Begründung:
Die Streitteile leben in aufrechter Ehe.
Die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge nur mehr als Klägerin bezeichnet) begehrt vom Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei (in der Folge nur mehr als Beklagter bezeichnet) rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1. 7. 1997 bis 30. 6. 2000 in der Höhe von S 557.779 zuzüglich S 30.000 an kapitalisierten Zinsen, sowie laufende Unterhaltsbeiträge in der Höhe von monatlich S 30.000 ab 1. 7. 2000.
Sie beantragte, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ihr ab 1. 7. 2000 vorläufige monatliche Unterhaltsbeiträge von S 30.000 sowie einen Prozesskostenvorschuss von S 100.000 zu bezahlen.
Sie brachte dazu vor, der Beklagte weigere sich, angemessene Unterhaltsleistungen zu erbringen, obwohl er über ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von S 180.000 verfüge. Er habe eine Privatstiftung mit einem Vermögen von knapp S 16,000.000 errichtet. Gehe man von einer 4 %igen Veranlagungsrendite aus, dann ergebe sich unter Berücksichtigung einer 25 %-igen KESt bei Ausschüttung ein Ertrag von zumindest S 450.000. Die Stiftung sei jederzeit widerrufbar. Entsprechend der Stiftungszusatzurkunde sei der Beklagte als Begünstigter eingesetzt. Die Erträgnisse der Stiftung seien aus diesem Grunde rechnerisch in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Die Klägerin sei arbeitslos und beziehe ein Arbeitslosengeld von monatlich S 15.298. Der Beklagte sei für seine Ehefrau aus erster Ehe und eine Tochter unterhaltspflichtig, weshalb ihr 33 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich ihres Eigeneinkommens, sohin ein Beitrag von S 49.150 pro Monat zustehe. Davon werde nur ein Teilbetrag von S 30.000 begehrt.
Der Beklagte bestritt eine Unterhaltsverletzung. Er wendete ein, auch für einen kranken, arbeitsunfähigen Sohn unterhaltspflichtig zu sein. Die Haushaltshilfe sei im Einvernehmen mit der Klägerin seit Jahren im Haushalt beschäftigt, er bestreite auch allein die Betriebskosten für die Ehewohnung. Er zahle für die Klägerin eine Krankenzusatzversicherung, sie habe mit seiner Kreditkarte Zahlungen getätigt. Die Privatstiftung sei von ihm zur teilweisen Absicherung von Angehörigen seiner Familie nach seinem Ableben errichtet worden. Weder er noch seine Angehörigen könnten aus der Stiftung Erträgnisse beanspruchen. Die Zinsen aus dem Kapitalvermögen seien nicht nur Entgelt für die Nutzung des veranlagten Geldes, sondern rund zu einem Drittel auch als Inflationsabgeltung zu werten. Unter Berücksichtigung des Eigeneinkommens der Klägerin und der ihr zukommenden Naturalleistungen liege keine Unterhaltsverletzung vor.
Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab, wobei im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen wurden:
Die Parteien bewohnen eine Villa mit rund 600 mý Wohnfläche. 12 Stunden pro Woche wird eine Haushälterin beschäftigt, für die der Beklagte von Jänner bis einschließlich Juni 2000 S 30.400 aufgewendet hat. Die Klägerin macht die Wäsche, geht einkaufen, kocht und verrichtet die notwendigsten Reinigungsarbeiten. Die Betriebsaufwendungen für das Wohnhaus trägt der Beklagte. Diese betrugen 1997 S 85.198, 1998 S 95.867, 1999 S 98.347 und von Februar inklusive Juni 2000 S 87.753.
Der Beklagte ist für seine Ehegattin aus erster Ehe und zwei volljährige Kinder unterhaltspflichtig. Er hat sich mit Vergleich vom 21. 6. 1988 zur Zahlung eines wertgesicherten Unterhaltes von S 17.000 monatlich an seine frühere Ehegattin verpflichtet. Er bezahlt laufend eine Krankenzusatzversicherung für die Klägerin. Ob diese über ein Konto des Beklagten mit einer Kreditkarte Zahlungen getätigt hat, konnte nicht festgestellt werden.
Der Beklagte verfügt über eine jährliche Pension von S 280.000. Er erzielt Einkünfte aus Vermietung, deren Gesamthöhe nicht festgestellt werden konnte. Er bezieht Einkünfte aus Kapitalvermögen in der Höhe von jährlich S 1,000.000, und zwar aus einem Wertpapierdepot.
Der Beklagte hat am 29. 4. 1997 eine Privatstiftung errichtet, die zu seinen Lebzeiten nicht beansprucht werden kann, weshalb er daraus auch keine Erträgnisse erzielt.
Das Einzelunternehmen des Beklagten zeitigt hohe Verluste, die zumindest die Einkünfte aus Vermietung kompensieren. Privatentnahmen hat der Beklagte in den letzten drei Jahren nicht getätigt.
Der Beklagte hat ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von S 81.667.
Die Klägerin hat ein Gesamteinkommen von monatlich S 15.094. Der Beklagte hat ihr monatlich S 10.000 zum Einkauf von Lebensmittel überlassen. Die Klägerin hat sich nach der Kündigung durch den Beklagten um eine neue Arbeitsstelle bemüht, eine solche bislang aber nicht erhalten. Sie ist Mieterin einer Wohnung, doch ist im Mietvertrag ein Untermietverbot vereinbart. Das Familiennettoeinkommen beträgt monatlich S 96.761.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, nach der Prozentsatzmethode stehe der Klägerin ein Unterhaltsanspruch in der Höhe von 28 % des Familieneinkommens abzüglich ihres Eigeneinkommens und der Naturalunterhaltsleistungen zu. Für die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber den unterhaltesberechtigten Personen sei ein Abschlag von je 4 % gerechtfertigt. 28 % des Familieneinkommen seien S 27.093,08. Nach Abzug des Eigeneinkommens der Klägerin verbleibe ein Betrag von S 11.999,08. Darauf seien die vom Beklagten geleisteten Naturalunterhaltsleistungen anzurechnen. Diese machten - bezogen auf die Klägerin - S 13.109,65 aus, weshalb die Klägerin keinen ergänzenden Geldunterhaltsanspruch habe.
Das von der Klägerin angerufene Rekursgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es den Beklagten verpflichtete, ihr ab 1. 7. 2000 bis zum Abschluss des Unterhaltsverfahrens einstweilige monatliche Unterhaltsbeiträge von S 12.000 zu bezahlen. Weiters erkannte das Rekursgericht den Beklagten schuldig, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss von S 100.000 zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf weitere einstweilige Unterhaltsbeiträge von S 18.000 ab 1. 7. 2000 blieb abgewiesen. Weiters sprach das Rekursgericht aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Das Rekursgericht nahm - unter Abänderung der entsprechenden Feststellung des Erstgerichtes - als bescheinigt an, dass trotz einer Kompensation mit den Verlusten aus dem Einzelunternehmen dem Beklagten aus Mieteinnahmen ein Überschuss von S 61.000 jährlich verbleibe. Ergänzend stellte es fest, dass der Punkt 12 der Stiftungserklärung lautet:
"Ich behalte mir vor, diese Stiftungserklärung und die Stiftungszusatzurkunde zu meinen Lebzeiten in jeder Richtung abzuändern."
In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, die Erträgnisse aus Kapitalvermögen seien bei der Unterhaltsbemessung nicht um eine "Inflationskomponente" zu kürzen. Sämtliche tatsächlich erzielte Vermögenserträge seien zur unterhaltsrechtlichen Bemessungsgrundlage zu zählen; der Vermögensstamm sei nur dann für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen, wenn der Unterhaltspflichtige den gesetzlichen Unterhalt nicht aus dem laufenden Einkommen decken könne. Ob das Kapitalvermögen aus unternehmerischer Tätigkeit des Beklagten vor der Eheschließung mit der Klägerin herrühre, habe auf die grundsätzliche Einbeziehung der Vermögenserträgnisse keinen Einfluss, weil die Ehegatten gemäß § 94 Abs 1 ABGB nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen hätten. Dazu gehöre auch ein allfälliges in die Ehe eingebrachtes Vermögen. Der Beklagte habe auch nie behauptet, die von ihm lukrierten Zinserträgnisse seien während aufrechter Ehe nicht zur Deckung der gemeinsamen Lebensbedürfnisse verwendet worden. Unrichtig sei die Ansicht des Beklagten, es stehe ihm zur Substanzerhaltung des Kapitalvermögens eine "Inflationsabgeltung" zu. Es könne sein, dass bei gleichbleibendem Nominale der innere Wert des Kapitals inflationsbedingt sinke, wenn die Vermögenserträgnisse zur Gänze abgeschöpft würden, doch treffe dieser Umstand auch die an den Zinserträgnissen teilhabende Klägerin. Es bestehe keine Veranlassung, dem Unterhaltspflichtigen bei Einbeziehung von Vermögenserträgnissen einen "inflationsbedingten Bonus" zuzubilligen, zumal dies auch bei anderen Vermögenserträgnissen (etwa Einkünfte aus Vermietung) nicht geschehe. Jede andere Betrachtungsweise würde zudem eine Besserstellung von Einkommen aus Kapital gegenüber jenem aus Arbeit darstellen.In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, die Erträgnisse aus Kapitalvermögen seien bei der Unterhaltsbemessung nicht um eine "Inflationskomponente" zu kürzen. Sämtliche tatsächlich erzielte Vermögenserträge seien zur unterhaltsrechtlichen Bemessungsgrundlage zu zählen; der Vermögensstamm sei nur dann für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen, wenn der Unterhaltspflichtige den gesetzlichen Unterhalt nicht aus dem laufenden Einkommen decken könne. Ob das Kapitalvermögen aus unternehmerischer Tätigkeit des Beklagten vor der Eheschließung mit der Klägerin herrühre, habe auf die grundsätzliche Einbeziehung der Vermögenserträgnisse keinen Einfluss, weil die Ehegatten gemäß Paragraph 94, Absatz eins, ABGB nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen hätten. Dazu gehöre auch ein allfälliges in die Ehe eingebrachtes Vermögen. Der Beklagte habe auch nie behauptet, die von ihm lukrierten Zinserträgnisse seien während aufrechter Ehe nicht zur Deckung der gemeinsamen Lebensbedürfnisse verwendet worden. Unrichtig sei die Ansicht des Beklagten, es stehe ihm zur Substanzerhaltung des Kapitalvermögens eine "Inflationsabgeltung" zu. Es könne sein, dass bei gleichbleibendem Nominale der innere Wert des Kapitals inflationsbedingt sinke, wenn die Vermögenserträgnisse zur Gänze abgeschöpft würden, doch treffe dieser Umstand auch die an den Zinserträgnissen teilhabende Klägerin. Es bestehe keine Veranlassung, dem Unterhaltspflichtigen bei Einbeziehung von Vermögenserträgnissen einen "inflationsbedingten Bonus" zuzubilligen, zumal dies auch bei anderen Vermögenserträgnissen (etwa Einkünfte aus Vermietung) nicht geschehe. Jede andere Betrachtungsweise würde zudem eine Besserstellung von Einkommen aus Kapital gegenüber jenem aus Arbeit darstellen.
Hinsichtlich des Einkommens des Beklagten aus der Privatstiftung führte das Rekursgericht aus, der Beklagte sei nicht auf fiktive Erträgnisse anzuspannen. Schon bisher seien keine Ausschüttungen vorgenommen worden, weshalb auch keine Verpflichtung des Beklagten bestehe, allein wegen des Unterhaltsbegehrens der Klägerin die Stiftungserklärung und die Bedingungen zu ändern und Ausschüttungen zu fordern. Damit erübrige sich auch die Prüfung der Frage, ob und inwieweit die Vertragslage eine Änderung der Stiftungsanordnung zulasse.
Die vom Erstgericht angewendete Quote von 28 % wurde vom Rekursgericht gebilligt. Keine Bedenken bestünden auch gegen die Auffassung des Erstgerichtes, die Betriebskosten im Verhältnis 1 : 1 aufzuteilen und anzurechnen. Da hier zukünftige Unterhaltsansprüche der Klägerin zu beurteilen seien, sei bei der Höhe der Haushaltshilfekosten von jenen im Jahr 2000 auszugehen und ein Betrag von rund S 5.000 anzusetzen. Demgegenüber sei bei den Betriebskosten und den Zahlungen für die Krankenzusatzversicherung ein Durchschnitt aus den letzten 2 1/2 Jahren zu bilden, weil vor allem der Betriebskostenaufwand für die ersten Monate des Jahres 2000 beträchtlich über jenem der Vorjahre liege, ohne dass der Beklagte nachgewiesen hätte, wodurch diese Erhöhung bedingt sei. Die Betriebskosten von Februar 1997 bis einschließlich Juni 2000 beliefen sich auf S 367.165 was monatlich einen Betrag von rund S 9.000 entspreche. Die Betriebskosten und der Aufwand für die Haushaltshilfe sei je zur Hälfte der Klägerin, sohin mit S 4.500 bzw S 2.500 anzurechnen. Dazu kämen die Prämienzahlungen des Beklagten für private Krankenversicherung für die Klägerin von rund S 1.400.
Zusammenfassend gelangte das Rekursgericht zu folgendem Ergebnis:
An Einkünften des Beklagten seien bescheinigt seine Pension von jährlich S 280.000, ein Überschuss aus der Vermietung von jährlich S 61.000, Zinsen aus Kapitalvermögen von jährlich S 1,000.000, zusammen S 1,341.000, was einem monatlichen Betrag von S 111.750 entspreche. Zusammen mit dem Einkommen der Klägerin ergebe sich ein Familiennettoeinkommen von S 126.844. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin betrage S 28 %, sohin S 35.516,32. Davon sei abzuziehen das Eigeneinkommen der Klägerin von S 15.094 sowie der anzurechnende Naturalunterhalt von S 8.400. Somit verbleibe ein Unterhaltsergänzungsanspruch der Klägerin von rund S 12.000.
Das Rekursgericht bejahte auch einen Anspruch der Klägerin auf einen Prozesskostenvorschuss.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil - soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu vorliege, unter welchen Voraussetzungen der Anspannungsgrundsatz auf Ausschüttungen aus einer Privatstiftung anzuwenden sei und ob bei der Einbeziehung von Vermögenserträgnissen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage eine "Inflationskomponente" zum Tragen kommen solle.
Gegen den das Erstgericht bestätigenden Teil dieser Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass ihr ein einstweiliger monatlicher Unterhaltsbeitrag von S 22.522 zugesprochen werde. Der Beklagte hat dazu Revisionsrekursbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und im Sinne seines im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Gegen den den Beschluss des Erstgerichtes abändernden Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.
Die Klägerin hat dazu Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel des Beklagten nicht Folge zu geben.
Das Rechtsmittel des Beklagten ist ebenfalls zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Zum Rekurs der Klägerin:
Diese vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, der Stifter habe, solange in einer Stiftungserklärung gemäß § 34 PSG der Widerruf der Stiftung vorbehalten sei, seine Rechte am Stiftungsvermögen noch nicht der Stiftung übertragen bzw das für die Stiftung charakteristische "Vermögensopfer" noch nicht erbracht. In einem solchen Fall gelte die Stiftung noch nicht als "gemacht", weil bei Vorbehalt des Widerrufes der Stifter das gesamte Stiftungsvermögen jederzeit zurückholen könne. In einem solchen bzw im gegenständlichen Fall sei somit das Stiftungsvermögen tatsächlich noch dem Stifter zuzuordnen und als dessen Vermögen anzusehen. Aus diesem Grunde seien erzielte bzw bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Familienvaters erzielbare Erträgnisse dieses Vermögens im Sinne der Anspannungstheorie als Einkommen des Beklagten zu qualifizieren und der Unterhaltsbemessung hinzuzurechnen. Es könne doch nicht rechtens sein, dass ein Unterhaltsverpflichteter maßgebliche Vermögenserträgnisse durch Verlagerung dieses Vermögens in eine Privatstiftung immunisieren (also der Unterhaltsbemessungsgrundlage zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten entziehen) könne, wenn er immer noch die gänzliche Kontrolle über die Privatstiftung inne habe.Diese vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, der Stifter habe, solange in einer Stiftungserklärung gemäß Paragraph 34, PSG der Widerruf der Stiftung vorbehalten sei, seine Rechte am Stiftungsvermögen noch nicht der Stiftung übertragen bzw das für die Stiftung charakteristische "Vermögensopfer" noch nicht erbracht. In einem solchen Fall gelte die Stiftung noch nicht als "gemacht", weil bei Vorbehalt des Widerrufes der Stifter das gesamte Stiftungsvermögen jederzeit zurückholen könne. In einem solchen bzw im gegenständlichen Fall sei somit das Stiftungsvermögen tatsächlich noch dem Stifter zuzuordnen und als dessen Vermögen anzusehen. Aus diesem Grunde seien erzielte bzw bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Familienvaters erzielbare Erträgnisse dieses Vermögens im Sinne der Anspannungstheorie als Einkommen des Beklagten zu qualifizieren und der Unterhaltsbemessung hinzuzurechnen. Es könne doch nicht rechtens sein, dass ein Unterhaltsverpflichteter maßgebliche Vermögenserträgnisse durch Verlagerung dieses Vermögens in eine Privatstiftung immunisieren (also der Unterhaltsbemessungsgrundlage zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten entziehen) könne, wenn er immer noch die gänzliche Kontrolle über die Privatstiftung inne habe.