Begründung:
Die Klägerin vermietet weltweit Werbeflächen in Schigebieten. Zu diesem Zweck hat sie mit Seilbahn- und Liftunternehmen Verträge geschlossen, in deren Rahmen diese ihr gegen Entgelt Panoramatafeln, Pistenleitsysteme, Pistenmarkierungen etc zur Vermarktung als Werbeträger zur Verfügung stellen. Das Unternehmen der Klägerin wurde vor etwa 40 Jahren von Peter Sch***** als Einzelunternehmen gegründet. 1987 erfolgte die Umwandlung in eine GmbH. Die Klägerin erzielt einen Marktanteil von 95 bis 97 %.
Auch der Beklagte bietet im Rahmen seines 1997 gegründeten Unternehmens „A*****" Schiliftwerbung an. Er vermarktet Werbeflächen auf Schiliften in Österreich, der Schweiz, Deutschland, Tschechien und der Slowakei. Hinsichtlich der Vermarktung von Werbeflächen in Schigebieten stehen die Streitteile in einem direkten Wettbewerbsverhältnis.
Am 11. Februar 2005 übermittelte der Beklagte ausgewählten Medienunternehmen nachfolgende Presseaussendung, deren Inhalt Gegenstand von Medienberichten im Internet und in Tageszeitungen wurde:
„Unternehmen von ÖSV-Präsident Sch***** unter Verdacht. Aktuelles Rechtsgutachten ortet 'Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung' und 'sittenwidrigen Behinderungswettbewerb'. Das auf Schigebietswerbung spezialisierte und international tätige Außenwerbeunternehmen A***** macht mobil und wendet sich an die Bundeswettbewerbsbehörde und die Europäische Kommission: A***** verfügt über Informationen, aus denen hervorgeht, dass die Sch*****-Gruppe direkten wirtschaftlichen Druck auf die von ihr abhängige Seilbahnbranche ausgeübt hat - mit dem Ziel, den aufkommenden Wettbewerb im Keim zu ersticken. 'Wir sind 1997 mit einer einzigartigen Geschäftsidee auf den Markt gekommen und haben uns bewusst gegen das laut Presseberichten 500 Mio Euro schwere Imperium des Peter Sch***** gestellt', erklärt A*****-Gründer Mag. Burkhard St*****. 'Obwohl uns die Sch*****-Firma S***** das Leben nicht gerade leicht gemacht hat, konnten wir uns im Wettbewerb mit dem Monopolisten erfolgreich behaupten. Mit der Expansion in die CEE-Region im Jahr 2004 wurde aber auch unsere Toleranzschwelle nun deutlich überschritten. Den uns seit 1997 entstandenen Schaden können wir mit 25,5 Mio Euro beziffern.' Der schon lange gehegte Verdacht, Sch***** und seine Privat-Firmen könnten die marktbeherrschende Stellung missbrauchen, wird nun durch ein aktuelles Gutachten des bekannten Europarechtsexperten Univ. Prof. DDr. Michael P***** erhärtet: Sollte Prof. Peter Sch***** seine Tätigkeit als ÖSV-Präsident auch zum Nutzen seiner Unternehmen in der S*****-Gruppe einsetzen, wäre dies nach dem Gutachten rechtlich bedenklich. Das Zusammenspiel der Sch*****-Firmen S***** und F***** sowie die Funktion von Sch***** als Ehrenpräsident des ÖSV ermögliche Praktiken, die wettbewerbsschädigend und damit unzulässig sein könnten:
Das Firmenkonstrukt von Sch***** köderte Seilbahnbetriebe weltweit mit für diese unverzichtbaren Leistungen. Mangels anderer Anbieter konnten Jahrzehnte lang Abhängigkeiten aufgebaut werden und die Seilbahnen hängen am sprichwörtlichen Haken.
Die S*****-Gruppe versteht es, durch ihre monopolartige Marktposition in den Unternehmensbereichen Pistenwerbung und Pistenbeschilderung sowie TV-Wetterkameras, Druck auf Seilbahnbetriebe auszuüben. Ziel: Die Seilbahnbetriebe von der Vergabe ihrer Werbeflächen auch an Mitbewerber abzuhalten.
Schließlich sind auch Exklusivitätsrechte für Werbeflächen, die sich S***** in zahlreichen EU-Staaten bei Liftbetreibern gesichert haben soll, geeignet, den freien Wettbewerb zu behindern. Marktbeherrschenden Unternehmen sind derartige Praktiken untersagt. S***** soll sich nach Insiderberichten kurioserweise Exklusivitätsrechte auch gleich für Werbeträger gesichert haben, die gar nicht im S***** Portfolio enthalten sind.
Das Gutachten beurteilt auch das Verhalten von 'Ehrenpräsident' Sch***** zur Unterstützung seiner Unternehmen. So soll Sch*****, so es um lukrative Werbeaufträge für seine Privatfirmen ging, an bestimmten Orten den Abzug von ÖSV-Leistungen in Aussicht gestellt haben, falls Werbeflächen Mitbewerbern seiner privaten Plakatfirma S***** zur Vermarktung überlassen würden. Sollten weiters die A***** zugetragenen Informationen, dass die S*****-Werbeplakate nicht selten im Rahmen eines 'Gesamtkonzepts' gemeinsam mit ÖSV-Aktivitäten vermarktet werden, zutreffen, wäre dies ein Koppelungsgeschäft, das marktbeherrschenden Unternehmern schlicht und einfach untersagt ist. Gleich zu beurteilen wäre es, wenn man laut Insiderberichten leichter in den ÖSV-Pool (zB zur Vermarktung attraktiver Rennläufer) käme, wenn man Plakate bei S***** bucht. Sollte Derartiges vorgekommen sein, hätte die S*****-Gruppe den rechtlichen Bogen überspannt. Leicht wird es für A***** nicht werden, sich gegen Macht, Einfluss und Seilschaften des ÖSV-Präsidenten zu stellen. 'Trotz deren direkten und indirekten Abhängigkeiten von der Sch*****-Gruppe appellieren wir an die Zivilcourage aller beteiligten Personenkreise:
Bestätigen Sie ihre Aussagen auch vor der Bundeswettbewerbsbehörde bzw der EU-Kommission. Diese kann letztlich die von vielen gewünschte Wende einleiten', ist Burkhard St***** von A***** überzeugt, den Stein ins Rollen zu bringen."
Der Beklagte ist darauf spezialisiert, Werbeflächen in Schigebieten, darunter Liftstützenwerbung, Werbung auf Liftbügeln (sogenannten Hülsen) zu vermarkten. Er verfügt über einen Marktanteil von 5 bis 7 %. Während es ihm in der Schweiz gut gelingt, seine Leistungen am Markt zu platzieren, ist dies in Österreich in letzter Zeit schwieriger und der Marktanteil in den letzten Jahren geringer geworden. Der Beklagte hat bei der Bundeswettbewerbsbehörde die Prüfung des Funktionierens des Wettbewerbs auf dem Wintersportwerbemarkt bzw der Marktverhältnisse angeregt. Vor der gegenständlichen Presseaussendung holte er von Univ. Prof. DDr. Michael P***** ein Gutachten ein. Dieses - in der Presseaussendung auszugsweise zitierte - Gutachten beruht auf Sachverhaltsschilderungen des Beklagten, die von Prof. P***** nicht auf ihre Richtigkeit überprüft wurden. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Klägerin oder ihr Geschäftsführer Druck auf Seilbahnbetriebe mit dem Ziel ausgeübt, diese von der Vergabe ihrer Werbeflächen auch an Mitbewerber abzuhalten oder dass der Beklagte über konkrete Informationen verfügt, wonach die Klägerin oder ihr Geschäftsführer direkten wirtschaftlichen Druck auf die Seilbahnbranche mit dem Ziel ausgeübt, den aufkommenden Wettbewerb im Keim zu ersticken. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass der Geschäftsführer der Klägerin an bestimmten Orten den Abzug von ÖSV-Leistungen in Aussicht gestellt, falls Werbeflächen Mitbewerbern zur Verfügung gestellt werden, oder dass gegen die Klägerin ein konkreter Verdacht des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung oder sittenwidrigen Behinderungswettbewerbs besteht.
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Behauptungen
„Unternehmen von ÖSV-Präsident Sch***** unter Verdacht"; und/oder
„A***** verfügt über Informationen, aus denen hervorgeht, dass die Sch***** direkten wirtschaftlichen Druck auf die von ihr abhängige Seilbahnbranche ausgeübt hat - mit dem Ziel, den aufkommenden Wettbewerb im Keim zu ersticken"; und/oder
c) „Sollte Prof. Peter Sch***** seine Tätigkeit als ÖSV-Präsident auch zum Nutzen seiner Unternehmen in der S*****-Gruppe einsetzen, wäre dies nach dem Gutachten rechtlich bedenklich"; und/oder
d) „Das Zusammenspiel der Sch*****-Firmen S***** und F***** sowie die Funktion von Sch***** als Ehrenpräsident des ÖSV ermögliche Praktiken, die wettbewerbsschädigend und damit unzulässig sein könnten"; und/oder
e) „Mangels anderer Anbieter konnten jahrzehntelang Abhängigkeiten aufgebaut werden und die Seilbahnen hängen heute am sprichwörtlichen Haken"; und/oder
f) „Die S*****-Gruppe versteht es, durch ihre monopolartige Marktposition in den Unternehmensbereichen Pistenwerbung und Pistenbeschilderung sowie TV-Wetterkameras, Druck auf Seilbahnbetriebe auszuüben. Ziel: Die Seilbahnbetriebe von der Vergabe ihrer Werbeflächen auch an Mitbewerber abzuhalten"; und/oder
g) „So soll Sch*****, so es um lukrative Werbeaufträge für seine Privatfirmen ging, an bestimmten Orten den Abzug von ÖSV-Leistungen in Aussicht gestellt haben, falls Werbeflächen Mitbewerbern seiner privaten Plakatfirma S***** zur Vermarktung überlassen würden"; und/oder inhaltsgleiche Behauptungen zu verbreiten. In der Presseaussendung würden keine konkreten Fakten in sachlicher Form mitgeteilt. Der Beklagte beschränke sich vielmehr darauf, dunkle Andeutungen, Vermutungen und Unterstellungen zu verbreiten, die insgesamt geeignet seien, den guten Ruf der Klägerin zu schädigen. Es handle sich um eine von den angesprochenen Kreisen nicht nachprüfbare, mit Schlagworten operierende Pauschalabwertung der Klägerin als Mitbewerberin, welche einem Wahrheitsbeweis nicht zugänglich und gemäß § 1 UWG sittenwidrig sei. Wollte man in den Behauptungen der Presseaussendung Tatsachenmitteilungen im Sinn des § 7 UWG sehen, so handle es sich um unrichtige und kreditschädigende Behauptungen. Der Umstand einer marktbeherrschenden Stellung (selbst einer Monopolstellung), welche zumeist das Resultat besonderer Leistungen des betreffenden Unternehmens sei, sei kartellrechtlich neutral und unbedenklich. Abgesehen davon sei der Vorwurf einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin nicht einmal zutreffend. Die Vermarktung von Werbung in Schigebieten sei ein Segment des übergeordneten Außenwerbemarkts. Bezogen auf den (gesamten) Außenwerbemarkt liege der Marktanteil der Klägerin unter 5 %. Exklusivitätsvereinbarungen (mit Seilbahn- und Liftunternehmen) seien jeweils im beiderseitigen Interesse und aufgrund der Privatautonomie zulässig. Das in der Presseaussendung erwähnte Gutachten basiere nicht auf Wahrnehmungen des Gutachters, sondern auf einem diesem geschilderten Sachverhalt. g) „So soll Sch*****, so es um lukrative Werbeaufträge für seine Privatfirmen ging, an bestimmten Orten den Abzug von ÖSV-Leistungen in Aussicht gestellt haben, falls Werbeflächen Mitbewerbern seiner privaten Plakatfirma S***** zur Vermarktung überlassen würden"; und/oder inhaltsgleiche Behauptungen zu verbreiten. In der Presseaussendung würden keine konkreten Fakten in sachlicher Form mitgeteilt. Der Beklagte beschränke sich vielmehr darauf, dunkle Andeutungen, Vermutungen und Unterstellungen zu verbreiten, die insgesamt geeignet seien, den guten Ruf der Klägerin zu schädigen. Es handle sich um eine von den angesprochenen Kreisen nicht nachprüfbare, mit Schlagworten operierende Pauschalabwertung der Klägerin als Mitbewerberin, welche einem Wahrheitsbeweis nicht zugänglich und gemäß Paragraph eins, UWG sittenwidrig sei. Wollte man in den Behauptungen der Presseaussendung Tatsachenmitteilungen im Sinn des Paragraph 7, UWG sehen, so handle es sich um unrichtige und kreditschädigende Behauptungen. Der Umstand einer marktbeherrschenden Stellung (selbst einer Monopolstellung), welche zumeist das Resultat besonderer Leistungen des betreffenden Unternehmens sei, sei kartellrechtlich neutral und unbedenklich. Abgesehen davon sei der Vorwurf einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin nicht einmal zutreffend. Die Vermarktung von Werbung in Schigebieten sei ein Segment des übergeordneten Außenwerbemarkts. Bezogen auf den (gesamten) Außenwerbemarkt liege der Marktanteil der Klägerin unter 5 %. Exklusivitätsvereinbarungen (mit Seilbahn- und Liftunternehmen) seien jeweils im beiderseitigen Interesse und aufgrund der Privatautonomie zulässig. Das in der Presseaussendung erwähnte Gutachten basiere nicht auf Wahrnehmungen des Gutachters, sondern auf einem diesem geschilderten Sachverhalt.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Beim Markt für „Werbung in Schigebieten" handle es sich um einen eigenen Markt, auf dem die Klägerin einen Marktanteil von 97 % erreiche. Gegenstand der Presseaussendung sei das Ergebnis eines juristischen Gutachtens zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung bestimmter Sachverhalte. Die Presseaussendung enthalte nur Fakten und konkrete Handlungsweisen der Klägerin sowie deren rechtliche Einschätzung durch den Beklagten. Es werde der Verdacht geäußert, die Klägerin könnte ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen. Die bildliche Beschreibung der Situation der Seilbahnunternehmen als „am Haken hängend" sei keine Herabsetzung, sondern beschreibe treffend die Situation der von einem Monopolisten abhängigen Marktgegenseite. Die exklusive Bindung von Abnehmern eines marktbeherrschenden Unternehmens sei eine nicht leistungsgerechte Behinderung von Wettbewerbern. Die Klägerin sei auch in der Lage, Druck auf Werbekunden einerseits und Seilbahnbetreiber andererseits auszuüben. Der angekündigte Abzug von ÖSV-Leistungen bei Kooperation eines Werbepartners mit einem Mitbewerber der Klägerin sei durch Medienberichte belegt. Dass es leichter sei, in den ÖSV-Pool aufgenommen zu werden, wenn man Plakate bei der Klägerin buche, habe der Beklagte in seiner Presseaussendung durch die Wendung „sollte Derartiges vorgekommen sein, hätte die S*****-Gruppe den rechtlichen Bogen überspannt" selbst in Frage gestellt und nicht als Faktum dargestellt.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag hinsichtlich der Äußerungen zu a), b), e), f) und g) statt und wies das Mehrbegehren ab. Die gegenständliche Presseaussendung erwecke zunächst in ihrem Gesamtzusammenhang den Eindruck, die Klägerin stehe im Verdacht des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und des sittenwidrigen Behinderungswettbewerbs, welcher nunmehr durch ein Gutachten erhärtet werde. Sowohl der Begriff des Missbrauchs marktbeherrschender Stellung als auch jener des Behinderungswettbewerbs seien dem Kartell- bzw Wettbewerbsrecht entnommen. Die Äußerung zu a), es bestehe der Verdacht der Verwirklichung eines dieser Tatbestände durch die Klägerin oder ihren Geschäftsführer, welcher nunmehr noch dazu durch ein Gutachten erhärtet worden sei, sei eine einer objektiven Überprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung. Für die Wahrheit der Behauptung trage auch im Provisorialverfahren der Beklagte die Beweislast. Die Bescheinigung der Wahrheit erfordere die überzeugende Darlegung einer konkret bestehenden, nachvollziehbaren Verdachtslage. Dass aber tatsächlich ein solcher konkreter Verdacht gegen die Klägerin bestehe, sei nicht bescheinigt. Die Aussagen zu b) und f) seien zumindest konkludente Tatsachenbehauptungen, weil sie sich auf einen objektiven Tatsachenkern zurückführen ließen, nämlich, dass der Beklagte über derartige konkrete Informationen in Gestalt von entsprechenden Urkunden oder konkreten Aussagen bestimmter Personen tatsächlich verfüge, oder dass es konkret zu benennende Seilbahnbetriebe gebe, auf die ein solcher Druck mit einer solchen Zielsetzung ausgeübt worden sei. Auch die Bescheinigung dieser Behauptung sei dem Beklagten nicht gelungen. Gleiches gelte für die Aussage zu g). Die Äußerungen zu c) und d) gäben lediglich eine rechtliche Einschätzung eines Sachverhalts wieder, ohne konkrete Tatsachen zu behaupten; sie seien daher Werturteile, die die Klägerin nicht pauschal herabwürdigten. Die Aussage zu e) enthalte keine nachprüfbaren Tatsachen, sondern allgemein gehaltene, pauschale und nicht nachprüfbare Behauptungen, durch die die Klägerin unnötig und unsachlich herabgesetzt werde.
Das Rekursgericht entschied über Rekurse beider Parteien; es bestätigte den Beschluss in seinem stattgegebenen Teil und änderte in ihm Übrigen dahin ab, dass damit dem gesamten Sicherungsantrag Folge gegeben wurde. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die von der Klägerin beanstandeten Äußerungen seien nicht nach § 1 UWG zu beurteilende pauschale Abwertungen, sondern (konkludente) Tatsachenbehauptungen iSd § 7 UWG. Dies gelte auch für die Äußerungen zu c) und d), die im Gesamtzusammenhang nicht bloß als rechtliche Einschätzung eines Sachverhalts, sondern als in die Form eines Verdachts gekleidete und damit schlüssige Tatsachenbehauptungen zu beurteilen seien. Zur Verwirklichung des Tatbestands des § 7 UWG genüge die abstrakte Betriebs- oder Kreditgefährdung durch die unwahre Behauptung; es genüge, dass der Betrieb des Konkurrenzunternehmens in irgendeiner Weise erschwert oder dem Publikum sonst eine nachteilige Meinung von ihm vermittelt werde. Dies sei hier der Fall. Die Presseaussendung unterstelle der Klägerin zunächst in Form vager Andeutungen und Verdächtigungen allgemein den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und sittenwidrigen Behinderungswettbewerb, doch nähmen die Vorwürfe dann auch konkretere Gestalt an, etwa durch die Äußerungen zu b), d), e), f) und g). Die Aussage zu e) wäre etwa dann zutreffend, wenn die von der Klägerin mit den Seilbahnbetreibern geschlossenen Verträge eine übermäßige lange Bindung - ohne Kündigungsmöglichkeit - vorsähen; solches sei jedoch - wie die Wahrheit der übrigen Behauptungen - nicht bescheinigt.Das Rekursgericht entschied über Rekurse beider Parteien; es bestätigte den Beschluss in seinem stattgegebenen Teil und änderte in ihm Übrigen dahin ab, dass damit dem gesamten Sicherungsantrag Folge gegeben wurde. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die von der Klägerin beanstandeten Äußerungen seien nicht nach Paragraph eins, UWG zu beurteilende pauschale Abwertungen, sondern (konkludente) Tatsachenbehauptungen iSd Paragraph 7, UWG. Dies gelte auch für die Äußerungen zu c) und d), die im Gesamtzusammenhang nicht bloß als rechtliche Einschätzung eines Sachverhalts, sondern als in die Form eines Verdachts gekleidete und damit schlüssige Tatsachenbehauptungen zu beurteilen seien. Zur Verwirklichung des Tatbestands des Paragraph 7, UWG genüge die abstrakte Betriebs- oder Kreditgefährdung durch die unwahre Behauptung; es genüge, dass der Betrieb des Konkurrenzunternehmens in irgendeiner Weise erschwert oder dem Publikum sonst eine nachteilige Meinung von ihm vermittelt werde. Dies sei hier der Fall. Die Presseaussendung unterstelle der Klägerin zunächst in Form vager Andeutungen und Verdächtigungen allgemein den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und sittenwidrigen Behinderungswettbewerb, doch nähmen die Vorwürfe dann auch konkretere Gestalt an, etwa durch die Äußerungen zu b), d), e), f) und g). Die Aussage zu e) wäre etwa dann zutreffend, wenn die von der Klägerin mit den Seilbahnbetreibern geschlossenen Verträge eine übermäßige lange Bindung - ohne Kündigungsmöglichkeit - vorsähen; solches sei jedoch - wie die Wahrheit der übrigen Behauptungen - nicht bescheinigt.