1. Nach Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof mit einer außerordentlichen Revision beider Kläger gegen das Urteil des Gerichtes zweiter Instanz wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 22. 3. 2007, AZ 12 S 31/07g, über das Vermögen des Beklagten und nunmehrigen Gemeinschuldners der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. Erhard Hackl zum Masseverwalter bestellt. Mit dem Hinweis auf die dadurch eingetretene Unterbrechung des Verfahrens wurden die Akten dem Erstgericht zurückgestellt (2 Ob 271/06a). In der Folge meldeten die Kläger im Konkurs des Gemeinschuldners ihren in dritter Instanz noch streitverfangenen Zahlungsanspruch samt der bis zum Tage der Konkurseröffnung abgereiften Zinsen und den bis dahin entstandenen Verfahrenskosten als Konkursforderung an. Diese wurde in der allgemeinen Prüfungstagsatzung vom 25. 5. 2007 geprüft und vom Masseverwalter zur Gänze bestritten. Mit Schriftsatz vom 13. 6. 2007 beantragten die Kläger beim Erstgericht die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens gegen den Masseverwalter. Das Erstgericht gab diesem Antrag mit Beschluss vom 27. 6. 2007 statt, der dem Klagevertreter und dem Masseverwalter zugestellt wurde und unangefochten in Rechtskraft erwuchs.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann ein nach § 7 Abs 1 KO unterbrochenes Verfahren nur durch Gerichtsbeschluss aufgenommen werden. Über den Aufnahmeantrag hat gemäß § 165 Abs 1 ZPO jenes Gericht zu entscheiden, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrundes anhängig war. Erfolgte die Konkurseröffnung - wie hier - nach Einlangen der Rechtsmittelschriftsätze und Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof, so ist dieser zur Entscheidung über den Aufnahmeantrag funktionell zuständig (RIS-Justiz RS0036655, RS0037225). Im vorliegenden Fall hat demnach das funktionell unzuständige Erstgericht über den Aufnahmeantrag der Kläger entschieden, was aber infolge Rechtskraft des Aufnahmebeschlusses nicht mehr wahrgenommen werden kann. Das Revisionsverfahren gilt daher als gegen den Masseverwalter aufgenommen, ohne dass es noch eines zusätzlichen Aufnahmebeschlusses des Obersten Gerichtshofes oder einer von diesem vorzunehmenden Berichtigung der Parteienbezeichnung bedarf (1 Ob 59/02m).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann ein nach Paragraph 7, Absatz eins, KO unterbrochenes Verfahren nur durch Gerichtsbeschluss aufgenommen werden. Über den Aufnahmeantrag hat gemäß Paragraph 165, Absatz eins, ZPO jenes Gericht zu entscheiden, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrundes anhängig war. Erfolgte die Konkurseröffnung - wie hier - nach Einlangen der Rechtsmittelschriftsätze und Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof, so ist dieser zur Entscheidung über den Aufnahmeantrag funktionell zuständig (RIS-Justiz RS0036655, RS0037225). Im vorliegenden Fall hat demnach das funktionell unzuständige Erstgericht über den Aufnahmeantrag der Kläger entschieden, was aber infolge Rechtskraft des Aufnahmebeschlusses nicht mehr wahrgenommen werden kann. Das Revisionsverfahren gilt daher als gegen den Masseverwalter aufgenommen, ohne dass es noch eines zusätzlichen Aufnahmebeschlusses des Obersten Gerichtshofes oder einer von diesem vorzunehmenden Berichtigung der Parteienbezeichnung bedarf (1 Ob 59/02m).
2. Ist der Rechtsträger eines Unternehmens eine GmbH, bestehen für die rechtliche Gestaltung der Unternehmensveräußerung grundsätzlich zwei alternative Möglichkeiten: Der Erwerber kauft entweder das Unternehmen vom bisherigen Unternehmensträger, also der GmbH, wodurch er selbst zum Unternehmensträger wird (Unternehmenskauf im engeren Sinn), oder alle Geschäftsanteile an der GmbH, wodurch diese weiterhin Rechtsträger des Unternehmens bleibt, der Erwerber aber ihr alleiniger Gesellschafter wird (Anteilskauf). Dies beruht auf der Erwägung, dass mit dem Kauf aller Anteile an einer Kapitalgesellschaft nach der Verkehrsauffassung und dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrages auch das Unternehmen selbst veräußert wird (RIS-Justiz RS0018662; Binder in Schwimann, ABGB3 IV § 1054 Rz 34 mwN; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rn 13; Reich-Rohrwig, Unternehmenskauf und Beteiligungserwerb, ecolex 1990, 140; Puck, Der Unternehmenskauf [1996] 1 ff; M. Huber, Zivilrechtliche Aspekte des Unternehmenskaufs, in Nemec/Reicheneder [Hrsg], Der Unternehmenskauf und seine Abwicklung in der Praxis [1994] 237 ff; Chalupsky, Gestaltungsvarianten und Bestimmungsgrößen des Verkaufes/Kaufes von Unternehmen, in Bertl/D. Mandl/G. Mandl/Ruppe, Kauf und Verkauf von Unternehmen [1993] 21). Die Feststellungen des Erstgerichtes können in ihrem Gesamtzusammenhang nur dahin verstanden werden, dass zwischen den Klägern (als den Gesellschaftern der GmbH) und dem nunmehrigen Gemeinschuldner die Veräußerung des von der GmbH betriebenen Unternehmens im Wege der Abtretung aller Geschäftsanteile mündlich vereinbart worden war. Kaufgegenstand sollten demnach die Geschäftsanteile der Kläger sein (vgl Puck aaO 4; Chalupsky aaO 33). In diesem Sinne hatten die Kläger mit ihrer Klage nicht nur die Zahlung des (restlichen) Kaufpreises, sondern auch die Übernahme ihrer Geschäftsanteile durch den Beklagten begehrt. Das Berufungsgericht hat den zuletzt erwähnten Teil des Klagebegehrens - von den Klägern unbekämpft und daher rechtskräftig - abgewiesen, weil der gemäß § 76 Abs 2 GmbHG bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen vorgesehenen Notariatsaktsform nicht entsprochen worden war. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gilt dieses Formgebot sowohl für das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft sowie für Rechtsgeschäfte, die auf die künftige Abtretung von Geschäftsanteilen gerichtet sind (5 Ob 41/01t, 7 Ob 110/04h; 7 Ob 203/06p; je mwN; RIS-Justiz RS0059900, RS0060256). Es bezweckt ua den Übereilungsschutz des Erwerbers, dem die mit dem Erwerb verbundenen Risken bewusst gemacht werden sollen (5 Ob 41/01t). Formfreie Einigungen über die Abtretung von Geschäftsanteilen sind daher unwirksam (6 Ob 121/05w; vgl RIS-Justiz RS0060256;2. Ist der Rechtsträger eines Unternehmens eine GmbH, bestehen für die rechtliche Gestaltung der Unternehmensveräußerung grundsätzlich zwei alternative Möglichkeiten: Der Erwerber kauft entweder das Unternehmen vom bisherigen Unternehmensträger, also der GmbH, wodurch er selbst zum Unternehmensträger wird (Unternehmenskauf im engeren Sinn), oder alle Geschäftsanteile an der GmbH, wodurch diese weiterhin Rechtsträger des Unternehmens bleibt, der Erwerber aber ihr alleiniger Gesellschafter wird (Anteilskauf). Dies beruht auf der Erwägung, dass mit dem Kauf aller Anteile an einer Kapitalgesellschaft nach der Verkehrsauffassung und dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrages auch das Unternehmen selbst veräußert wird (RIS-Justiz RS0018662; Binder in Schwimann, ABGB3 römisch vier Paragraph 1054, Rz 34 mwN; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Paragraph 76, Rn 13; Reich-Rohrwig, Unternehmenskauf und Beteiligungserwerb, ecolex 1990, 140; Puck, Der Unternehmenskauf [1996] 1 ff; M. Huber, Zivilrechtliche Aspekte des Unternehmenskaufs, in Nemec/Reicheneder [Hrsg], Der Unternehmenskauf und seine Abwicklung in der Praxis [1994] 237 ff; Chalupsky, Gestaltungsvarianten und Bestimmungsgrößen des Verkaufes/Kaufes von Unternehmen, in Bertl/D. Mandl/G. Mandl/Ruppe, Kauf und Verkauf von Unternehmen [1993] 21). Die Feststellungen des Erstgerichtes können in ihrem Gesamtzusammenhang nur dahin verstanden werden, dass zwischen den Klägern (als den Gesellschaftern der GmbH) und dem nunmehrigen Gemeinschuldner die Veräußerung des von der GmbH betriebenen Unternehmens im Wege der Abtretung aller Geschäftsanteile mündlich vereinbart worden war. Kaufgegenstand sollten demnach die Geschäftsanteile der Kläger sein vergleiche Puck aaO 4; Chalupsky aaO 33). In diesem Sinne hatten die Kläger mit ihrer Klage nicht nur die Zahlung des (restlichen) Kaufpreises, sondern auch die Übernahme ihrer Geschäftsanteile durch den Beklagten begehrt. Das Berufungsgericht hat den zuletzt erwähnten Teil des Klagebegehrens - von den Klägern unbekämpft und daher rechtskräftig - abgewiesen, weil der gemäß Paragraph 76, Absatz 2, GmbHG bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen vorgesehenen Notariatsaktsform nicht entsprochen worden war. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gilt dieses Formgebot sowohl für das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft sowie für Rechtsgeschäfte, die auf die künftige Abtretung von Geschäftsanteilen gerichtet sind (5 Ob 41/01t, 7 Ob 110/04h; 7 Ob 203/06p; je mwN; RIS-Justiz RS0059900, RS0060256). Es bezweckt ua den Übereilungsschutz des Erwerbers, dem die mit dem Erwerb verbundenen Risken bewusst gemacht werden sollen (5 Ob 41/01t). Formfreie Einigungen über die Abtretung von Geschäftsanteilen sind daher unwirksam (6 Ob 121/05w; vergleiche RIS-Justiz RS0060256;
Koppensteiner/Rüffler aaO § 76 Rn 25).Koppensteiner/Rüffler aaO Paragraph 76, Rn 25).
Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass (auch) die geltend gemachte Kaufpreisverbindlichkeit des Gemeinschuldners nicht wirksam entstanden ist.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage fehlt es aber der in der außerordentlichen Revision der Kläger als erheblich relevierten Rechtsfrage, ob das Berufungsgericht die aktive Klagslegitimation ohne diesbezüglichen Einwand des Beklagten prüfen durfte und ob ihm dabei eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen ist, an der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderlichen Präjudizialität (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 502 ZPO Rz 60).Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage fehlt es aber der in der außerordentlichen Revision der Kläger als erheblich relevierten Rechtsfrage, ob das Berufungsgericht die aktive Klagslegitimation ohne diesbezüglichen Einwand des Beklagten prüfen durfte und ob ihm dabei eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen ist, an der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderlichen Präjudizialität (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 Paragraph 502, ZPO Rz 60).