Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Dr. Cornelia K*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar und Mag. Norbert Marschall, Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die verpflichtete Partei Ing. Bernd K*****, vertreten durch Dr. Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 21.914,158 EUR sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 3. April 2003, GZ 47 R 903/01v-18, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Döbling vom 22. Juni 1999, GZ 21 E 68/99a-2, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Die Mitteilung der betreibenden Partei ON 22 wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Betreibende beantragte auf Grund des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 30. Oktober 1998, 1 Ob 79/98v zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 301.545,40 S sowie von Kosten von 539.328,95 S samt 4 % Zinsen seit 30. Oktober 1998 die Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung durch Einverleibung von Simultanpfandrechten auf insgesamt sieben Liegenschaftsanteilen des Verpflichteten. Die Betreibende brachte dazu vor, es handle sich um einen Unterhaltsbeitrag laut Urteil (AZ 2 C 19/90m des Erstgerichts = 1 Ob 79/98v Oberster Gerichtshof) zusätzlich zu dem mit der Exekutionsbewilligung zu AZ 21 E 145/98y "zugesprochenen" Betrag, und zwar für Oktober, November 1989 je 25.000 S, für Dezember 1989 bis November 1998 zusätzlich monatlich 2.000 S (108 Monate = 216.000 S), Dezember 1998 bis Juni 1999 monatlich 25.000 S (sieben Monate = 175.000 S), abzüglich Betriebskostenzahlungen laut Urteil von 128.129 S und Krankenzusatzversicherung 11.325,60 S. Dem Antrag war als einzige Beilage eine Urteilsausfertigung des Obersten Gerichtshofs angeschlossen.

Das Erstgericht bewilligte am 22. Juni 1999 diesen Antrag mittels Stampiglienaufdruck und verfügte die Zustellung der Entscheidung an beide Parteien sowie das zuständige Finanzamt.

Der Beschluss wurde dem Verpflichteten durch Hinterlegung zugestellt.

Den jeweils am 2. November 2001 beim Erstgericht eingelangten Rekursen des Verpflichteten und seiner Mutter, zu deren Gunsten auf den Liegenschaftsanteilen ein vorrangiges Belastungs- und Veräußerungsverbot eingetragen war, gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluss dahin Folge, dass es den Exekutionsantrag abwies. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Die zweite Instanz kam nach Erhebungen zur Feststellung, dass der Verpflichtete bereits seit Juni 1997 an einer anderen als in der im Exekutionsantrag angegebenen Adresse wohnhaft war. Demnach habe es sich bei jener Adresse, an der der vergebliche Zustellversuch erfolgt war, nicht um eine Abgabestelle des Verpflichteten iSd § 17 ZustG gehandelt. Die Zustellung sei daher nicht wirksam gewesen. Bisher habe eine Heilung des Zustellanstands nicht stattgefunden. Auch der aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot Begünstigten sei nach der Aktenlage die Exekutionsbewilligung bisher nicht zugestellt worden. Beide Rechtsmittel seien daher rechtzeitig.Die zweite Instanz kam nach Erhebungen zur Feststellung, dass der Verpflichtete bereits seit Juni 1997 an einer anderen als in der im Exekutionsantrag angegebenen Adresse wohnhaft war. Demnach habe es sich bei jener Adresse, an der der vergebliche Zustellversuch erfolgt war, nicht um eine Abgabestelle des Verpflichteten iSd Paragraph 17, ZustG gehandelt. Die Zustellung sei daher nicht wirksam gewesen. Bisher habe eine Heilung des Zustellanstands nicht stattgefunden. Auch der aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot Begünstigten sei nach der Aktenlage die Exekutionsbewilligung bisher nicht zugestellt worden. Beide Rechtsmittel seien daher rechtzeitig.

Da sich weder aus dem Grundbuch ergebe noch urkundlich nachgewiesen worden sei, dass das Veräußerungs- und Belastungsverbot unwirksam sei, hindere dieses die Exekution. Im Exekutionsverfahren als reinem Aktenverfahren hindere auch das Beweisverbot des § 55 Abs 2 EO ebenso wie § 88 Abs 2 EO die Bedachtnahme auf andere Umstände. Es sei daher sowohl dem Rekurs des Verpflichteten als auch der nach herrschender Ansicht zum Rekurs legitimierten Begünstigten aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot Folge zu geben. Außerdem decke der herangezogene Exekutionstitel das Begehren nicht, da in dem genannten Urteil des Obersten Gerichtshofs nur über Einwände entschieden worden sei, nicht aber ein die Exekution deckender Leistungsbefehl enthalten sei.Da sich weder aus dem Grundbuch ergebe noch urkundlich nachgewiesen worden sei, dass das Veräußerungs- und Belastungsverbot unwirksam sei, hindere dieses die Exekution. Im Exekutionsverfahren als reinem Aktenverfahren hindere auch das Beweisverbot des Paragraph 55, Absatz 2, EO ebenso wie Paragraph 88, Absatz 2, EO die Bedachtnahme auf andere Umstände. Es sei daher sowohl dem Rekurs des Verpflichteten als auch der nach herrschender Ansicht zum Rekurs legitimierten Begünstigten aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot Folge zu geben. Außerdem decke der herangezogene Exekutionstitel das Begehren nicht, da in dem genannten Urteil des Obersten Gerichtshofs nur über Einwände entschieden worden sei, nicht aber ein die Exekution deckender Leistungsbefehl enthalten sei.

Es ergebe sich aber aus einem früheren Exekutionsakt des Erstgerichts, dass mit rechtskräftigen Urteil dieses Gerichts in AZ 6 C 199/91b die Begünstigte aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot schuldig erkannt worden sei, die Exekution der Betreibenden wegen ihrer vollstreckbaren Forderung auf Grund einer einstweiligen Verfügung (EV) des Erstgerichts in Höhe eines Unterhaltsrückstands von 214.428 S und der ab 1. Jänner 1991 laufend fällig werdenden Unterhaltsbeträge von monatlich 17.869 S durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung und Zwangsversteigerung auch der Anteile des Verpflichteten zu dulden. Die Existenz dieses Urteils, das im Exekutionsantrag nicht einmal genannt worden sei, lasse sich aus dem Grundbuchsstand indirekt herleiten. Im Hinblick auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 258/01i und 3 Ob 28/87 stelle sich die erhebliche Rechtsfrage, ob im Rahmen einer zwangsweisen Pfandrechtsbegründung auf Grund eines Exekutionstitels, der auf laufenden Unterhalt laute und dem ein Veräußerungs- und Belastungsverbot als Exekutionshindernis entgegenstehe, das bereits einmal vorgelegte Anfechtungsurteil, das dieses Exekutionshindernis beseitige, auch in weiteren Exekutionsanträgen auf zwangsweise Pfandrechtsbegründung "automatisch" beachtet werden müsse, auch wenn dessen Existenz nicht einmal vorgebracht worden sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Betreibenden, der auf die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzielt. Diesen ergänzte die Betreibende durch die direkt beim Obersten Gerichtshof eingebrachte "Mitteilung" ON 22. Diese "Mitteilung" ist wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs ist dagegen nicht berechtigt.

1.) Zu Unrecht wendet sich zunächst die Betreibende gegen die Zulässigkeit der erfolgreichen Rekurse gegen die Exekutionsbewilligung.

Mag es auch zutreffen, dass sie gegen die Verbotsberechtigte ein Anfechtungsurteil erwirkt hat, mit dem jene zur Duldung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung verurteilt wurde, kann dies allerdings an deren Rechtsmittellegitimation nichts ändern. Abgesehen davon, dass, wie noch zu zeigen sein wird, das Anfechtungsurteil die vorliegende Exekutionsführung gerade nicht deckt, ist doch zwischen der Rechtsmittellegitimation einerseits und der Berechtigung des Rechtsmittels andererseits zu unterscheiden. Dass Verbotsberechtigte die Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung mit Rekurs anfechten kann, entspricht, was auch von der Betreibenden gar nicht bezweifelt wird, der stRsp und wird auch in der Lehre gebilligt (JBl 1989, 388 = NZ 1989, 338 [Hofmeister 340]; Angst in Angst, EO, § 88 Rz 15; Schreiber in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 88 Rz 31 je mN). Über die Berechtigung des Rechtsmittels ist unabhängig davon mit Sachentscheidung abzusprechen (NZ 1985, 114, zust Hofmeister mwN). Die Rechtzeitigkeit des Rekurses der Verbotsberechtigten, der entgegen § 119 Z 1 GBG (SZ 8/35; Angst aaO, § 88 Rz 9; Schreiber aaO, § 88 Rz 31, je mN) die Exekutionsbewilligung nicht zugestellt wurde, wird mit Recht ohnehin nicht bezweifelt.Mag es auch zutreffen, dass sie gegen die Verbotsberechtigte ein Anfechtungsurteil erwirkt hat, mit dem jene zur Duldung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung verurteilt wurde, kann dies allerdings an deren Rechtsmittellegitimation nichts ändern. Abgesehen davon, dass, wie noch zu zeigen sein wird, das Anfechtungsurteil die vorliegende Exekutionsführung gerade nicht deckt, ist doch zwischen der Rechtsmittellegitimation einerseits und der Berechtigung des Rechtsmittels andererseits zu unterscheiden. Dass Verbotsberechtigte die Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung mit Rekurs anfechten kann, entspricht, was auch von der Betreibenden gar nicht bezweifelt wird, der stRsp und wird auch in der Lehre gebilligt (JBl 1989, 388 = NZ 1989, 338 [Hofmeister 340]; Angst in Angst, EO, Paragraph 88, Rz 15; Schreiber in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 88, Rz 31 je mN). Über die Berechtigung des Rechtsmittels ist unabhängig davon mit Sachentscheidung abzusprechen (NZ 1985, 114, zust Hofmeister mwN). Die Rechtzeitigkeit des Rekurses der Verbotsberechtigten, der entgegen Paragraph 119, Ziffer eins, GBG (SZ 8/35; Angst aaO, Paragraph 88, Rz 9; Schreiber aaO, Paragraph 88, Rz 31, je mN) die Exekutionsbewilligung nicht zugestellt wurde, wird mit Recht ohnehin nicht bezweifelt.

Was die Rechtzeitigkeit des Rekurses des Verpflichteten angeht, übersieht die Betreibende offenbar, dass es ihr im Revisionsrekursverfahren verwehrt ist, die Beweiswürdigung des Rekursgerichts anzufechten, weil der Oberste Gerichtshof eine reine Rechts- und keine Tatsacheninstanz ist (stRsp - insb zum Provisionsverfahren - RIS-Justiz RS0002192; Kodek in Rechberger2 § 528 ZPO Rz 1 mwN). Auch gegen die Ansicht des Rekursgerichts, es sei nicht zu einer Heilung des Zustellmangels gekommen, vermag die Betreibende keine schlüssigen Argumente vorzubringen. Insbesondere kann keinesfalls die grundbücherliche Publizität die Heilung bewirken, muss doch nach § 7 ZustG das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zukommen (s dazu nunmehr Stumvoll in Fasching2 Anh § 87 ZPO, § 7 ZustG Rz 11 f).Was die Rechtzeitigkeit des Rekurses des Verpflichteten angeht, übersieht die Betreibende offenbar, dass es ihr im Revisionsrekursverfahren verwehrt ist, die Beweiswürdigung des Rekursgerichts anzufechten, weil der Oberste Gerichtshof eine reine Rechts- und keine Tatsacheninstanz ist (stRsp - insb zum Provisionsverfahren - RIS-Justiz RS0002192; Kodek in Rechberger2 Paragraph 528, ZPO Rz 1 mwN). Auch gegen die Ansicht des Rekursgerichts, es sei nicht zu einer Heilung des Zustellmangels gekommen, vermag die Betreibende keine schlüssigen Argumente vorzubringen. Insbesondere kann keinesfalls die grundbücherliche Publizität die Heilung bewirken, muss doch nach Paragraph 7, ZustG das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zukommen (s dazu nunmehr Stumvoll in Fasching2 Anh Paragraph 87, ZPO, Paragraph 7, ZustG Rz 11 f).

2.) In der Sache ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 88 Abs 2 EO ua für die Bewilligung der Einverleibung eines Zwangspfandrechts die Bestimmungen des GBG gelten, demnach auch § 95 Abs 3 GBG. Von der Prüfung sämtlicher Abweisungsgründe kann aber abgesehen werden, wenn die Wiederholung des Grundbuchsgesuchs nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0060544). Ein solcher Fall liegt hier, wie noch zu zeigen sein wird, vor.2.) In der Sache ist zu berücksichtigen, dass gemäß Paragraph 88, Absatz 2, EO ua für die Bewilligung der Einverleibung eines Zwangspfandrechts die Bestimmungen des GBG gelten, demnach auch Paragraph 95, Absatz 3, GBG. Von der Prüfung sämtlicher Abweisungsgründe kann aber abgesehen werden, wenn die Wiederholung des Grundbuchsgesuchs nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0060544). Ein solcher Fall liegt hier, wie noch zu zeigen sein wird, vor.

Die Betreibende macht in ihrem Revisionsrekurs (erstmals, weil im Exekutionsantrag davon keine Rede war) geltend, das Simultanzwangspfandrecht sei antragsgemäß einzuverleiben, weil die Verbotsberechtigte auf Grund eines rechtskräftigen Urteils des Erstgerichts zur Duldung auch dieser Exekution verpflichtet sei.

Selbst wenn man annimmt, das Erstgericht habe dieses Urteil, auf das weder im Exekutionsantrag noch in der Exekutionsbewilligung Bezug genommen wird, als weitere Grundlage für seine Entscheidung herangezogen und dies auch tun dürfen, muss der Exekutionsantrag in Wahrheit schon daran scheitern, dass die im vorliegenden Verfahren betriebenen Teilforderungen gerade nicht Gegenstand dieses Urteils sind.

Zwar könnte man zunächst schon bezweifeln, dass hier identische Forderungen vorliegen. Wie sich aus dem Urteil des Erstgerichts vom 28. November 1991, GZ 6 C 199/91p (im Instanzenzug bestätigt, zuletzt durch das Urteil 3 Ob 59/92), ergibt, wird damit die Verbotsberechtigte verpflichtet, die Exekution der Betreibenden wegen einer vollstreckbaren Forderung auf Grund der EV des Erstgerichts vom 28. Juni 1990 zu dulden. Dagegen vollstreckt sie im vorliegenden Verfahren die Forderung aus einem Urteil in demselben erstgerichtlichen Verfahren. Wie sich nun aus den Entscheidungsgründen der angeführten Entscheidungen ergibt, enthält die EV vom 28. Juni 1990 den Zuspruch ehelichen Unterhalts nach § 382 Z 8 EO, während das vom Obersten Gerichtshof zu 1 Ob 79/98v im Instanzenzug bestätigte Urteil in demselben Verfahren eheliche und nacheheliche Unterhaltsansprüche der Betreibenden gegen den Verpflichteten betrifft. Da die Ehe der Streitteile mit Urteil vom 11. Mai 1994 nach § 55 EheG geschieden wurde und das Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs 3 EheG enthält, das alleinige Verschulden an der Zerrüttung der Ehe treffe den Verpflichteten, gilt zwischen den Parteien gemäß § 69 Abs 2 erster Satz EheG weiterhin § 94 ABGB. Nach stRsp entsprechen die materiell-rechtlichen Grundlagen des einstweiligen Unterhalts denen des Unterhaltsanspruchs im ordentlichen Verfahren (zuletzt 6 Ob 134/03d; wN bei Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 382 Rz 29; E. Kodek in Angst, EO, § 382 Rz 43).Zwar könnte man zunächst schon bezweifeln, dass hier identische Forderungen vorliegen. Wie sich aus dem Urteil des Erstgerichts vom 28. November 1991, GZ 6 C 199/91p (im Instanzenzug bestätigt, zuletzt durch das Urteil 3 Ob 59/92), ergibt, wird damit die Verbotsberechtigte verpflichtet, die Exekution der Betreibenden wegen einer vollstreckbaren Forderung auf Grund der EV des Erstgerichts vom 28. Juni 1990 zu dulden. Dagegen vollstreckt sie im vorliegenden Verfahren die Forderung aus einem Urteil in demselben erstgerichtlichen Verfahren. Wie sich nun aus den Entscheidungsgründen der angeführten Entscheidungen ergibt, enthält die EV vom 28. Juni 1990 den Zuspruch ehelichen Unterhalts nach Paragraph 382, Ziffer 8, EO, während das vom Obersten Gerichtshof zu 1 Ob 79/98v im Instanzenzug bestätigte Urteil in demselben Verfahren eheliche und nacheheliche Unterhaltsansprüche der Betreibenden gegen den Verpflichteten betrifft. Da die Ehe der Streitteile mit Urteil vom 11. Mai 1994 nach Paragraph 55, EheG geschieden wurde und das Urteil den Ausspruch nach Paragraph 61, Absatz 3, EheG enthält, das alleinige Verschulden an der Zerrüttung der Ehe treffe den Verpflichteten, gilt zwischen den Parteien gemäß Paragraph 69, Absatz 2, erster Satz EheG weiterhin Paragraph 94, ABGB. Nach stRsp entsprechen die materiell-rechtlichen Grundlagen des einstweiligen Unterhalts denen des Unterhaltsanspruchs im ordentlichen Verfahren (zuletzt 6 Ob 134/03d; wN bei Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 382, Rz 29; E. Kodek in Angst, EO, Paragraph 382, Rz 43).

Allerdings übersieht offenbar die Betreibende, dass das Anfechtungsurteil nur eine vollstreckbare Forderung aus Unterhaltsrückständen für die Monate Dezember 1989 bis Dezember 1990 (ausgehend von einem monatlichen Betrag von 17.869 S) und einem laufenden Unterhalt von monatlich 17.869 S ab 1. Jänner 1991 betrifft. Daraus folgt bereits, dass der angebliche Unterhaltsrückstand von je 25.000 S für die Monate Oktober und November 1989 von der Duldungspflicht nach diesem Urteil nicht erfasst ist. Nichts anderes gilt aber für die "zusätzlich" 2.000 S monatlich für 108 Monate bis November 1998, ergibt sich doch aus den Begründungen der angeführten Urteile, dass im Hauptverfahren von einem grundsätzlichen Unterhaltsanspruch von 25.000 S gegenüber von 23.000 S im Provisorialverfahren ausgegangen wurde. Lediglich die sieben Monate von Dezember 1998 bis Juni 1999 laut Exekutionsantrag würde die Duldungspflicht nach dem Anfechtungsurteil (im Ausmaß bis zu 17.869 S) grundsätzlich erfassen. Eine teilweise Antragsstattgebung kommt aber deshalb nicht in Frage, weil schon nach dem Exekutionsantrag Abzüge von den grundsätzlich zustehenden Beträgen infolge von Naturalleistungen des Verpflichteten im Ausmaß von insgesamt etwa 140.000 S durchzuführen sind, hinsichtlich derer eine Zuordnung zu einzelnen Monatsbeträgen völlig fehlt, weshalb für den fraglichen Zeitraum nicht gesagt werden kann, in welchem Umfang die Beträge durch das Anfechtungsurteil gedeckt sind. Soweit auch zur Hereinbringung der Verfahrenskosten die Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung beantragt wurde, liegt es schon in der Natur der Sache, dass insoweit das weit früher ergangene Anfechtungsurteil keine Duldungsverpflichtung der Verbotsberechtigten enthalten kann. Da die Anfechtung nach der AnfO die Vollstreckung einer gegenüber dem Schuldner bestehenden vollstreckbaren Geldforderung insoweit sichert, als Objekte durch die anfechtbare Handlung dem Gläubiger entzogen wurden (ähnlich 3 Ob 132/02m), kann auf Grund des Titels im Anfechtungsprozess nur der schon vorliegende Exekutionstitel (und kein anderer) ohne Rücksicht auf das Recht des Anfechtungsgegners vollstreckt werden (3 Ob 132/02m, dort "gegen die Anfechtungsgegner"). Damit muss aber die Vollstreckung der Kostenersatzforderung in jedem Fall am vorrangigen Belastungs- und Veräußerungsverbot scheitern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 50, 40, ZPO.