Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.
Soweit die Beklagte meint, das Rekursgericht hätte bei der Behandlung der Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses die erst nach Fassung des Beschlusses erster Instanz in einem anderen Verfahren erlassene einstweilige Verfügung berücksichtigen müssen, kann ihr nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses ein materiellrechtlicher Einwand, bei dessen Berechtigung die Klage abzuweisen ist (SZ 48/116; JBl 1981, 41; ÖBl 1990, 119 ua). Das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses begründet - soweit es sich nicht in der besonderen Erscheinungsform einer vom Gesetz im konkreten Fall ausdrücklich mit Nichtigkeitssanktion geschützten Prozeßvoraussetzung darstellt - keine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende - Nichtigkeit (Fasching IV 107). Andere Tatsachen - insbesondere solche, die einen materiellrechtlichen Einwand rechtfertigen - können aber nur dann berücksichtigt werden, wenn sie schon in erster Instanz vorgekommen sind (§ 482 Abs 2, § 504 Abs 2 ZPO); sonst unterliegen sie dem Neuerungsverbot. Sofern der Entscheidung JBl 1981, 41 eine gegenteilige Rechtsansicht entnommen werden könnte, könnte diese nicht aufrechterhalten werden.Soweit die Beklagte meint, das Rekursgericht hätte bei der Behandlung der Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses die erst nach Fassung des Beschlusses erster Instanz in einem anderen Verfahren erlassene einstweilige Verfügung berücksichtigen müssen, kann ihr nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses ein materiellrechtlicher Einwand, bei dessen Berechtigung die Klage abzuweisen ist (SZ 48/116; JBl 1981, 41; ÖBl 1990, 119 ua). Das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses begründet - soweit es sich nicht in der besonderen Erscheinungsform einer vom Gesetz im konkreten Fall ausdrücklich mit Nichtigkeitssanktion geschützten Prozeßvoraussetzung darstellt - keine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende - Nichtigkeit (Fasching römisch vier 107). Andere Tatsachen - insbesondere solche, die einen materiellrechtlichen Einwand rechtfertigen - können aber nur dann berücksichtigt werden, wenn sie schon in erster Instanz vorgekommen sind (Paragraph 482, Absatz 2,, Paragraph 504, Absatz 2, ZPO); sonst unterliegen sie dem Neuerungsverbot. Sofern der Entscheidung JBl 1981, 41 eine gegenteilige Rechtsansicht entnommen werden könnte, könnte diese nicht aufrechterhalten werden.
Auch der von der Beklagten erhobene Einwand der Schikane kann nur auf Grund des Sachverhaltes beurteilt werden, der zur Zeit der Fassung des Beschlusses erster Instanz aktenkundig war. Aus dem Umstand, daß schon eine andere, der "Mediaprint-Gruppe" angehörende Gesellschaft wegen desselben Sachverhaltes eine inhaltlich gleiche oder ähnliche, mit einem Sicherungsantrag verbundene Klage eingebracht hat, läßt sich aber weder der Schluß ziehen, die Klägerin habe bei Ausübung ihres Klagerechtes kein anderes Interesse im Auge gehabt, als jenes, der Beklagten Schaden zuzufügen (SZ 44/86; SZ 51/115; SZ 56/46 uva), noch auch, daß zwischen den von der Klägerin verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen der Beklagten ein ganz krasses Mißverhältnis bestehe (JBl 1990, 248); in keinem Fall könnte daher von einer schikanösen Rechtsausübung im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB gesprochen werden. Das Interesse der Klägerin, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um ein ihrer Meinung nach wettbewerbswidriges Verhalten eines Mitbewerbers zu unterbinden, und sich nicht damit zu begnügen, den Prozeßerfolg einer anderen, wenngleich mit ihr in einem Naheverhältnis stehenden Partei abzuwarten, kann nicht als wesentlich geringer angesehen werden als das Interesse der Beklagten, sich Prozeßkosten zu ersparen; allein darin liegt aber der Nachteil der Beklagten, wenn sie wegen desselben Verstoßes von mehreren Parteien in Anspruch genommen wird.Auch der von der Beklagten erhobene Einwand der Schikane kann nur auf Grund des Sachverhaltes beurteilt werden, der zur Zeit der Fassung des Beschlusses erster Instanz aktenkundig war. Aus dem Umstand, daß schon eine andere, der "Mediaprint-Gruppe" angehörende Gesellschaft wegen desselben Sachverhaltes eine inhaltlich gleiche oder ähnliche, mit einem Sicherungsantrag verbundene Klage eingebracht hat, läßt sich aber weder der Schluß ziehen, die Klägerin habe bei Ausübung ihres Klagerechtes kein anderes Interesse im Auge gehabt, als jenes, der Beklagten Schaden zuzufügen (SZ 44/86; SZ 51/115; SZ 56/46 uva), noch auch, daß zwischen den von der Klägerin verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen der Beklagten ein ganz krasses Mißverhältnis bestehe (JBl 1990, 248); in keinem Fall könnte daher von einer schikanösen Rechtsausübung im Sinne des Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB gesprochen werden. Das Interesse der Klägerin, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um ein ihrer Meinung nach wettbewerbswidriges Verhalten eines Mitbewerbers zu unterbinden, und sich nicht damit zu begnügen, den Prozeßerfolg einer anderen, wenngleich mit ihr in einem Naheverhältnis stehenden Partei abzuwarten, kann nicht als wesentlich geringer angesehen werden als das Interesse der Beklagten, sich Prozeßkosten zu ersparen; allein darin liegt aber der Nachteil der Beklagten, wenn sie wegen desselben Verstoßes von mehreren Parteien in Anspruch genommen wird.
Punkt a der einstweiligen Verfügung geht nach Meinung der Beklagten zu weit. Sie habe von vornherein anerkannt, daß sie es zu unterlassen habe, beim Vertrieb ihrer Wochenzeitschrift das Angebot einer Versandbuchhandlung so zu veröffentlichen, daß der Eindruck entsteht, sie selbst biete die Bücher im eigenen Namen an. Da sie aber in Wahrheit keine Bücher vertrieben habe, brauche sie sich nicht das Ankündigen von "Sonderdiensten" und/oder Sonderangeboten verbieten zu lassen, die in Wahrheit von der Firma A & M stammten. Demgegenüber ist aber darauf zu verweisen, daß "Angabe" im Sinne des § 2 UWG - und damit auch das hier von der Klägerin beanstandete "Ankündigen" und "Offerieren" - jede - in welcher Form auch immer (§ 39 Abs 1 UWG) - gemachte Äußerung mit objektiv feststellbarem, einer Nachprüfung zugänglichem Inhalt ist (Hohenecker-Friedl 23; ÖBl 1980, 73 ua). Ob eine solche Angabe zur Irreführung geeignet ist, hängt nicht davon ab, wie sie der Werbende gebraucht hat, sondern nur davon, wie der von ihm verwendete Wortlaut vom Verkehr aufgefaßt wird (ÖBl 1981, 48 uva). Nun kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die beanstandete Beilage zur "Ganzen Woche" vom 8.2.1990 mit dem Titel "Sonderdienst für unsere Leser! - Die ganze Woche" als Ankündigung eines Sonderdienstes der Beklagten verstanden werden mußte. Gerade der von der Beklagten in ihrem Rechtsmittel hervorgehobene Umstand, daß sie in Wahrheit selbst keine Bücher vertrieben hat, rechtfertigt das gegen sie erlassene Verbot, dennoch "Sonderdienste" und "Sonderangebote" von Büchern anzukündigen und anzubieten. Dieser Teil des angefochtenen Beschlusses war daher zu bestätigen.Punkt a der einstweiligen Verfügung geht nach Meinung der Beklagten zu weit. Sie habe von vornherein anerkannt, daß sie es zu unterlassen habe, beim Vertrieb ihrer Wochenzeitschrift das Angebot einer Versandbuchhandlung so zu veröffentlichen, daß der Eindruck entsteht, sie selbst biete die Bücher im eigenen Namen an. Da sie aber in Wahrheit keine Bücher vertrieben habe, brauche sie sich nicht das Ankündigen von "Sonderdiensten" und/oder Sonderangeboten verbieten zu lassen, die in Wahrheit von der Firma A & M stammten. Demgegenüber ist aber darauf zu verweisen, daß "Angabe" im Sinne des Paragraph 2, UWG - und damit auch das hier von der Klägerin beanstandete "Ankündigen" und "Offerieren" - jede - in welcher Form auch immer (Paragraph 39, Absatz eins, UWG) - gemachte Äußerung mit objektiv feststellbarem, einer Nachprüfung zugänglichem Inhalt ist (Hohenecker-Friedl 23; ÖBl 1980, 73 ua). Ob eine solche Angabe zur Irreführung geeignet ist, hängt nicht davon ab, wie sie der Werbende gebraucht hat, sondern nur davon, wie der von ihm verwendete Wortlaut vom Verkehr aufgefaßt wird (ÖBl 1981, 48 uva). Nun kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die beanstandete Beilage zur "Ganzen Woche" vom 8.2.1990 mit dem Titel "Sonderdienst für unsere Leser! - Die ganze Woche" als Ankündigung eines Sonderdienstes der Beklagten verstanden werden mußte. Gerade der von der Beklagten in ihrem Rechtsmittel hervorgehobene Umstand, daß sie in Wahrheit selbst keine Bücher vertrieben hat, rechtfertigt das gegen sie erlassene Verbot, dennoch "Sonderdienste" und "Sonderangebote" von Büchern anzukündigen und anzubieten. Dieser Teil des angefochtenen Beschlusses war daher zu bestätigen.
Mit Recht wendet sich aber die Beklagte gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß sie mit der Einschaltung des Artikels "Hanlo-Häuser machen Hobbykünstler glücklich" auf Seite 27 der "Ganzen Woche" vom 15.2.1990 gegen § 26 MedienG verstoßen habe:Mit Recht wendet sich aber die Beklagte gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß sie mit der Einschaltung des Artikels "Hanlo-Häuser machen Hobbykünstler glücklich" auf Seite 27 der "Ganzen Woche" vom 15.2.1990 gegen Paragraph 26, MedienG verstoßen habe:
Gemäß § 26 MedienG müssen Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können. Daß die Beklagte für die beanstandete Einschaltung ein Entgelt bekommen hat, ist nicht strittig. In dieser Einschaltung findet sich rechts unten in kleinem Druck der Hinweis "Bezahlte Promotion", also keiner der drei in § 26 MedienG aufgezählten Ausdrücke. Selbst wenn man der von Hartmann-Rieder, Kommentar zum Mediengesetz 164, vertretenen Auffassung folgen wollte, daß nur diese ganz präzisen Begriffe verwendet werden dürften, während jede andere Bezeichnung - also etwa auch der groß und deutlich gedruckte Hinweis "Bezahltes Inserat" oder dgl. - ungenügend wäre, wäre damit doch für die Klägerin nichts zu gewinnen. Die Gestaltung des beanstandeten Artikels läßt nämlich keinen Zweifel daran, daß es sich hier nicht um einen redaktionellen Beitrag, sondern um eine Werbeeinschaltung des Unternehmens handelt, das "Hanlo-Häuser" vertreibt. Allein schon die Überschrift "Hanlo-Häuser machen Hobbykünstler glücklich" ist so deutlich reklamehaft, daß nur ein geringfügiger, nicht ins Gewicht fallender Teil des Publikums meinen könnte, dabei handle es sich um eine redaktionelle Mitteilung. Dieser Eindruck wird noch verstärkt durch die Ankündigung möglicher Gewinne bei einem Spiel, dessen Teilnehmer drei Fotos ihrer Lieblingswerke an das nächstgelegene Hanlo-Musterhauszentrum einsenden mußten. Dazu kommt noch die Aufzählung der einzelnen Hanlo-Musterhauszentren und die Unterschrift mit dem Firmensignet "Hanlo-Häuser". Daß dabei auch auf "Die ganze Woche" Bezug genommen wurde, die von den geplanten Vernissagen berichtet und so wie "Hanlo" den Spielteilnehmern die Daumen drücken werde, ändert nichts am Gesamtcharakter des Textes als einer eindeutig der Firma "Hanlo-Häuser" zuzuordnenden Werbung. Zu prüfen bleibt daher, ob die Beklagte - wie das Rekursgericht meint - auch mit der Beilage "Sonderdienst für unsere Leser!" nicht gegen § 26 MedienG verstoßen hat. Die Richtigkeit der Ansicht des Rekursgerichtes, daß die Leser dieser Beilage, obwohl sie diese als Ankündigung der Beklagten auffassen mußten, keinen Zweifel über die Entgeltlichkeit des Prospektes haben konnten, weil eben der eine Geschäftsbereich der Beklagten - der Büchervertrieb - dem anderen Geschäftsbereich (dem Zeitungsvertrieb) - ein Entgelt geleistet habe, kann hier auf sich beruhen, kommt es doch auf diese Frage gar nicht an: § 26 MedienG wurde aus der Erwägung eingeführt, daß redaktionellen Beiträgen vom Leserpublikum ein größeres Vertrauen als Anzeigen entgegengebracht wird, weil letztere offensichtlich den Interessen derer dienen, die dafür zahlen; das führe dazu, daß die Werbung mitunter bestrebt sei, Anzeigen den äußeren Schein redaktioneller Mitteilungen zu geben, um sich damit deren publizistisches Gewicht zu verschaffen (RV 39 in Hartmann-Rieder aaO 162). Tatsächlich mißt der durchschnittliche Zeitungsleser einem Beitrag, den er für eine von der Redaktion verantwortete Berichterstattung handelt, wesentlich mehr Glaubwürdigkeit zu als einer Werbemitteilung. Im Hinblick auf diesen offenkundigen Gesetzeszweck bedarf aber § 26 MedienG einer teleologischen Reduktion (SZ 52/132 ua; Bydlinski in Rummel, ABGB2, Rz 7 zu § 7) dahin, daß unter "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten" nur solche zu verstehen sind, die ihrem Inhalt nach als redaktionelle Beiträge verstanden werden können. Das trifft auf einen Prospekt, in dem - wie hier - Bücher oder sonstige Waren zu bestimmten Preisen angeboten werden, nicht zu. Auch wenn die Leser der "Ganzen Woche" der irrigen Meinung gewesen sein sollten, daß die Beklagte für diese ihre eigene Beilage "Sonderdienst für unsere Leser" kein Geld bekommen habe, konnte doch nicht der Eindruck entstanden sein, die Beklagte mache, um möglichste Objektivität bemüht, Mitteilung von erschienenen Büchern, die sie auf Grund ihrer Prüfung den Lesern empfehle; vielmehr lag eindeutig ein Werbeprospekt vor. Die vom Gesetzgeber befürchtete Irreführung konnte damit nicht hervorgerufen werden. Da der Beklagten sohin kein Verstoß gegen § 26 MedienG vorgeworfen werden kann, war dem Revisionsrekurs dahin teilweise Folge zu geben, daß Punkt b des Sicherungsantrages abgewiesen wird. Der Ausspruch über die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten des abweisenden Teils auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 41, 50, 52 ZPO. Da die Klägerin in erster und zweiter Instanz drei Unterlassungsgebote mit einem Gesamtstreitwert von S 450.000 beantragt hatte und zwei davon letztlich abgewiesen wurden, stehen der Beklagten für diese Verfahrensabschnitte die Kosten auf der Bemessungsgrundlage von S 300.000 zu; für das Revisionsrekursverfahren, wo es nur noch um zwei Unterlassungsgebote gegangen war, gebühren der Beklagten die auf das nun abgewiesene Begehren entfallenden Kosten auf der Grundlage von S 150.000. Die von der Beklagten in erster Instanz für eine Kommission zum Handelsgericht Wien nach Tarifpost 7 Z 2 RAT verzeichneten Kosten waren zu berücksichtigen, weil Leistungen nach Tarifpost 7 vom Einheitssatz nicht erfaßt werden (§ 23 Abs 1 RATG). Daß der Einwand, zu dessen Rechtfertigung die Kommission durchgeführt wurde, aus rechtlichen Gründen nicht zum Erfolg geführt hat, ändert nichts daran, daß auch diese Kosten grundsätzlich als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden müssen.Gemäß Paragraph 26, MedienG müssen Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können. Daß die Beklagte für die beanstandete Einschaltung ein Entgelt bekommen hat, ist nicht strittig. In dieser Einschaltung findet sich rechts unten in kleinem Druck der Hinweis "Bezahlte Promotion", also keiner der drei in Paragraph 26, MedienG aufgezählten Ausdrücke. Selbst wenn man der von Hartmann-Rieder, Kommentar zum Mediengesetz 164, vertretenen Auffassung folgen wollte, daß nur diese ganz präzisen Begriffe verwendet werden dürften, während jede andere Bezeichnung - also etwa auch der groß und deutlich gedruckte Hinweis "Bezahltes Inserat" oder dgl. - ungenügend wäre, wäre damit doch für die Klägerin nichts zu gewinnen. Die Gestaltung des beanstandeten Artikels läßt nämlich keinen Zweifel daran, daß es sich hier nicht um einen redaktionellen Beitrag, sondern um eine Werbeeinschaltung des Unternehmens handelt, das "Hanlo-Häuser" vertreibt. Allein schon die Überschrift "Hanlo-Häuser machen Hobbykünstler glücklich" ist so deutlich reklamehaft, daß nur ein geringfügiger, nicht ins Gewicht fallender Teil des Publikums meinen könnte, dabei handle es sich um eine redaktionelle Mitteilung. Dieser Eindruck wird noch verstärkt durch die Ankündigung möglicher Gewinne bei einem Spiel, dessen Teilnehmer drei Fotos ihrer Lieblingswerke an das nächstgelegene Hanlo-Musterhauszentrum einsenden mußten. Dazu kommt noch die Aufzählung der einzelnen Hanlo-Musterhauszentren und die Unterschrift mit dem Firmensignet "Hanlo-Häuser". Daß dabei auch auf "Die ganze Woche" Bezug genommen wurde, die von den geplanten Vernissagen berichtet und so wie "Hanlo" den Spielteilnehmern die Daumen drücken werde, ändert nichts am Gesamtcharakter des Textes als einer eindeutig der Firma "Hanlo-Häuser" zuzuordnenden Werbung. Zu prüfen bleibt daher, ob die Beklagte - wie das Rekursgericht meint - auch mit der Beilage "Sonderdienst für unsere Leser!" nicht gegen Paragraph 26, MedienG verstoßen hat. Die Richtigkeit der Ansicht des Rekursgerichtes, daß die Leser dieser Beilage, obwohl sie diese als Ankündigung der Beklagten auffassen mußten, keinen Zweifel über die Entgeltlichkeit des Prospektes haben konnten, weil eben der eine Geschäftsbereich der Beklagten - der Büchervertrieb - dem anderen Geschäftsbereich (dem Zeitungsvertrieb) - ein Entgelt geleistet habe, kann hier auf sich beruhen, kommt es doch auf diese Frage gar nicht an: Paragraph 26, MedienG wurde aus der Erwägung eingeführt, daß redaktionellen Beiträgen vom Leserpublikum ein größeres Vertrauen als Anzeigen entgegengebracht wird, weil letztere offensichtlich den Interessen derer dienen, die dafür zahlen; das führe dazu, daß die Werbung mitunter bestrebt sei, Anzeigen den äußeren Schein redaktioneller Mitteilungen zu geben, um sich damit deren publizistisches Gewicht zu verschaffen Regierungsvorlage 39 in Hartmann-Rieder aaO 162). Tatsächlich mißt der durchschnittliche Zeitungsleser einem Beitrag, den er für eine von der Redaktion verantwortete Berichterstattung handelt, wesentlich mehr Glaubwürdigkeit zu als einer Werbemitteilung. Im Hinblick auf diesen offenkundigen Gesetzeszweck bedarf aber Paragraph 26, MedienG einer teleologischen Reduktion (SZ 52/132 ua; Bydlinski in Rummel, ABGB2, Rz 7 zu Paragraph 7,) dahin, daß unter "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten" nur solche zu verstehen sind, die ihrem Inhalt nach als redaktionelle Beiträge verstanden werden können. Das trifft auf einen Prospekt, in dem - wie hier - Bücher oder sonstige Waren zu bestimmten Preisen angeboten werden, nicht zu. Auch wenn die Leser der "Ganzen Woche" der irrigen Meinung gewesen sein sollten, daß die Beklagte für diese ihre eigene Beilage "Sonderdienst für unsere Leser" kein Geld bekommen habe, konnte doch nicht der Eindruck entstanden sein, die Beklagte mache, um möglichste Objektivität bemüht, Mitteilung von erschienenen Büchern, die sie auf Grund ihrer Prüfung den Lesern empfehle; vielmehr lag eindeutig ein Werbeprospekt vor. Die vom Gesetzgeber befürchtete Irreführung konnte damit nicht hervorgerufen werden. Da der Beklagten sohin kein Verstoß gegen Paragraph 26, MedienG vorgeworfen werden kann, war dem Revisionsrekurs dahin teilweise Folge zu geben, daß Punkt b des Sicherungsantrages abgewiesen wird. Der Ausspruch über die auf den stattgebenden Teil entfallenden Kosten der Klägerin gründet sich auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jener über die Kosten des abweisenden Teils auf Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO, Paragraphen 40, 41, 50, 52, ZPO. Da die Klägerin in erster und zweiter Instanz drei Unterlassungsgebote mit einem Gesamtstreitwert von S 450.000 beantragt hatte und zwei davon letztlich abgewiesen wurden, stehen der Beklagten für diese Verfahrensabschnitte die Kosten auf der Bemessungsgrundlage von S 300.000 zu; für das Revisionsrekursverfahren, wo es nur noch um zwei Unterlassungsgebote gegangen war, gebühren der Beklagten die auf das nun abgewiesene Begehren entfallenden Kosten auf der Grundlage von S 150.000. Die von der Beklagten in erster Instanz für eine Kommission zum Handelsgericht Wien nach Tarifpost 7 Ziffer 2, RAT verzeichneten Kosten waren zu berücksichtigen, weil Leistungen nach Tarifpost 7 vom Einheitssatz nicht erfaßt werden (Paragraph 23, Absatz eins, RATG). Daß der Einwand, zu dessen Rechtfertigung die Kommission durchgeführt wurde, aus rechtlichen Gründen nicht zum Erfolg geführt hat, ändert nichts daran, daß auch diese Kosten grundsätzlich als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig angesehen werden müssen.