der Liegenschaft, die die Antragsgegnerin ihrem Sohn übergeben hatte, in das Aufteilungsverfahren einbezogen. Dementgegen dürfen zu einem Unternehmen gehörende Sachen jedoch auch nicht im Umweg über Ausgleichszahlungen in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden (SZ 68/127). Zweck der Vorschrift des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG ist die tunlichste Erhaltung von Unternehmen. Die Unternehmenssubstanz soll vor dem Zugriff durch einen aufteilungsberechtigten Ehegatten geschützt werden (EFSlg 87.555). Ein vermietetes Zinshaus, das angesichts einer größeren Zahl bestehender Mietverhältnisse eine auf Dauer angelegte Organisation erfordert, ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs als Unternehmen im Sinne des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG zu beurteilen (EFSlg 54.560; SZ 53/103; vergleiche Pichler in Rummel ABGB2 Rz 9 zu Paragraph 82, EheG). Ein solches Unternehmen unterliegt von vornherein nicht der Aufteilung, weshalb die Übergabe der Liegenschaft an den Sohn der Antragsgegnerin nicht bedeuten kann, dass auf Grund dieser Übertragung eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse fehlten, die gemäß Paragraph 91, Absatz eins, EheG mit ihrem Wert in die Aufteilung einzubeziehen wären. Der Ausgleichszahlung kommt nur die Funktion zu, anders nicht zu beseitigende Unbilligkeiten bei Zuteilung des aufzuteilenden Vermögens auszugleichen; sie ist aber kein Ersatz für den Mangel aufzuteilenden Vermögens. Liegt keine Aufteilungsmasse vor, weil ein Unternehmen der Aufteilung entzogen ist und andere aufzuteilende Sachen nicht vorhanden sind, dann ist eine Aufteilung mangels Vorliegens ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse nicht vorzunehmen, es kommt aber auch die Auferlegung einer Ausgleichszahlung nicht in Betracht (SZ 57/19 ua). Nach den bisherigen Verfahrensergebnissen hat die Antragsgegnerin die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Vermögen (Zinshaus) ihrem Sohn übertragen; mangels gegenteiligen Vorbringens ist davon auszugehen, dass die Liegenschaft samt Zinshaus nach wie vor als solche existiert bzw verwendet wird. Diese Übertragung kommt aber dann - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - einer Umwidmung des Vermögenswerts vergleiche dazu 6 Ob 162/99p) keineswegs gleich, sodass der entsprechende Wert der Liegenschaft nicht über diesen Umweg ins Aufteilungsverfahren einbezogen werden kann; das Unternehmen selbst bleibt geschützt.

Es mangelt aber an Feststellungen, die eine verlässliche Beurteilung dahin zuließen, dass die dem Sohn der Antragsgegnerin übertragene Liegenschaft samt Zinshaus als Unternehmen anzusehen ist, das der Aufteilung nicht unterläge. Wenn auch vieles darauf hindeutet, dass das Zinhaus von einer größeren Zahl von Mietverhältnissen betroffen ist, was eine auf Dauer angelegte Organisation erforderte (siehe nur das Bewertungsgutachten des Sachverständigen ON 153, insbesondere dessen S 6), so bedarf es doch entsprechender Feststellungen, um die Unternehmenseigenschaft der dem Sohn der Antragsgegnerin übertragenen Liegenschaft abschließend beurteilen zu können. Demnach ist die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen unumgänglich.

Zumal noch gar nicht feststeht, ob der Antragsgegnerin eine Ausgleichszahlung aufzuerlegen ist oder ob eine solche Vorgangsweise mangels aufzuteilenden Vermögens nicht in Frage kommt, erübrigten sich die Erörterung der von der Revisionsrekurswerberin weiters aufgeworfenen Fragen, die auf eine Verringerung der ihr auferlegten Ausgleichszahlung abzielen.

Der Vollständigkeit halber ist die Antragsgegnerin aber doch auf Nachstehendes zu verweisen:

Die auf der Liegenschaft haftenden Schulden wurden von ihrem Sohn übernommen und sie hat nicht einmal behauptet, darauf Zahlungen geleistet zu haben oder zur Zahlung verpflichtet zu sein.

Die Geltendmachung von Ansprüchen aus allenfalls vom Sohn der Antragsgegnerin vorgenommener Schuldentilgung gegen den Gemeinschuldner bleibt jenem vorbehalten; nach den Feststellungen wurden solche Ansprüche auch im Konkurs geltend gemacht. Die Antragsgegnerin ist durch eine allfällige Verpflichtung der Antragstellerseite zur Erstattung von ihrem Sohn geleisteter Schuldtilgungsbeträge nicht belastet. Daher ist es auch gleichgültig, ob zusätzlich zu den von den Vorinstanzen festgestellten Krediten ein weiterer Rahmenkredit (über S 390.000) unberichtigt aushaftete.

Dass der Gemeinschuldner möglicherweise einen Teil des Inventars an sich genommen hat, ist unbeachtlich: Die Antragsgegnerin übersieht nämlich, dass diese - im Aufteilungsverfahren nicht mehr beanspruchten - Sachen bereits von einer dritten Person gepfändet waren (S 27 des erstinstanzlichen Beschlusses) und dass das Inventar auf den Schätzwert der vom Aufteilungsverfahren betroffenen Liegenschaft keinen Einfluss hatte (S 16 der Rekursentscheidung). Der behauptete Wert dieser Gegenstände wäre demnach auch aus Billigkeitsgründen nicht zu berücksichtigen.

Schließlich kann es bei besonders langer Verfahrensdauer der Billigkeit entsprechen, die Ausgleichszahlung ab einem bestimmten Zeitpunkt zu verzinsen und damit einen höheren als den sich rechnerisch ergebenden Ausgleichsbetrag zuzuerkennen (RdW 2000, 662; EFSlg 78.760; EFSlg 51.835). Diese Vorgangsweise stellt keinen (unzulässigen) Zuspruch von Verzögerungszinsen (RdW 2000, 662) dar. Der Zuspruch einer höheren Ausgleichszahlung im Wege einer ohnehin geringfügigen Verzinsung ist jedenfalls dann billig, wenn der Verpflichtete trotz langer Verfahrensdauer überhaupt keine Teilzahlung leistet (vgl RdW 2000, 662; EFSlg 78.760; 6 Ob 640/86). Gewiss wurde von den Vorinstanzen die im Laufe des langen Verfahrens eingetretene Änderung des Werts der Liegenschaft berücksichtigt, doch ist die Wertverschiebung (wie die Antragsgegnerin selbst erkennt) zu Ungunsten des Gemeinschuldners verlaufen, sodass die Verzinsung aus Billigkeitserwägungen gerechtfertigt erschiene, hätte doch der Antragstellerseite bei kürzerer Verfahrensdauer ein höherer Gegenwert für die Liegenschaft zuerkannt werden müssen.Schließlich kann es bei besonders langer Verfahrensdauer der Billigkeit entsprechen, die Ausgleichszahlung ab einem bestimmten Zeitpunkt zu verzinsen und damit einen höheren als den sich rechnerisch ergebenden Ausgleichsbetrag zuzuerkennen (RdW 2000, 662; EFSlg 78.760; EFSlg 51.835). Diese Vorgangsweise stellt keinen (unzulässigen) Zuspruch von Verzögerungszinsen (RdW 2000, 662) dar. Der Zuspruch einer höheren Ausgleichszahlung im Wege einer ohnehin geringfügigen Verzinsung ist jedenfalls dann billig, wenn der Verpflichtete trotz langer Verfahrensdauer überhaupt keine Teilzahlung leistet vergleiche RdW 2000, 662; EFSlg 78.760; 6 Ob 640/86). Gewiss wurde von den Vorinstanzen die im Laufe des langen Verfahrens eingetretene Änderung des Werts der Liegenschaft berücksichtigt, doch ist die Wertverschiebung (wie die Antragsgegnerin selbst erkennt) zu Ungunsten des Gemeinschuldners verlaufen, sodass die Verzinsung aus Billigkeitserwägungen gerechtfertigt erschiene, hätte doch der Antragstellerseite bei kürzerer Verfahrensdauer ein höherer Gegenwert für die Liegenschaft zuerkannt werden müssen.

Da die Frage, ob die dem Sohn der Antragsgegnerin übertragene Liegenschaft mit dem darauf befindlichen Zinshaus als Unternehmen im Sinne des § 82 Abs 1 Z 3 EheG anzusehen sei, noch klärungsbedürftig ist, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen in Stattgebung des Revisionsrekurses aufzuheben.Da die Frage, ob die dem Sohn der Antragsgegnerin übertragene Liegenschaft mit dem darauf befindlichen Zinshaus als Unternehmen im Sinne des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG anzusehen sei, noch klärungsbedürftig ist, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen in Stattgebung des Revisionsrekurses aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 234 AußStrG iVm § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 234, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 52, ZPO.