Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter G*****, vertreten durch Dr. Helmut Lenz und Dr. Günther Grassner, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1. Roland R*****, vertreten durch Dr. Horst Koch u.a. Rechtsanwälte in Linz und 2. ***** Immoblienverwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Beurle u.a. Rechtsanwälte in Linz, wegen je S 407.767,36 s.A., infolge Revision der zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 25. September 1997, GZ 4 R 71/97g-59, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 7. Jänner 1997, GZ 5 Cg 85/95k-51, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wegen Nichtigkeit wird Folge gegeben; das Urteil des Berufungsgerichtes im Umfang der Verurteilung der zweitbeklagten Partei zur Zahlung eines Betrages von S 107.767,36 samt 4 % Zinsen aus S 57.767,36 vom 30. 5. 1994 bis 5. 3. 1996 und aus S 107.767,36 seit 6. 3. 1996 sowie das diesem Teil des Urteils vorangegangene Verfahren erster und zweiter Instanz werden in Ansehung der zweitbeklagten Partei als nichtig aufgehoben; die Klage wird in diesem Umfang zurückgewiesen.

II zu Recht erkannt:römisch zwei zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den mit S 62.420,76 bestimmten Anteil der Prozeßkosten erster Instanz (darin enthalten anteilige Umsatzsteuer S 5.786,76 und anteilige Barauslagen S 27.700) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die zweitbeklagte Partei ist weiters schuldig der klagenden Partei den mit S 33.764,33 bestimmten Anteil der Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten anteilige USt S 2.685,90 und anteilige Barauslagen S 17.649) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Erbe nach Thekla G*****. Er stellte zunächst im Namen der Verlassenschaft und schließlich als Erbe Ansprüche auf Ersatz von Schäden am Haus K***** 1 in L*****, dessen Eigentümerin zuvor die Verstorbene war. Die zweitbeklagte Partei hat Räume im Erdgeschoß dieses Hauses von der vormaligen Eigentümerin sowie weitere im ersten Stock gelegene Räume von der Fruchtnießerin gemietet. Sie hat die erstbeklagte Partei mit der Durchführung von Umbauarbeiten in den gemieteten Räumlichkeiten beauftragt. Insbesondere sollten Mauerdurchbrüche und diverse Abbrucharbeiten erfolgen.

Der Kläger begehrt Zahlung von S 407.767,36 (Reparaturkosten in der Wohnung des Mieters B***** S 290.000,--, S 10.000,-- Reinigungskosten für diese Wohnung, S 22.767,36 an vom Mieter bezahlten Kosten zur Beweissicherung und S 85.000,-- an Anwaltskosten des Mieters).

Da über das Vermögen des Erstbeklagten nach Schluß der Verhandlung erster Instanz der Konkurs eröffnet und das Verfahren gegen den Masseverwalter bisher nicht fortgeführt wurde, erübrigt es sich, auf das ihn betreffende Vorbringen einzugehen.

Zur Haftung der zweitbeklagten Partei führte der Kläger aus, diese habe den Erstbeklagten nicht ausreichend über die statischen Verhältnisse des Hauses aufgeklärt, und die Arbeiten nicht ausreichend überwacht; darüberhinaus hafte die zweitbeklagte Partei aus dem zwischen ihr und dem Vermieter geschlossenen Vertrag, soweit der Mietvertrag nicht mit dem Eigentümer geschlossen worden sei, aus dem zwischen ihr und der Fruchtnießerin geschlossenen Bestandvertrag, der als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Eigentümer bzw des Rechtsnachfolgers anzusehen sei. Darüberhinaus seien die Arbeiten ohne Vorliegen einer baubehördlichen Bewilligung durchgeführt worden.

Die zweitbeklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie gestand als richtig zu, den Erstbeklagten mit Umbauarbeiten in ihren Bestandräumlichkeiten beauftragt zu haben, wodurch in den Räumen des Mieters B***** im zweiten Stock Mauerrisse und Setzungen eingetreten seien. Sie hafte jedoch nicht für diese Schäden, weil sie sich für die Durchführung der baubehördlich genehmigten Umbaumaßnahmen eines befugten Bauunternehmers bedient habe. Dieser sei gegenüber dem Kläger nicht als Erfüllungsgehilfe im Sinn des § 1313a ABGB anzusehen.Die zweitbeklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie gestand als richtig zu, den Erstbeklagten mit Umbauarbeiten in ihren Bestandräumlichkeiten beauftragt zu haben, wodurch in den Räumen des Mieters B***** im zweiten Stock Mauerrisse und Setzungen eingetreten seien. Sie hafte jedoch nicht für diese Schäden, weil sie sich für die Durchführung der baubehördlich genehmigten Umbaumaßnahmen eines befugten Bauunternehmers bedient habe. Dieser sei gegenüber dem Kläger nicht als Erfüllungsgehilfe im Sinn des Paragraph 1313 a, ABGB anzusehen.

Das Erstgericht verurteilte den Erstbeklagten zur Zahlung von S 322.767,36 und wies das Mehrbegehren von S 85.000,-- ab. Das gegen die zweitbeklagte Partei gerichtete Klagebegehren wies es zur Gänze ab.

Es traf noch folgende wesentliche Feststellungen:

Der Kläger wurde am 23. 6. 1994 Eigentümer der zuvor der Thekla G***** gehörenden Liegenschaft K***** 1 in L*****.

Die zweitbeklagte Partei mietete am 19. 5. 1991 von der Eigentümerin die im Erdgeschoß liegenden Räumlichkeiten und am 17. 5. 1991 eine im ersten Stock gelegene Wohnung. Mit weiterem Mietvertrag vom 17. 5. 1991 mietete sie von der Fruchtnießerin eine weitere im ersten Stock gelegene Wohnung. Die zweitbeklagte Partei ließ im Jahr 1991 vom Erstbeklagten Umbauarbeiten in der Wohnung im ersten Stock durchführen. Es sollte ein Durchbruch vom bereits bestehenden Stiegenhaus zu den Räumen im ersten Stock erfolgen, weiters sollten der Gang verbreitert, Zwischenwände aufgestellt und ein Durchbruch für ein neu zu errichtendes Bad gemacht werden. Dafür waren diverse Abbrucharbeiten notwendig. Die zweitbeklagte Partei sollte den Bauschutt, der durch die Abbrucharbeiten anfällt, entfernen und kleinere Stemmarbeiten durchführen. Die Stemmarbeiten sollten nach Absprache mit dem Polier des Erstbeklagten erfolgen. Am Montag oder Dienstag vor dem Wochenende des 1./2. 6. 1991 wurde von den Arbeitern der Erstbeklagten gepölzt, weil an diesem Tag der Geschäftsführer der beklagten Partei Stemmarbeiten durchführen sollte. Bei den Stemmarbeiten stellte sich heraus, daß das Mauerwerk ziemlich brüchig war und die bestehende Pölzung nicht ausreichte. Die Pölzung wurde nach dem Wochenende verstärkt. Sowohl die Pölzung vor dem als auch nach dem Wochenende wurde nicht fachgerecht ausgeführt. Es wäre bei dem Alter des Gebäude und bei der erkennbaren Bausubstanz jedenfalls erforderlich gewesen, die Decken und die tragenden Bauteile im Bereich der Abbrucharbeiten auf ihre Standsicherheit und Setzungsempfindlichkeit zu prüfen. Erst dann hättte man mit den Pölzungs- bzw Abbrucharbeiten beginnen können. Die Umbauarbeiten waren kausal für die Schäden in der Wohnung im zweiten Obergeschoß des Mieters B*****. Die Schäden traten am Wochenende des 1./2. 6. 1991 ein. Aufgrund der eingetretenen Vertikal- und Horizontalrisse fand am 28. 6. 1991 in der Wohnung des Mieters B***** eine Begehung statt, bei der auch sein Rechtsvertreter, der Erstbeklagte, der Geschäftsführer der zweitbeklagten Partei und ein Zivilingenieur für Wirtschaftsingenieurwesen anwesend waren. Zum Zeitpunkt dieser Begehung gab es keinerlei statische Berechnungen für die baulichen Veränderungen. Die Behebungskosten für die entstandenen Schäden betragen S 290.000,--. Der Mieter B***** zahlte weiters Reinigungskosten von S 13.167,-- sowie Kosten für die Beweissicherung und Feststellung der Schadenshöhe sowie Schadensursache von S 22.767,36. Sein Rechtsvertreter legte für seine Tätigkeit eine Kostennote über S 136.800,--. Zwischen dem Mieter B***** und dem Kläger wurde vereinbart, daß dem Kläger alle Kosten zur Geltendmachung abgetreten werden, weil klar war, daß ein Prozeß zwischen dem nunmehrigen Kläger und den erstbeklagten und der zweitbeklagten Partei geführt werden sollte und der Mieter keinen "Parallelprozeß" anhängig machen wollte.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, daß zwar der Erstbeklagte für die Nichtanwendung von Fachkenntnissen hafte, eine Haftung der zweitbeklagten Partei aber auszuschließen sei, weil sie als Laie nicht verpflichtet gewesen sei, den Fachmann über die statischen Verhältnisse und eine mangelhafte Pölzung aufzuklären. Die vom Mieter B***** getragenen Kosten für Reinigung und Beweissicherung seien dem Kläger wirksam zediert worden. Vorprozessuale Kosten von S 85.000,-- seien nicht im Hauptbegehren geltend zu machen und daher nicht zuzusprechen.

Das (unter anderem) vom Kläger angerufene Berufungsgericht gab seiner Berufung Folge, verpflichtete die zweitbeklagte Partei zur Zahlung von S 407.767,36 sA und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Die zweitbeklagte Partei habe dem Kläger gegenüber gemäß § 1313a ABGB für den von ihr beauftragten Bauunternehmer einzustehen und hafte für dessen Verschulden wie für ihr eigenes. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, daß der Bestandgeber dem Bestandnehmer für das Verschulden der Gewerbebetreibenden hafte, deren er sich zu Instandsetzungsarbeiten während der Bestanddauer bediene. Da mieterschutzrechtliche Sondernormen hier nicht eingriffen, sei nicht einzusehen, daß dies nicht umgekehrt auch gelten solle. Dieser Rechtsansicht stehe auch die Entscheidung WoBl 1992/61 nicht entgegen. Bei dem dort zu beurteilenden Sachverhalt sei es um die Frage des Einstehenmüssens des Mieters für den von ihm beauftragten Fachmann im Hinblick auf einen behaupteten Auflösungsgrund nach § 1118 ABGB gegangen. Für die Rechtsfrage, ob der Mieter dem Hauseigentümer für den von ihm herangezogenen Fachmann nach § 1313a ABGB hafte, ergebe sich aus dieser Entscheidung nichts. Auch in SZ 44/74 sei ausgesprochen worden, daß der Bestandnehmer bei Beschädigungen auch für das Verschulden seiner Familienangehörigen hafte und daß der Personenkreis für dessen Verschulden der Mieter einzustehen habe unter anderem auch Handwerker einschließe. Eine Haftung des Mieters für den von ihm beigezogenen Bauunternehmer nach § 1313a ABGB selbst ohne Auswahlverschulden erscheine sachgerecht. Da der Vermieter (Kläger) dem Bestandnehmer (hier: Mieter B*****) die ungestörte Gebrauchsmöglichkeit des Bestandobjektes schulde und für die Beseitigung von Störungen Sorge zu tragen habe, sei er auch verpflichtet, Ersatzansprüche des Bestandnehmers geltend zu machen. Klage der Bestandgeber mit ausdrücklicher Zustimmung des Bestandnehmers dessen Schadenersatzansprüche gegen einen Schädiger ein, bestehe kein Zweifel an der aktiven Klagslegitimation. Auch die dem Mieter im Rahmen seiner Rechtsverfolgung entstandenen vorprozessualen Kosten seien mangels Akzessorietät zum Hauptanspruch einklagbar. Im Rahmen der dem Bestandgeber gegenüber dem Bestandnehmer gemäß § 1096 ABGB obliegenden Verpflichtung wandle sich der Anspruch des Mieters auf Ersatz außergerichtlicher Kosten der Rechtsverfolgung zum Hauptanspruch.Die zweitbeklagte Partei habe dem Kläger gegenüber gemäß Paragraph 1313 a, ABGB für den von ihr beauftragten Bauunternehmer einzustehen und hafte für dessen Verschulden wie für ihr eigenes. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, daß der Bestandgeber dem Bestandnehmer für das Verschulden der Gewerbebetreibenden hafte, deren er sich zu Instandsetzungsarbeiten während der Bestanddauer bediene. Da mieterschutzrechtliche Sondernormen hier nicht eingriffen, sei nicht einzusehen, daß dies nicht umgekehrt auch gelten solle. Dieser Rechtsansicht stehe auch die Entscheidung WoBl 1992/61 nicht entgegen. Bei dem dort zu beurteilenden Sachverhalt sei es um die Frage des Einstehenmüssens des Mieters für den von ihm beauftragten Fachmann im Hinblick auf einen behaupteten Auflösungsgrund nach Paragraph 1118, ABGB gegangen. Für die Rechtsfrage, ob der Mieter dem Hauseigentümer für den von ihm herangezogenen Fachmann nach Paragraph 1313 a, ABGB hafte, ergebe sich aus dieser Entscheidung nichts. Auch in SZ 44/74 sei ausgesprochen worden, daß der Bestandnehmer bei Beschädigungen auch für das Verschulden seiner Familienangehörigen hafte und daß der Personenkreis für dessen Verschulden der Mieter einzustehen habe unter anderem auch Handwerker einschließe. Eine Haftung des Mieters für den von ihm beigezogenen Bauunternehmer nach Paragraph 1313 a, ABGB selbst ohne Auswahlverschulden erscheine sachgerecht. Da der Vermieter (Kläger) dem Bestandnehmer (hier: Mieter B*****) die ungestörte Gebrauchsmöglichkeit des Bestandobjektes schulde und für die Beseitigung von Störungen Sorge zu tragen habe, sei er auch verpflichtet, Ersatzansprüche des Bestandnehmers geltend zu machen. Klage der Bestandgeber mit ausdrücklicher Zustimmung des Bestandnehmers dessen Schadenersatzansprüche gegen einen Schädiger ein, bestehe kein Zweifel an der aktiven Klagslegitimation. Auch die dem Mieter im Rahmen seiner Rechtsverfolgung entstandenen vorprozessualen Kosten seien mangels Akzessorietät zum Hauptanspruch einklagbar. Im Rahmen der dem Bestandgeber gegenüber dem Bestandnehmer gemäß Paragraph 1096, ABGB obliegenden Verpflichtung wandle sich der Anspruch des Mieters auf Ersatz außergerichtlicher Kosten der Rechtsverfolgung zum Hauptanspruch.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur entscheidungswesentlichen Frage, ob der Mieter für einen von ihm beauftragten befugten Bauunternehmer gemäß § 1313a ABGB hafte, keine hinreichende Judikatur bekannt sei.Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur entscheidungswesentlichen Frage, ob der Mieter für einen von ihm beauftragten befugten Bauunternehmer gemäß Paragraph 1313 a, ABGB hafte, keine hinreichende Judikatur bekannt sei.

Die zweitbeklagte Partei bekämpft dieses Urteil wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag es als nichtig aufzuheben bzw es dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

I. Zum Revisionsgrund der Nichtigkeit des Berufungsurteils:römisch eins. Zum Revisionsgrund der Nichtigkeit des Berufungsurteils:

Die Revisionswerberin erachtet das Urteil des Berufungsgericht einerseits als nichtig, weil auch das gegen sie geführte Verfahren infolge der nach Schluß der Verhandlung erster Instanz erfolgten Konkurseröffnung über das Vermögen des Erstbeklagten unterbrochen worden sei. Die Unterbrechung des Verfahrens wirke auch auf die Streitgenossen des Gemeinschuldners, wenn sie mit dem Gemeinschuldner eine einheitliche Streitpartei bildeten, was hier anzunehmen sei.

Zum anderen habe das Berufungsgericht über die Beträge von S 22.767,36 und von S 85.000,-- im Hauptanspruch abgesprochen, die aber als vorprozessuale Kosten zu qualifizieren seien, so daß der Rechtsweg unzulässig sei.

Eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 7 KO wirkt auch auf Streitgenossen des Gemeinschuldners, wenn sie mit dem Gemeinschuldner eine einheitliche Streitpartei bilden (§ 7 Abs 1 zweiter Satz KO). Eine einheitliche Streitpartei sind Streitgenossen aber nur dann, wenn sich die Urteilswirkungen kraft der Beschaffenheit der streitgenössischen Rechtsverhältnisses (anspruchsgebunden) oder kraft gesetzlicher Vorschrift (wirkungsgebunden) auf alle Einzelpersonen erstrecken. Im Zweifel liegt eine einheitliche Streitpartei vor, wenn wegen Nichterfassung aller Beteiligten die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch divergierende Einzelentscheidungen besteht (vgl Fucik in Rechberger § 14 ZPO Rz 1). Eine einheitliche Streitpartei im Sinn des § 14 ZPO ist aber dann nicht gegeben, wenn trotz Gemeinsamkeit des rechtserzeugenden Sachverhaltes keine rechtliche Notwendigkeit zu einer in jedem Fall einheitlichen Entscheidung gegeben ist, abweichende Entscheidungen also nicht zu unlösbaren Verwicklungen führen (SZ 46/35; SZ 52/35; 1 Ob 2019/96k).Eine Unterbrechung des Verfahrens nach Paragraph 7, KO wirkt auch auf Streitgenossen des Gemeinschuldners, wenn sie mit dem Gemeinschuldner eine einheitliche Streitpartei bilden (Paragraph 7, Absatz eins, zweiter Satz KO). Eine einheitliche Streitpartei sind Streitgenossen aber nur dann, wenn sich die Urteilswirkungen kraft der Beschaffenheit der streitgenössischen Rechtsverhältnisses (anspruchsgebunden) oder kraft gesetzlicher Vorschrift (wirkungsgebunden) auf alle Einzelpersonen erstrecken. Im Zweifel liegt eine einheitliche Streitpartei vor, wenn wegen Nichterfassung aller Beteiligten die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch divergierende Einzelentscheidungen besteht vergleiche Fucik in Rechberger Paragraph 14, ZPO Rz 1). Eine einheitliche Streitpartei im Sinn des Paragraph 14, ZPO ist aber dann nicht gegeben, wenn trotz Gemeinsamkeit des rechtserzeugenden Sachverhaltes keine rechtliche Notwendigkeit zu einer in jedem Fall einheitlichen Entscheidung gegeben ist, abweichende Entscheidungen also nicht zu unlösbaren Verwicklungen führen (SZ 46/35; SZ 52/35; 1 Ob 2019/96k).

Im vorliegenden Fall bezieht sich das Urteil aber weder kraft gesetzlicher Vorschrift noch kraft der Beschaffenheit der streitigen Rechtsverhältnisse einheitlich auf die beiden beklagten Parteien; abweichende Entscheidungen führen nicht zu unlösbaren Verwicklungen. Mangels Vorliegens einer einheitlichen Streitpartei konnte das Berufungsgericht daher trotz Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Erstbeklagten ein Urteil gegen die Zweitbeklagten fällen.

Im Zuspruch eines Kostenbetrages von insgesamt S 107.767,36 sA als Kapital liegt aber der behauptete Nichtigkeitsgrund.

Der Kläger macht in diesem Umfang Kostenforderungen des Mieters B*****, die ihm "zur Geltendmachung" abgetreten wurden, als Kapitalforderung geltend. Der Mieter B***** hatte diese Kosten für ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der Schäden in seiner Wohnung und für seine anwaltliche Vertretung aufgewendet. Wegen der vorliegenden Klageführung hat dieser Mieter aber einen Schadenersatzprozeß gegen die zweitbeklagte Partei nicht angestrengt. In einem solchen Verfahren hätten diese Kosten vorprozessuale Kosten gebildet. An dieser Rechtsnatur hat sich durch die Abtretung des Kostenersatzanspruches an den Kläger nichts geändert. Auch vorprozessuale Kosten können - solange die Akzessorietät zum Hauptanspruch nicht weggefallen ist - nicht gesondert mit Klage geltend gemacht werden (SZ 14/76 uva). Erst wenn kein Hauptanspruch mehr besteht, können Kosten selbständig eingeklagt werden (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 4 vor § 40 ZPO mwN). Das ist nur dann der Fall, wenn kein Prozeß in der Hauptsache eingeleitet werden kann, weil der Hauptanspruch bereits durch Erfüllung, Verzicht oder Anerkenntis erledigt wurde (Fasching, LB2 Rz 468). Ein solches, die selbständige Einklagung erst ermöglichendes Vorbringen hat der Kläger jedoch nicht erstattet. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit der allfällige Ausgleichsanspruch des durch eine Immission geschädigten Mieters gegen den schädigenden Mieter (vgl SZ 62/204; SZ 65/38; SZ 67/212; SZ 68/101 ua) mit dem hier geltend gemachten Schadenersatzanspruch des Hauseigentümers identisch ist. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der geschädigte Mieter im Hinblick auf die vorliegende Klageführung auf seinen Ausgleichsanspruch verzichtet hätte. Mangels Wegfalls der Akzessorietät zu einem klagbaren Hauptanspruch steht der Geltendmachung vorprozessualer Kosten daher das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen.Der Kläger macht in diesem Umfang Kostenforderungen des Mieters B*****, die ihm "zur Geltendmachung" abgetreten wurden, als Kapitalforderung geltend. Der Mieter B***** hatte diese Kosten für ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der Schäden in seiner Wohnung und für seine anwaltliche Vertretung aufgewendet. Wegen der vorliegenden Klageführung hat dieser Mieter aber einen Schadenersatzprozeß gegen die zweitbeklagte Partei nicht angestrengt. In einem solchen Verfahren hätten diese Kosten vorprozessuale Kosten gebildet. An dieser Rechtsnatur hat sich durch die Abtretung des Kostenersatzanspruches an den Kläger nichts geändert. Auch vorprozessuale Kosten können - solange die Akzessorietät zum Hauptanspruch nicht weggefallen ist - nicht gesondert mit Klage geltend gemacht werden (SZ 14/76 uva). Erst wenn kein Hauptanspruch mehr besteht, können Kosten selbständig eingeklagt werden (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 4 vor Paragraph 40, ZPO mwN). Das ist nur dann der Fall, wenn kein Prozeß in der Hauptsache eingeleitet werden kann, weil der Hauptanspruch bereits durch Erfüllung, Verzicht oder Anerkenntis erledigt wurde (Fasching, LB2 Rz 468). Ein solches, die selbständige Einklagung erst ermöglichendes Vorbringen hat der Kläger jedoch nicht erstattet. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit der allfällige Ausgleichsanspruch des durch eine Immission geschädigten Mieters gegen den schädigenden Mieter vergleiche SZ 62/204; SZ 65/38; SZ 67/212; SZ 68/101 ua) mit dem hier geltend gemachten Schadenersatzanspruch des Hauseigentümers identisch ist. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der geschädigte Mieter im Hinblick auf die vorliegende Klageführung auf seinen Ausgleichsanspruch verzichtet hätte. Mangels Wegfalls der Akzessorietät zu einem klagbaren Hauptanspruch steht der Geltendmachung vorprozessualer Kosten daher das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen.

Im Umfang des Betrages von S 107.767,36 samt 4 % Zinsen aus S 57.767,36 vom 30. 5. 1994 bis 5. 3. 1996 und aus S 107.767,36 seit 6. 3. 1996 war daher das angefochtene Urteil einschließlich des ihm vorangegangenen Verfahrens als nichtig aufzuheben und das Klagebegehren insoweit zurückzuweisen.

II. Zu den übrigen Revisionsgründen:römisch zwei. Zu den übrigen Revisionsgründen:

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens betrifft lediglich den Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Kosten, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

Die Rechtsrüge ist nicht berechtigt:

Die zweitbeklagte Partei hat mit der Rechtsvorgängerin des Klägers einen Mietvertrag über die im Erdgeschoß gelegene Wohnung und über eine weitere im ersten Stock gelegene Wohnung abgeschlossen. Sie war aufgrund dieses Mietvertrages berechtigt, Umbauarbeiten im Erdgeschoß und in den im ersten Stock gelegenen Räumlichkeiten durchzuführen. Auch ein Mieter hat bei "Erfüllung" seines Mietvertrages für das Verschulden jener Personen, deren er sich zur Erfüllung der gegenüber dem Vermieter bestehenden Verpflichtungen bedient, einzustehen (§ 1313a ABGB). Aus der Verbindlichkeit des Bestandnehmers, die Sache in dem Zustand zurückzustellen, in dem er sie übernommen hat, folgt seine Verpflichtung zu dessen sorgfältigen Beaufsichtigung und schonenden Behandlung. Diese Verpflichtung hat der Mieter auch bei der Durchführung genehmigter Umbauarbeiten in dem Bestandobjekt zu beachten. Auch in diesem Fall ist der Bestandnehmer verpflichtet, die Umbauarbeiten unter Schonung der Substanz des Hauses durchzuführen. Der Bestandnehmer haftet zwar nicht für die durch den ordentlichen Gebrauch verursachte Abnützung, wohl aber für schuldhaft herbeigeführte Beschädigungen, wobei er für das Verschulden dritter Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Pflichten, insbesondere der Obhutspflicht bedient hat, sowie für das Verschulden jener Personen, denen er die Ausübung seiner Rechte überlassen hat, einzustehen hat. So wurde bereits ausgesprochen, daß der Mieter für den vom Postboten verschuldeten Schaden am Haus einzustehen hat, wenn dieser über Auftrag des Mieters ein Paket abgeholt hat (MietSlg 6.299/11; vgl auch Reischauer in Rummel2 § 1313a Rz 10 zweiter Absatz). Die zweitbeklagte Partei hat daher dem Vermieter aufgrund des Mietvertrages für ein allfälliges Fehlverhalten eines von ihr beauftragten Bauunternehmens gemäß § 1313a ABGB einzustehen.Die zweitbeklagte Partei hat mit der Rechtsvorgängerin des Klägers einen Mietvertrag über die im Erdgeschoß gelegene Wohnung und über eine weitere im ersten Stock gelegene Wohnung abgeschlossen. Sie war aufgrund dieses Mietvertrages berechtigt, Umbauarbeiten im Erdgeschoß und in den im ersten Stock gelegenen Räumlichkeiten durchzuführen. Auch ein Mieter hat bei "Erfüllung" seines Mietvertrages für das Verschulden jener Personen, deren er sich zur Erfüllung der gegenüber dem Vermieter bestehenden Verpflichtungen bedient, einzustehen (Paragraph 1313 a, ABGB). Aus der Verbindlichkeit des Bestandnehmers, die Sache in dem Zustand zurückzustellen, in dem er sie übernommen hat, folgt seine Verpflichtung zu dessen sorgfältigen Beaufsichtigung und schonenden Behandlung. Diese Verpflichtung hat der Mieter auch bei der Durchführung genehmigter Umbauarbeiten in dem Bestandobjekt zu beachten. Auch in diesem Fall ist der Bestandnehmer verpflichtet, die Umbauarbeiten unter Schonung der Substanz des Hauses durchzuführen. Der Bestandnehmer haftet zwar nicht für die durch den ordentlichen Gebrauch verursachte Abnützung, wohl aber für schuldhaft herbeigeführte Beschädigungen, wobei er für das Verschulden dritter Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Pflichten, insbesondere der Obhutspflicht bedient hat, sowie für das Verschulden jener Personen, denen er die Ausübung seiner Rechte überlassen hat, einzustehen hat. So wurde bereits ausgesprochen, daß der Mieter für den vom Postboten verschuldeten Schaden am Haus einzustehen hat, wenn dieser über Auftrag des Mieters ein Paket abgeholt hat (MietSlg 6.299/11; vergleiche auch Reischauer in Rummel2 Paragraph 1313 a, Rz 10 zweiter Absatz). Die zweitbeklagte Partei hat daher dem Vermieter aufgrund des Mietvertrages für ein allfälliges Fehlverhalten eines von ihr beauftragten Bauunternehmens gemäß Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen.

Soweit die Revisionswerberin darauf verweist, daß ein Verschulden des von ihr beauftragten Bauunternehmers noch nicht rechtskräftig feststeht, ist ihr entgegenzuhalten, daß sie nach der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz geltenden Rechtslage vor dem Inkrafttreten der WGN 1997 und der dazu ergangenen Rechtsprechung verhalten gewesen wäre, selbst für sie theoretisch nachteilige Feststellungen schon mit der Berufungsbeantwortung zu rügen widrigenfalls sie diese nicht mehr geltend machen konnte (EvBl 1997/80). Eine Rüge, daß die Arbeiten des Bauunternehmers entgegen den erstgerichtlichen Feststellungen mängelfrei waren, unterblieb selbst noch in der Revision. Es ist daher von den Feststellungen auszugehen, daß die mangelhaften Pölzungen schadenskausal waren. Den ihr gemäß § 1298 ABGB obliegenden Beweis, daß diese Fehlleistungen dem Bauführer nicht zugerechnet werden können, hat die zweitbeklagte Partei nicht angetreten.Soweit die Revisionswerberin darauf verweist, daß ein Verschulden des von ihr beauftragten Bauunternehmers noch nicht rechtskräftig feststeht, ist ihr entgegenzuhalten, daß sie nach der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz geltenden Rechtslage vor dem Inkrafttreten der WGN 1997 und der dazu ergangenen Rechtsprechung verhalten gewesen wäre, selbst für sie theoretisch nachteilige Feststellungen schon mit der Berufungsbeantwortung zu rügen widrigenfalls sie diese nicht mehr geltend machen konnte (EvBl 1997/80). Eine Rüge, daß die Arbeiten des Bauunternehmers entgegen den erstgerichtlichen Feststellungen mängelfrei waren, unterblieb selbst noch in der Revision. Es ist daher von den Feststellungen auszugehen, daß die mangelhaften Pölzungen schadenskausal waren. Den ihr gemäß Paragraph 1298, ABGB obliegenden Beweis, daß diese Fehlleistungen dem Bauführer nicht zugerechnet werden können, hat die zweitbeklagte Partei nicht angetreten.

Die Revisionswerberin weist weiters auch darauf hin, daß die zweitbeklagte Partei einen Mietvertrag mit einer Fruchtgenußberechtigten abgeschlossen hat und auch der Mietvertrag über die Wohnung, in der die Setzungsschäden letztlich auftraten, mit der Fruchtgenußberechtigten geschlossen wurden. Der Kläger sei daher nicht aktiv legitimiert. Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

Selbst wenn die Umbauarbeiten aufgrund eines mit einer Fruchtgenußberechtigten und der zweitbeklagten Partei geschlossenen Vertrages bewilligt worden wären, ändert dies nichts an der Legitimation des Klägers zur Geltendmachung der eingetretenen Schäden. Unbestritten ist der Setzungsschaden an dem im Eigentum des Klägers stehenden Haus eingetreten. Der Schaden, der durch die Beschädigung einer vermieteten Sache entsteht, tritt - unabhängig vom Bestehen von Fruchtgenußrechten daran - im Vermögen des Eigentümers des Hauses ein (MietSlg 15.125; SZ 46/36; RIS-Justiz RS0020699). Der Kläger ist daher zur Geltendmachung der Schäden, die an dem in seinem Eigentum stehenden Haus eingetreten sind, aktiv legitimiert.

Im übrigen wäre der Vertrag zwischen der Fruchtnießerin und der zweitbeklagten Partei als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten des Hauseigentümers anzusehen. Es ist nämlich in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt, daß Schutz- und Sorgfaltspflichten als vertragliche Nebenpflichten des Schuldners nicht nur seinem Vertragspartner, sondern auch dritten Personen gegenüber bestehen können. In diesem Fall erwirbt der Dritte direkte vertragliche Ansprüche gegen den Schuldern, der dann auch gemäß § 1313a ABGB wie für sein eigenes für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bediente, haftet. Dabei wird gefordert, daß der Dritte der vertraglichen Leistung hinreichend nahe steht (JBl 1985, 295; JBl 1986, 452; JBl 1991, 522; 8 Ob 578/93) und für den Schuldner der Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsabschluß vorhersehbar war (SZ 58/7). Wurden Sachen eines Dritten beschädigt, wurde der Kreis der schutzwürdigen Personen dahin abgegrenzt, daß an den beschädigten Gegenständen entweder die Hauptleistung vorgenommen werden sollte, ein offensichtliches Interesse des Vertragspartners bestand oder dieser selbst kraft eigener Sorgfaltspflicht die Sache zu bewahren verpflichtet war (SZ 51/169; SZ 54/152; SZ 60/91; Koziol/Welser I10, 309). Berücksichtigt man, daß die Umbauarbeiten gerade am Eigentum des Klägers durchgeführt werden sollten und die zweitbeklagte Partei auch aufgrund eines zwischen ihr und der Fruchtnießerin geschlossenen Mietvertrages zur sorgsamen Benützung der Bestandsache verpflichtet war, erhellt zweifelsfrei, daß der Kläger hier als berechtigter Dritter anzusehen wäre.Im übrigen wäre der Vertrag zwischen der Fruchtnießerin und der zweitbeklagten Partei als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten des Hauseigentümers anzusehen. Es ist nämlich in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt, daß Schutz- und Sorgfaltspflichten als vertragliche Nebenpflichten des Schuldners nicht nur seinem Vertragspartner, sondern auch dritten Personen gegenüber bestehen können. In diesem Fall erwirbt der Dritte direkte vertragliche Ansprüche gegen den Schuldern, der dann auch gemäß Paragraph 1313 a, ABGB wie für sein eigenes für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bediente, haftet. Dabei wird gefordert, daß der Dritte der vertraglichen Leistung hinreichend nahe steht (JBl 1985, 295; JBl 1986, 452; JBl 1991, 522; 8 Ob 578/93) und für den Schuldner der Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsabschluß vorhersehbar war (SZ 58/7). Wurden Sachen eines Dritten beschädigt, wurde der Kreis der schutzwürdigen Personen dahin abgegrenzt, daß an den beschädigten Gegenständen entweder die Hauptleistung vorgenommen werden sollte, ein offensichtliches Interesse des Vertragspartners bestand oder dieser selbst kraft eigener Sorgfaltspflicht die Sache zu bewahren verpflichtet war (SZ 51/169; SZ 54/152; SZ 60/91; Koziol/Welser I10, 309). Berücksichtigt man, daß die Umbauarbeiten gerade am Eigentum des Klägers durchgeführt werden sollten und die zweitbeklagte Partei auch aufgrund eines zwischen ihr und der Fruchtnießerin geschlossenen Mietvertrages zur sorgsamen Benützung der Bestandsache verpflichtet war, erhellt zweifelsfrei, daß der Kläger hier als berechtigter Dritter anzusehen wäre.

Im übrigen, also im Rahmen eines Zuspruchs von S 300.000 sA, war der Revision daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zusätzlich auf § 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO, jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zusätzlich auf Paragraph 50, ZPO.

Das Verfahren erster Instanz zerfällt - global betrachtet - in zwei Verfahrensabschnitte: Von der Klage bis zur Verhandlung vom 8. 5. 1995 obsiegte der Kläger mit 44 %, von der Verhandlung vom 8. 5. 1995 bis (ausschließlich) zur Verhandlung vom 29. 1. 1996 mit 47 % des jeweils geltend gemachten Anspruchs; in diesen als Einheit aufzufassenden Verfahrensabschnitten sind die Prozeßkosten daher gegeneinander aufzuheben, wobei der Kläger Anspruch auf rund 45 % seiner Barauslagen von S 71.590,40, das sind S 32.200, die zweitbeklagte Partei auf 55 % ihrer Barauslagen von S 10.000, das sind S 5.500 hat, sodaß sich in diesem Verfahrensabschnitt ein Saldo zugunsten des Klägers von S 26.700 ergibt. Im zweiten Verfahrensabschnitt ab (einschließlich) der Verhandlung vom 29. 1. 1996 bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz obsiegte der Kläger mit rund 70 % des geltend gemachten Anspruchs, sodaß er Anspruch auf Ersatz von 40 % seiner Prozeßkosten bzw 70 % seiner Barauslagen dieses Abschnittes hat, die zweitbeklagte Partei hingegen von 30 % ihrer Barauslagen. Verdienst, Einheitssatz und Umsatzsteuer dieses Verfahrensabschnitts ergeben S 86.801,40, 40 % davon S 34.720,76. 70 % der Baurauslagen dieses Abschnitts ergeben für den Kläger einen Ersatzanspruch von S 1.750, 30 % der Barauslagen dieses Abschnitts für die zweitbeklagte Partei von S 750. Daraus errechnet sich insgesamt ein Prozeßkostenersatz Anspruch des Klägers von S 62.420,76 (S 34.720,76 einschließlich anteilige USt S 5.786,76) zuzüglich S 27.700 Saldo aus den Ersatzansprüchen für Barauslagen.

Im Rechtsmittelverfahren hat der Kläger gegenüber der zweitbeklagten Partei mit 74 % seines restlichen Anspruchs von S 407.767,36 obsiegt, sodaß er Anspruch auf Ersatz von 48 % der Kosten und 74 % der Barauslagen hat. Im Berufungsverfahren ergeben Ansatz, Einheitssatz und Umsatzsteuer S 15.258,60, sodaß der Kläger anteilig S 7.324,13 einschließlich anteiliger USt von S 1.220,70 sowie 74 % der Barauslagen (S 7.844) von der zweitbeklagten Partei zu erhalten hat. Im Revisionsverfahren beträgt der erstgenannte anteilige Ersatzanspruch S 8.791,20 einschließlich anteiliger USt von S 1.465,20, der zweitgenannte anteilig S 9.805. Daraus ergibt sich ein Ersatzanspruch des Klägers für das gesamte Rechtsmittelverfahren von S 33.764,33.