Das Datum der Entscheidung erster Instanz liegt vor dem 1. 1. 2005. Auf den Revisionsrekurs sind daher gemäß § 203 Abs 7 AußStrG noch die Vorschriften des früheren Außerstreitgesetzes anzuwenden. Entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes, der den Obersten Gerichtshof nicht bindet (§ 16 Abs 3 AußStrG aF iVm § 508a Abs 1 ZPO), ist der Revisionsrekurs der Antragstellerin mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG aF unzulässig.Das Datum der Entscheidung erster Instanz liegt vor dem 1. 1. 2005. Auf den Revisionsrekurs sind daher gemäß Paragraph 203, Absatz 7, AußStrG noch die Vorschriften des früheren Außerstreitgesetzes anzuwenden. Entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes, der den Obersten Gerichtshof nicht bindet (Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG aF in Verbindung mit Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO), ist der Revisionsrekurs der Antragstellerin mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG aF unzulässig.
1. Ein Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG wird durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines der Ehegatten unabhängig von der Bestellung eines Masseverwalters unterbrochen (stRsp, SZ 67/18, RIS-Justiz RS0057570, zuletzt 7 Ob 276/02t; Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 7 KO Rz 20 mwN; Stabentheiner in Rummel³ § 85 EheG Rz 4 mwN). Der anders zu beurteilende Fall eines bereits vor Entstehen des Aufteilungsanspruches (Rechtskraft der Ehescheidung) anhängig gewordenen Konkursverfahrens (RIS-Justiz RS0008583, zuletzt 2 Ob 190/03k) liegt hier nicht vor. Das hier relevante zweite Konkursverfahren (Schuldenregulierungsverfahren des BG Feldkirch) wurde nämlich erst nach Rechtskraft der Ehescheidung (und Einleitung des Aufteilungsverfahrens) eröffnet.1. Ein Aufteilungsverfahren nach den Paragraphen 81, ff EheG wird durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines der Ehegatten unabhängig von der Bestellung eines Masseverwalters unterbrochen (stRsp, SZ 67/18, RIS-Justiz RS0057570, zuletzt 7 Ob 276/02t; Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, Paragraph 7, KO Rz 20 mwN; Stabentheiner in Rummel³ Paragraph 85, EheG Rz 4 mwN). Der anders zu beurteilende Fall eines bereits vor Entstehen des Aufteilungsanspruches (Rechtskraft der Ehescheidung) anhängig gewordenen Konkursverfahrens (RIS-Justiz RS0008583, zuletzt 2 Ob 190/03k) liegt hier nicht vor. Das hier relevante zweite Konkursverfahren (Schuldenregulierungsverfahren des BG Feldkirch) wurde nämlich erst nach Rechtskraft der Ehescheidung (und Einleitung des Aufteilungsverfahrens) eröffnet.
Die Unterbrechung tritt ex lege ein. Sie ist von der Fassung eines Unterbrechungsbeschlusses unabhängig. Ein solcher Beschluss hätte nur deklarative Wirkung (RIS-Justiz, RS0064046, zuletzt 9 Ob 40/03b). Die Aufnahme des unterbrochenen Aufteilungsverfahrens ist nach Abschluss der Forderungsprüfung möglich (7 Ob 276/02t).
2. Die Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens erfolgt grundsätzlich durch Beschluss auf Antrag einer Partei (§ 164 ZPO). Das gilt auch für gemäß § 7 KO unterbrochene Außerstreitverfahren (9 Ob 40/03b). Weder der Fortsetzungsantrag noch der Fortsetzungsbeschluss müssen zwar ausdrücklich als solche bezeichnet werden (7 Ob 711/77 = JBl 1978, 433, 4 Ob 571/79 für Fortsetzungsanträge; 7 Ob 711/77, RIS-Justiz RS0037193, zuletzt 9 Ob 40/03b für Fortsetzungsbeschlüsse). In beiden Fällen ist es jedoch erforderlich, dass der auf Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens zielende Antrags- bzw Entscheidungswille deutlich erkennbar ist (4 Ob 571/79 für den Fortsetzungsantrag; 8 ObA 104/01d, 6 Ob 318/01k, 9 Ob 40/03b für den Fortsetzungsbeschluss; Fink in Fasching², § 164 ZPO Rz 4 bzw § 165 ZPO Rz 4 bis 10, jeweils mwN).2. Die Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens erfolgt grundsätzlich durch Beschluss auf Antrag einer Partei (Paragraph 164, ZPO). Das gilt auch für gemäß Paragraph 7, KO unterbrochene Außerstreitverfahren (9 Ob 40/03b). Weder der Fortsetzungsantrag noch der Fortsetzungsbeschluss müssen zwar ausdrücklich als solche bezeichnet werden (7 Ob 711/77 = JBl 1978, 433, 4 Ob 571/79 für Fortsetzungsanträge; 7 Ob 711/77, RIS-Justiz RS0037193, zuletzt 9 Ob 40/03b für Fortsetzungsbeschlüsse). In beiden Fällen ist es jedoch erforderlich, dass der auf Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens zielende Antrags- bzw Entscheidungswille deutlich erkennbar ist (4 Ob 571/79 für den Fortsetzungsantrag; 8 ObA 104/01d, 6 Ob 318/01k, 9 Ob 40/03b für den Fortsetzungsbeschluss; Fink in Fasching², Paragraph 164, ZPO Rz 4 bzw Paragraph 165, ZPO Rz 4 bis 10, jeweils mwN).
3. Im vorliegenden Verfahren war die Unterbrechungswirkung vom Erstgericht und den Parteien offenkundig übersehen worden. Das Aufteilungsverfahren wurde ohne Bedachtnahme auf das Schuldenregulierungsverfahren fortgesetzt. Das zeigt sich insbesondere daran, dass die Umstellung auf das nach der Forderungsprüfung erforderliche Feststellungsbegehren unterblieb. Es mag nun zwar sein, dass der Oberste Gerichtshof bisher noch keine vollständig idente Fallgestaltung zu entscheiden hatte. Daraus folgt aber noch nicht das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn von § 14 Abs 1 AußStrG aF. Die Annahme des Rekursgerichtes, dass es im vorliegenden Verfahren weder einen - konkludenten - Fortsetzungsantrag noch einen - ebenfalls konkludenten - Fortsetzungsbeschluss gegeben habe, steht nämlich im Einklang mit der oben dargestellten Rechtsprechung. Wenn weder die Parteien noch das Gericht eine Unterbrechung annahmen, kann der weiteren Durchführung des Verfahrens kein konkludenter Antrags- oder Entscheidungswille auf dessen Wiederaufnahme unterstellt werden (vgl 9 Ob 40/03b zu einem entsprechenden Sachverhalt im außerstreitigen Unterhaltsverfahren). Eine solche Fiktion wäre eine unzulässige Überdehnung des eindeutigen Gesetzeswortlautes. Sie würde dazu führen, Partei- und Gerichtshandlungen eine Bedeutung - nämlich die Fortsetzung eines unterbrochenen Verfahrens - zu unterstellen, die sie nach dem konkreten Antrags- bzw Entscheidungswillen wegen des Übersehens der Unterbrechungswirkung von vornherein nicht haben konnten. Die vom Rekursgericht herbeigeführte „Genehmigung der Prozessführung" durch das BG Feldkirch als Konkursgericht ist insofern irrelevant. Eine Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens könnte nur in diesem Verfahren wirksam verfügt werden.3. Im vorliegenden Verfahren war die Unterbrechungswirkung vom Erstgericht und den Parteien offenkundig übersehen worden. Das Aufteilungsverfahren wurde ohne Bedachtnahme auf das Schuldenregulierungsverfahren fortgesetzt. Das zeigt sich insbesondere daran, dass die Umstellung auf das nach der Forderungsprüfung erforderliche Feststellungsbegehren unterblieb. Es mag nun zwar sein, dass der Oberste Gerichtshof bisher noch keine vollständig idente Fallgestaltung zu entscheiden hatte. Daraus folgt aber noch nicht das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn von Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG aF. Die Annahme des Rekursgerichtes, dass es im vorliegenden Verfahren weder einen - konkludenten - Fortsetzungsantrag noch einen - ebenfalls konkludenten - Fortsetzungsbeschluss gegeben habe, steht nämlich im Einklang mit der oben dargestellten Rechtsprechung. Wenn weder die Parteien noch das Gericht eine Unterbrechung annahmen, kann der weiteren Durchführung des Verfahrens kein konkludenter Antrags- oder Entscheidungswille auf dessen Wiederaufnahme unterstellt werden vergleiche 9 Ob 40/03b zu einem entsprechenden Sachverhalt im außerstreitigen Unterhaltsverfahren). Eine solche Fiktion wäre eine unzulässige Überdehnung des eindeutigen Gesetzeswortlautes. Sie würde dazu führen, Partei- und Gerichtshandlungen eine Bedeutung - nämlich die Fortsetzung eines unterbrochenen Verfahrens - zu unterstellen, die sie nach dem konkreten Antrags- bzw Entscheidungswillen wegen des Übersehens der Unterbrechungswirkung von vornherein nicht haben konnten. Die vom Rekursgericht herbeigeführte „Genehmigung der Prozessführung" durch das BG Feldkirch als Konkursgericht ist insofern irrelevant. Eine Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens könnte nur in diesem Verfahren wirksam verfügt werden.
4. Der während der Unterbrechung eingelegte Rekurs hatte sich nur auf Gründe gestützt, die nicht mit der Unterbrechungswirkung in Zusammenhang standen. Er war aus diesem Grund unzulässig (SZ 43/158; SZ 45/19; SZ 51/150; RIS-Justiz, RS0037023, zuletzt 5 Ob 90/05d; Fink in Fasching², § 163 Rz 27; Schubert in Konecny/Schubert, § 7 KO Rz 33, 40 und 49; beide mwN) und wurde daher zutreffend zurückgewiesen. Eine allfällige Nichtigkeit der angefochtenen Entscheidung konnte vom Rekursgericht mangels eines zulässigen Rechtsmittels nicht wahrgenommen werden (RIS-Justiz, RS0007095; zuletzt 3 Ob 314/05f).4. Der während der Unterbrechung eingelegte Rekurs hatte sich nur auf Gründe gestützt, die nicht mit der Unterbrechungswirkung in Zusammenhang standen. Er war aus diesem Grund unzulässig (SZ 43/158; SZ 45/19; SZ 51/150; RIS-Justiz, RS0037023, zuletzt 5 Ob 90/05d; Fink in Fasching², Paragraph 163, Rz 27; Schubert in Konecny/Schubert, Paragraph 7, KO Rz 33, 40 und 49; beide mwN) und wurde daher zutreffend zurückgewiesen. Eine allfällige Nichtigkeit der angefochtenen Entscheidung konnte vom Rekursgericht mangels eines zulässigen Rechtsmittels nicht wahrgenommen werden (RIS-Justiz, RS0007095; zuletzt 3 Ob 314/05f).
5. Die Frage, ob die erstinstanzliche Entscheidung wegen der Unterbrechung an einer Nichtigkeit leidet, war auch vom Obersten Gerichtshof nicht zu prüfen. Der Revisionsrekurs richtete sich nur gegen die Verneinung der Rekurszulässigkeit. Ist - wie hier - die Zurückweisung eines unzulässigen Rechtsmittels zu bestätigen, so kann eine bei Erledigung der Hauptsache allenfalls unterlaufene
Nichtigkeit nicht aufgegriffen werden (6 Ob 832/81 = JBl 1983, 94; 5
Ob 34/82 = NZ 1983, 157; Zechner in Fasching² § 503 ZPO Rz 64). ZwarOb 34/82 = NZ 1983, 157; Zechner in Fasching² Paragraph 503, ZPO Rz 64). Zwar
ist die Sachentscheidung im vorliegenden Fall noch nicht rechtskräftig. Die Rechtsmittelwerberin kann jedoch mit ihrem Revisionsrekurs nicht etwas erreichen, was sie mit ihrem zutreffend als unzulässig beurteilten Rekurs nicht erreichen konnte. Vielmehr hat sich das Verfahren des Obersten Gerichtshofes auf die Prüfung des Zurückweisungsgrundes zu beschränken (vgl 9 Ob 86/03t: abschlägige Erledigung eines Rekurses gegen die Zurückweisung einer Berufung gegen ein trotz Unterbrechung des Verfahrens gefälltes Urteil, ohne dass die Frage der Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils geprüft wurde).ist die Sachentscheidung im vorliegenden Fall noch nicht rechtskräftig. Die Rechtsmittelwerberin kann jedoch mit ihrem Revisionsrekurs nicht etwas erreichen, was sie mit ihrem zutreffend als unzulässig beurteilten Rekurs nicht erreichen konnte. Vielmehr hat sich das Verfahren des Obersten Gerichtshofes auf die Prüfung des Zurückweisungsgrundes zu beschränken vergleiche 9 Ob 86/03t: abschlägige Erledigung eines Rekurses gegen die Zurückweisung einer Berufung gegen ein trotz Unterbrechung des Verfahrens gefälltes Urteil, ohne dass die Frage der Nichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils geprüft wurde).
Im derzeitigen Verfahrensstadium ist daher nicht zu entscheiden, ob das der Unterbrechung folgende Verfahren und/oder die Entscheidung des Erstgerichtes nichtig ist (vgl RIS-Justiz, RS0037021 und RS0037010; Schubert in Konecny/Schubert, § 7 KO Rz 32 ff mwN).Im derzeitigen Verfahrensstadium ist daher nicht zu entscheiden, ob das der Unterbrechung folgende Verfahren und/oder die Entscheidung des Erstgerichtes nichtig ist vergleiche RIS-Justiz, RS0037021 und RS0037010; Schubert in Konecny/Schubert, Paragraph 7, KO Rz 32 ff mwN).
6. Da die Entscheidung des Rekursgerichtes durch ständige Rechtsprechung des Höchstgerichtes gedeckt ist, war der Revisionsrekurs zurückzuweisen. Wegen der bereits erfolgten Forderungsprüfung steht es den Parteien frei, beim Erstgericht die Aufnahme des Verfahrens zu beantragen. Damit könnte ein Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung verbunden werden, mit dem nunmehr andere Bekämpfungsgründe releviert werden könnten; insofern ist der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels durchbrochen (Schubert in Konecny/Schubert, § 7 KO Rz 33, 49; Fink in Fasching2, § 163 ZPO Rz 27; vgl RIS-Justiz RS0036977; zuletzt etwa 1 Ob 219/00p). Sollte nach Fortsetzung des Verfahrens kein Rechtsmittel erhoben werden, würde die erstinstanzliche Entscheidung rechtskräftig.6. Da die Entscheidung des Rekursgerichtes durch ständige Rechtsprechung des Höchstgerichtes gedeckt ist, war der Revisionsrekurs zurückzuweisen. Wegen der bereits erfolgten Forderungsprüfung steht es den Parteien frei, beim Erstgericht die Aufnahme des Verfahrens zu beantragen. Damit könnte ein Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung verbunden werden, mit dem nunmehr andere Bekämpfungsgründe releviert werden könnten; insofern ist der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels durchbrochen (Schubert in Konecny/Schubert, Paragraph 7, KO Rz 33, 49; Fink in Fasching2, Paragraph 163, ZPO Rz 27; vergleiche RIS-Justiz RS0036977; zuletzt etwa 1 Ob 219/00p). Sollte nach Fortsetzung des Verfahrens kein Rechtsmittel erhoben werden, würde die erstinstanzliche Entscheidung rechtskräftig.