Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz P*****, vertreten durch DDr. Giampaolo Caneppele, Rechtsanwalt in Villach, gegen die beklagten Parteien 1.) P. P***** KEG, *****, und 2.) Pauline Roswitha P*****, beide vertreten durch Schuppich, Sporn & Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufhebung eines Kaufvertrags und Zahlung von 278.000,-- S sA, über den Revisionsrekurs (richtig: Rekurs) des Klägers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 24. Juni 1999, GZ 2 R 258/98y-43, mit dem infolge Berufung der P***** GmbH, *****, vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, das (Teil-)Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 20. Juli 1998, GZ 24 Cg 161/96z-35, als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Urteilsfällung aufgetragen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der P***** GmbH die mit 12.960,-- S (darin 2.160,-- S USt) sowie den beklagten Parteien die mit 14.256,-- S (darin 2.376,-- S USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortungen jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger erhob am 12. 8. 1996 gegen 1. die "P***** KEG" (laut FN 49.200d des Landesgerichts Klagenfurt richtig: P. P***** KEG; im folgenden kurz: KEG) und 2. Pauline Roswitha P***** (die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der KEG) die Klage mit dem Urteilsbegehren auf 1. Aufhebung eines zwischen ihm und der Erstbeklagten (KEG) abgeschlossenen Kaufvertrags und 2. die solidarische Verurteilung beider Beklagten zur Zahlung von 278.000,-- S sA.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wandten auch Gegenforderungen zur Aufrechnung ein.

Nach Eintritt der Streitanhängigkeit brachte die KEG mit Einbringungsvertrag vom 26. 9. 1996 samt Nachtrag zu diesem vom 20. 12. 1996 den gesamten Betrieb ihres Unternehmens mit allen Rechten und Pflichten ohne Liquidation als Gesamtsache gemäß Art III des Umgründungssteuergesetzes in die P***** GmbH (deren jeweils selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer und zu je 50 % beteiligten Gesellschafter die Zweitbeklagte und Friedrich P***** sind; folgend kurz: GmbH) ein und wurde im Firmenbuch mit Beschluss vom 24. 1. 1997 (durchgeführt am 25. 1. 1997) gelöscht.Nach Eintritt der Streitanhängigkeit brachte die KEG mit Einbringungsvertrag vom 26. 9. 1996 samt Nachtrag zu diesem vom 20. 12. 1996 den gesamten Betrieb ihres Unternehmens mit allen Rechten und Pflichten ohne Liquidation als Gesamtsache gemäß Artikel römisch drei, des Umgründungssteuergesetzes in die P***** GmbH (deren jeweils selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer und zu je 50 % beteiligten Gesellschafter die Zweitbeklagte und Friedrich P***** sind; folgend kurz: GmbH) ein und wurde im Firmenbuch mit Beschluss vom 24. 1. 1997 (durchgeführt am 25. 1. 1997) gelöscht.

In der Streitverhandlung vom 9. 9. 1997 (ON 19) erklärte der Kläger, die Bezeichnung der erstbeklagten Partei "mit P***** GmbH" richtig zu stellen, weil "die beklagte Partei" vorgebracht habe, dass die Erstbeklagte zwischenzeitig nicht mehr existent, aufgelöst und im Firmenbuch gelöscht sowie das von ihr betriebene Unternehmen in diese GmbH eingebracht worden sei.

Die "beklagte Partei" sprach sich gegen die Richtigstellung der Parteienbezeichnung aus, weil es sich bei der genannten GmbH um eine selbständige, schon seit 1995 bestehende juristische Person handle.

Das Erstgericht entschied über diese Anträge bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz nicht, sondern verhandelte in dieser Sache bis zuletzt gegen die beiden ursprünglich beklagten Parteien. In seinem Urteil vom 20. 7. 1998 hob es den zwischen dem Kläger und der erstbeklagten Partei, als welche es die GmbH bezeichnete, abgeschlossenen Kaufvertrag über einen am 2. 2. 1995 gelieferten KJB-Hydraulikhammer K60 rückwirkend auf und verurteilte die beklagten Parteien (GmbH und Zweitbeklagte) zur ungeteilten Hand zum Prozesskostenersatz an den Kläger. Über das Zahlungsbegehren und die dagegen von den Beklagten eingewendeten Gegenforderungen entschied es nicht. Es vertrat die Ansicht, dass zwar der "einstige Vertrag" mit der KEG geschlossen worden, diese jedoch in die GmbH eingebracht worden sei, weshalb kein Grund vorliege, warum die GmbH nicht in das Verfahren "eintreten sollte".

Gegen das Ersturteil beriefen alle Parteien und auch die GmbH. Der Kläger focht es wegen Nichterledigung seiner Sachanträge an; die KEG und die Zweitbeklagte rügten Verfahrensmängel, die Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellungen des Ersturteils und dessen rechtliche Beurteilung; die GmbH rügte ihre Einbeziehung in das Verfahren als nichtig.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der GmbH Folge, hob das erstinstanzliche "Teilurteil" als nichtig auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Urteilsfällung "unter Einbeziehung der richtigen beklagten Parteien" auf. Es verpflichtete den Kläger zum Ersatz der anteiligen Kosten des Berufungsverfahrens an die GmbH, verwies die übrigen Berufungswerber mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung, hob zwischen ihnen die Kosten des Berufungsverfahrens gegenseitig auf und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000,-- S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Berufung der GmbH sei zulässig, weil derjenige, dessen Parteifähigkeit (Parteieigenschaft) strittig sei, jedenfalls während des Zwischenstreits darüber als parteifähig (als Partei) behandelt werden müsse, zumal demjenigen, der zu Unrecht in ein Verfahren hineingezogen worden sei, gegen den sogar ein Urteil ergangen sei, jedenfalls als beschwert und zur Urteilsanfechtung berechtigt anzusehen sei. Schließlich sprächen auch Wertungsgründe für die Zuerkennung einer Rechtsmittellegitimation an sämtliche betroffenen Prozessparteien, insbesondere also auch an die "Neupartei". Die Berufung der GmbH sei auch berechtigt und führe zur Nichtigerklärung des gesamten Ersturteils. Die Einbringung eines Unternehmens - hier einer Personengesellschaft (KEG) - in eine bestehende GmbH im Sinne der §§ 12 ff UmgrStG sei nach den Bestimmungen der §§ 6, 6a und 10 GmbHG als Sacheinlage zu qualifizieren. Aus den §§ 18 und 22 UmgrStG ergeben sich (nur) die Rechtsfolgen steuerrechtlicher Natur von Einbringungsvorgängen. Eine Sachgesamtheit wie zB ein Unternehmen sei grundsätzlich einlagefähig, doch sei hiefür nicht nur erforderlich, dass das Unternehmen aktivierungsfähig sei, es müsse auch übertragbar in dem Sinn sein, dass es als Zugriffsobjekt für Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung stehe. Daher müsse das Unternehmen vom Einbringenden (seinem bisherigen Inhaber) unter Aufgabe der eigenen Rechtsposition auf die Gesellschaft übertragen werden. Für Sacheinlagen gelte ebenso wie für Sachübernahmen der dritte Satz des § 10 Abs 1 GmbHG. Die Leistung müsse demnach sofort im vollen Umfang bewirkt werden. Nach § 10 Abs 3 GmbHG müsse die Gesellschaft darüber frei verfügen können.Das Berufungsgericht gab der Berufung der GmbH Folge, hob das erstinstanzliche "Teilurteil" als nichtig auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Urteilsfällung "unter Einbeziehung der richtigen beklagten Parteien" auf. Es verpflichtete den Kläger zum Ersatz der anteiligen Kosten des Berufungsverfahrens an die GmbH, verwies die übrigen Berufungswerber mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung, hob zwischen ihnen die Kosten des Berufungsverfahrens gegenseitig auf und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000,-- S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Berufung der GmbH sei zulässig, weil derjenige, dessen Parteifähigkeit (Parteieigenschaft) strittig sei, jedenfalls während des Zwischenstreits darüber als parteifähig (als Partei) behandelt werden müsse, zumal demjenigen, der zu Unrecht in ein Verfahren hineingezogen worden sei, gegen den sogar ein Urteil ergangen sei, jedenfalls als beschwert und zur Urteilsanfechtung berechtigt anzusehen sei. Schließlich sprächen auch Wertungsgründe für die Zuerkennung einer Rechtsmittellegitimation an sämtliche betroffenen Prozessparteien, insbesondere also auch an die "Neupartei". Die Berufung der GmbH sei auch berechtigt und führe zur Nichtigerklärung des gesamten Ersturteils. Die Einbringung eines Unternehmens - hier einer Personengesellschaft (KEG) - in eine bestehende GmbH im Sinne der Paragraphen 12, ff UmgrStG sei nach den Bestimmungen der Paragraphen 6, 6 a und 10 GmbHG als Sacheinlage zu qualifizieren. Aus den Paragraphen 18 und 22 UmgrStG ergeben sich (nur) die Rechtsfolgen steuerrechtlicher Natur von Einbringungsvorgängen. Eine Sachgesamtheit wie zB ein Unternehmen sei grundsätzlich einlagefähig, doch sei hiefür nicht nur erforderlich, dass das Unternehmen aktivierungsfähig sei, es müsse auch übertragbar in dem Sinn sein, dass es als Zugriffsobjekt für Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung stehe. Daher müsse das Unternehmen vom Einbringenden (seinem bisherigen Inhaber) unter Aufgabe der eigenen Rechtsposition auf die Gesellschaft übertragen werden. Für Sacheinlagen gelte ebenso wie für Sachübernahmen der dritte Satz des Paragraph 10, Absatz eins, GmbHG. Die Leistung müsse demnach sofort im vollen Umfang bewirkt werden. Nach Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG müsse die Gesellschaft darüber frei verfügen können.

Die von manchen Autoren in Anlehnung an die Bestimmungen des Umgründungssteuergesetzes (hier auch vom Kläger) vertretene Meinung, bei der Einbringung eines Unternehmens in eine GmbH als Sacheinlage trete auch im Bereich des Zivil- und Handelsrechts Gesamtsrechtsnachfolge ein, werde vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung abgelehnt (RZ 1993/37; WBl 1991, 367; SZ 59/20 ua). Bei der Einbringung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns oder einer Personengesellschaft in eine GmbH liege immer nur Einzelrechtsnachfolge vor, erlösche doch dadurch das übertragende Rechtssubjekt, nämlich der bisherige Inhaber des Unternehmens, nicht. Auch eine Personengesellschaft bleibe bis zur Vollbeendigung parteifähig, weshalb die Tatsache der Löschung im Firmenbuch nichts über die Parteifähigkeit der erstbeklagten KEG aussage. Außerdem werde in der Rechtsprechung die Meinung vertreten, dass selbst bei Vollbeendigung einer Personenhandelsgesellschaft das Verfahren während des Prozesses in der Hauptsache zu Ende zu führen sei, ähnlich wie bei der Löschung einer beklagten Kapitalgesellschaft während eines anhängigen Prozesses (JBl 1999, 126 - verstärkter Senat). Den Gläubigern gegenüber hafte der bisherige Unternehmensinhaber weiterhin für die bisherigen Unternehmensverbindlichkeiten.

Daraus sei aber die prozessrechtliche Folge abzuleiten, dass im vorliegenden Fall nach den Intentionen des Klägers und des Erstgerichts ein Parteiwechsel vorliege. Wie vom Obersten Gerichtshof bereits in der Entscheidung WBl 1991, 367 unter ausdrücklicher Ablehnung der in JBl 1983, 438 veröffentlichten Entscheidung eingehend und überzeugend dargelegt worden sei, bedeute die Berichtigung der Parteienbezeichnung von der Personengesellschaft, die von ihren bisherigen Inhabern als Sacheinlage in die GmbH eingebracht worden sei, in die aufnehmende GmbH in Wahrheit einen unzulässigen Parteiwechsel, da die GmbH einem Gesamtrechtsnachfolger auch prozessual nicht gleichgestellt sei und daher nicht wie ein solcher in den Prozess eintreten könne. Bei der vom Erstgericht als Partei behandelten GmbH handle es sich um ein neues Rechtssubjekt, das mit der vom Kläger gewählten Vorgangsweise nicht in das Verfahren gezogen werden habe können. Auch der Erwerber einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung (Einzelrechtsnachfolger) sei gemäß § 234 ZPO nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei in den Prozess einzutreten. Auch im vorliegenden Fall liege keine Zustimmung des Prozessgegners (hier der beklagten Partei) zu dem vom Kläger auf ihrer Seite beabsichtigten Parteiwechsel vor. Ein ohne Zustimmung des Prozessgegners vorgenommener unzulässiger Parteiwechsel bilde somit einen Nichtigkeitsgrund, der dem im § 477 Abs 1 Z 4 ZPO genannten Nichtigkeitsgrund gleichzuhalten sei, weil damit sowohl der aus dem Verfahren "ausscheidenden", als auch der zu Unrecht in das Verfahren "eintretenden" Partei jeweils das rechtliche Gehör entzogen werde. Im vorliegenden Fall erfasse die Nichtigkeit auch die gegen die Zweitbeklagte gefällte Entscheidung, was von Amts wegen aufzugreifen sei. Obgleich diese in der Hauptsache nicht ausdrücklich verurteilt (sondern nur zum Kostenersatz an den Kläger verpflichtet) worden sei, mache es für sie einen wesentlichen Unterschied, ob sie für den Fall der Vertragsaufhebung für deren Folgen als persönlich haftende Gesellschafterin der KEG mithafte oder ob dafür bloß das Vermögen der GmbH vom Kläger herangezogen werden könne. Da dem Rechtsmittelgericht bei Wahrnehmung einer Nichtigkeit das Eingehen auf die Sache selbst verwehrt sei, könne zur Sinnhaftigkeit einer Verfahrensergänzung vor der neuerlichen Urteilsfällung (über das Zahlungsbegehren und die Gegenforderungen) nicht Stellung genommen werden.Daraus sei aber die prozessrechtliche Folge abzuleiten, dass im vorliegenden Fall nach den Intentionen des Klägers und des Erstgerichts ein Parteiwechsel vorliege. Wie vom Obersten Gerichtshof bereits in der Entscheidung WBl 1991, 367 unter ausdrücklicher Ablehnung der in JBl 1983, 438 veröffentlichten Entscheidung eingehend und überzeugend dargelegt worden sei, bedeute die Berichtigung der Parteienbezeichnung von der Personengesellschaft, die von ihren bisherigen Inhabern als Sacheinlage in die GmbH eingebracht worden sei, in die aufnehmende GmbH in Wahrheit einen unzulässigen Parteiwechsel, da die GmbH einem Gesamtrechtsnachfolger auch prozessual nicht gleichgestellt sei und daher nicht wie ein solcher in den Prozess eintreten könne. Bei der vom Erstgericht als Partei behandelten GmbH handle es sich um ein neues Rechtssubjekt, das mit der vom Kläger gewählten Vorgangsweise nicht in das Verfahren gezogen werden habe können. Auch der Erwerber einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung (Einzelrechtsnachfolger) sei gemäß Paragraph 234, ZPO nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei in den Prozess einzutreten. Auch im vorliegenden Fall liege keine Zustimmung des Prozessgegners (hier der beklagten Partei) zu dem vom Kläger auf ihrer Seite beabsichtigten Parteiwechsel vor. Ein ohne Zustimmung des Prozessgegners vorgenommener unzulässiger Parteiwechsel bilde somit einen Nichtigkeitsgrund, der dem im Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO genannten Nichtigkeitsgrund gleichzuhalten sei, weil damit sowohl der aus dem Verfahren "ausscheidenden", als auch der zu Unrecht in das Verfahren "eintretenden" Partei jeweils das rechtliche Gehör entzogen werde. Im vorliegenden Fall erfasse die Nichtigkeit auch die gegen die Zweitbeklagte gefällte Entscheidung, was von Amts wegen aufzugreifen sei. Obgleich diese in der Hauptsache nicht ausdrücklich verurteilt (sondern nur zum Kostenersatz an den Kläger verpflichtet) worden sei, mache es für sie einen wesentlichen Unterschied, ob sie für den Fall der Vertragsaufhebung für deren Folgen als persönlich haftende Gesellschafterin der KEG mithafte oder ob dafür bloß das Vermögen der GmbH vom Kläger herangezogen werden könne. Da dem Rechtsmittelgericht bei Wahrnehmung einer Nichtigkeit das Eingehen auf die Sache selbst verwehrt sei, könne zur Sinnhaftigkeit einer Verfahrensergänzung vor der neuerlichen Urteilsfällung (über das Zahlungsbegehren und die Gegenforderungen) nicht Stellung genommen werden.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil die Rechtsfolge der Nichtigerklärung des Urteils infolge eines unzulässigen Parteiwechsels nicht zwingend sei, jedenfalls aber durch höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht ausreichend geklärt erscheine.

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete (richtig:) Rekurs des Klägers ist aus den von der Vorinstanz genannten Gründen zulässig, im Ergebnis jedoch nicht berechtigt:

Die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens betrifft die Parteifähigkeit der nach Einbringung ihres Unternehmens in die GmbH als "aufgelöst und vollbeendet" gelöschten KEG (erstbeklagten Partei). Die Parteifähigkeit eines Rechtsgebildes (hier einer KEG) ist absolute Prozessvoraussetzung von Beginn des Rechtsstreits an bis zu seinem Ende (Fasching, ZPR2 Rz 337). Der Verlust der Parteifähigkeit ist von Amts wegen zu beachten und führt jedenfalls zur Nichtigkeit des Verfahrens ab dem Eintritt der Parteiunfähigkeit. Die Löschung einer Personenhandelsgesellschaft im Firmenbuch wirkt allerdings nur deklarativ und beeinträchtigt ihre Partei- und Prozessfähigkeit so lange nicht, als verwertbares Gesellschaftsvermögen noch unverteilt vorhanden ist (SZ 64/134; WBl 1992, 367; 9 ObA 412/97x mwN; sowie weiters RIS-Justiz RS0021209, RS0061921 und RS0050186). Dabei ist zu beachten, dass gemäß § 4 EGG auf eingetragene Erwerbsgesellschaften die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft anzuwenden sind. Die Frage, ob eine Gesellschaft während eines gegen sie anhängigen Rechtsstreits ohne Vorliegen einer Gesamtrechtsnachfolge (dass im Gegenstand die Einbringung der KEG in die GmbH keine Gesamt-, sondern Einzelrechtsnachfolge bewirkt hatte, ist im Rekursverfahren nicht mehr strittig) ihre Parteifähigkeit mit der Folge verlieren kann, dass die Klage unzulässig wird, ist in jüngster Zeit divergierend beantwortet worden:Die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens betrifft die Parteifähigkeit der nach Einbringung ihres Unternehmens in die GmbH als "aufgelöst und vollbeendet" gelöschten KEG (erstbeklagten Partei). Die Parteifähigkeit eines Rechtsgebildes (hier einer KEG) ist absolute Prozessvoraussetzung von Beginn des Rechtsstreits an bis zu seinem Ende (Fasching, ZPR2 Rz 337). Der Verlust der Parteifähigkeit ist von Amts wegen zu beachten und führt jedenfalls zur Nichtigkeit des Verfahrens ab dem Eintritt der Parteiunfähigkeit. Die Löschung einer Personenhandelsgesellschaft im Firmenbuch wirkt allerdings nur deklarativ und beeinträchtigt ihre Partei- und Prozessfähigkeit so lange nicht, als verwertbares Gesellschaftsvermögen noch unverteilt vorhanden ist (SZ 64/134; WBl 1992, 367; 9 ObA 412/97x mwN; sowie weiters RIS-Justiz RS0021209, RS0061921 und RS0050186). Dabei ist zu beachten, dass gemäß Paragraph 4, EGG auf eingetragene Erwerbsgesellschaften die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft anzuwenden sind. Die Frage, ob eine Gesellschaft während eines gegen sie anhängigen Rechtsstreits ohne Vorliegen einer Gesamtrechtsnachfolge (dass im Gegenstand die Einbringung der KEG in die GmbH keine Gesamt-, sondern Einzelrechtsnachfolge bewirkt hatte, ist im Rekursverfahren nicht mehr strittig) ihre Parteifähigkeit mit der Folge verlieren kann, dass die Klage unzulässig wird, ist in jüngster Zeit divergierend beantwortet worden:

Der 1. Senat des Obersten Gerichtshofs vertrat in seiner Entscheidung vom 15. 3. 1989, 1 Ob 551/552/89 (SZ 62/43 = WBl 1990, 83 = GesRZ 1990, 153; dazu Mahr, ebendort 148 und Dellinger, JBl 1991, 629) die Meinung, dass ein einmal eingeleitetes Verfahren gegen eine Personengesellschaft auch mit einer vollbeendeten Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob noch Gesellschaftsvermögen vorhanden sei oder nicht, fortzusetzen sei. Kurz danach meinte allerdings der 8. Senat

in seiner Entscheidung vom 29. 6. 1989, 8 Ob 652/88 (SZ 62/127 = WBl

1990, 85 = RdW 1990, 11 = GesRZ 1990, 156, dazu Mahr aaO und Dellinger aaO), dass eine Personengesellschaft, sofern nicht eine Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist, bei Vollbeendigung als solche erloschen sei; damit habe auch das bestehende Prozessrechtsverhältnis ein Ende gefunden. In der Folge vertrat der 2. Senat in seiner

Entscheidung vom 10. 4. 1991, 2 Ob 518/91 (EvBl 1991/125 = ecolex

1991, 466 = RdW 1991, 233 = GesRZ 1991, 225 [Dellinger]), die Vollbeendigung einer GmbH betreffend eine vermittelnde Lösung, indem er zwar grundsätzlich der Entscheidung SZ 62/127 folgte, aber die Vollbeendigung, zumindest im Fall der Fortsetzung des Prozesses durch die beklagte Gesellschaft, wegen des von dieser weiter verfolgten Interesses an einer für sie positiven Kostenentscheidung nicht eintreten lässt. Der 6. Senat ließ in seiner Entscheidung vom 12. 12. 1991, 6 Ob 635/91 (WBl 1992, 128 [Zib] = ecolex 1992, 419 [Dellinger]) die Frage, ob der mögliche Kostenersatzanspruch für den Fall der Klageabweisung überhaupt eine taugliche Grundlage für das Fortbestehen einer gelöschten und (sonst) vermögenslosen Gesellschaft sein könnte, offen, weil im zu entscheidenden Fall die beklagte Partei eine Gegenforderung aufrechnungsweise eingewendet hatte, über die noch ein Aktivprozess der dort beklagten Partei gegen die klagende Partei anhängig war (der allerdings während des Verfahrens im klageabweisenden Sinn rechtskräftig erledigt worden war).

Die zuletzt genannte Entscheidung des 6. Senates stieß in der Lehre auf Zustimmung (Torggler/Kucsko in Straube, HGB I2 Rz 3 zu § 157; Zib in WBl 1992, 128; Dellinger in ecolex 1992, 419 unter Berufung auf Bork, JZ 1991, 841, 849; die von Dellinger erwogene Verpflichtung der Gerichte, die Berechtigung der Gegenforderung bereits im Zwischenstreit über die Parteifähigkeit zu prüfen, besteht allerdings nach Ansicht des erkennenden Senates nicht, weil es - wie Dellinger selbst einräumt - nicht systemgerecht ist, im Rahmen dieses Zwischenstreits vorweg amtswegig zu klären, was im Prozess erst vorzubringen und zu beweisen ist; so schon 9 ObA 412/97x). Auch in den Entscheidungen 8 Ob 1580/92 und 9 ObA 87/97b wurde die zitierte Auffassung des 6. Senates übernommen. Von diesem Standpunkt abzugehen, sieht sich auch der hier erkennende Senat nicht veranlasst, zumal der Grundsatz, dass die Gesellschaft im Fall der Geltendmachung eines Leistungsanspruchs nicht vollbeendet ist, der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entspricht (RIS-Justiz RS0062191) und kein Grund ersichtlich ist, warum dieser Grundsatz auf die Geltendmachung eines Leistungsanspruchs als Gegenforderung im Passivprozess nicht übertragbar sein soll (9 ObA 412/97x). Eine Einschränkung dahin, die Gegenforderung verhindere die Annahme der Vollbeendigung nur, wenn über sie auch ein Aktivprozess anhängig wäre, erscheint nicht sachgerecht (9 ObA 412/97x; 8 Ob 1580/92; 9 ObA 87/97b).Die zuletzt genannte Entscheidung des 6. Senates stieß in der Lehre auf Zustimmung (Torggler/Kucsko in Straube, HGB I2 Rz 3 zu Paragraph 157,; Zib in WBl 1992, 128; Dellinger in ecolex 1992, 419 unter Berufung auf Bork, JZ 1991, 841, 849; die von Dellinger erwogene Verpflichtung der Gerichte, die Berechtigung der Gegenforderung bereits im Zwischenstreit über die Parteifähigkeit zu prüfen, besteht allerdings nach Ansicht des erkennenden Senates nicht, weil es - wie Dellinger selbst einräumt - nicht systemgerecht ist, im Rahmen dieses Zwischenstreits vorweg amtswegig zu klären, was im Prozess erst vorzubringen und zu beweisen ist; so schon 9 ObA 412/97x). Auch in den Entscheidungen 8 Ob 1580/92 und 9 ObA 87/97b wurde die zitierte Auffassung des 6. Senates übernommen. Von diesem Standpunkt abzugehen, sieht sich auch der hier erkennende Senat nicht veranlasst, zumal der Grundsatz, dass die Gesellschaft im Fall der Geltendmachung eines Leistungsanspruchs nicht vollbeendet ist, der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entspricht (RIS-Justiz RS0062191) und kein Grund ersichtlich ist, warum dieser Grundsatz auf die Geltendmachung eines Leistungsanspruchs als Gegenforderung im Passivprozess nicht übertragbar sein soll (9 ObA 412/97x). Eine Einschränkung dahin, die Gegenforderung verhindere die Annahme der Vollbeendigung nur, wenn über sie auch ein Aktivprozess anhängig wäre, erscheint nicht sachgerecht (9 ObA 412/97x; 8 Ob 1580/92; 9 ObA 87/97b).

Da somit die hier beklagte KEG im Hinblick auf die (ua) von ihr eingewendete Gegenforderung nicht als vollbeendet anzusehen ist, muss die Frage, welche Auswirkungen der Eintritt einer Vollbeendigung während des Rechtsstreits gehabt hätte, nicht mehr geprüft werden. Vielmehr ist das Verfahren gegen die aus den dargestellten Gründen nach wie vor parteifähige KEG als erstbeklagte Partei fortzusetzen.

Damit droht aber auch dem Kläger nicht der von ihm deshalb befürchtete Verlust des Rechtsschutzes, weil das Verfahren gegen die KEG für nichtig zu erklären und die Klage gegen sie unter Kostenaufhebung (§ 51 Abs 2 ZPO) zurückzuweisen wäre und im anzustrengenden Verfahren gegen die GmbH die Verfristung des Gewährleistungsanspruchs wahrgenommen werden könnte (müsste). Das für/gegen die gelöschte KEG erwirkte Urteil ist nämlich für den Kläger keineswegs ohne Bedeutung, weil damit unter den Voraussetzungen des § 9 EO für/gegen die GmbH Exekution geführt werden könnte.Damit droht aber auch dem Kläger nicht der von ihm deshalb befürchtete Verlust des Rechtsschutzes, weil das Verfahren gegen die KEG für nichtig zu erklären und die Klage gegen sie unter Kostenaufhebung (Paragraph 51, Absatz 2, ZPO) zurückzuweisen wäre und im anzustrengenden Verfahren gegen die GmbH die Verfristung des Gewährleistungsanspruchs wahrgenommen werden könnte (müsste). Das für/gegen die gelöschte KEG erwirkte Urteil ist nämlich für den Kläger keineswegs ohne Bedeutung, weil damit unter den Voraussetzungen des Paragraph 9, EO für/gegen die GmbH Exekution geführt werden könnte.

Entgegen der im Rekurs geäußerten Rechtsansicht des Klägers und des Erstgerichts ist im vorliegenden Verfahren ein rechtsgültiger Parteiwechsel von der KEG auf die GmbH nicht erfolgt, sondern die schon wegen der Behauptung einer zur Aufrechnung eingewendeten Gegenforderung nicht voll beendete und daher parteifähig gebliebene KEG nach wie vor im Verfahren als Partei zu behandeln. Das Erstgericht hat demnach zu Unrecht die erstbeklagte KEG in seinem Urteil nicht als Partei behandelt, sondern rechtlich unzutreffend und mangels ihrer Zustimmung auch unzulässigerweise die GmbH als Partei ins Verfahren hineingezogen und zur Kostentragung (zur ungeteilten Hand mit der Zweitbeklagten) verpflichtet. Dies bewirkte - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - jedenfalls die Nichtigkeit des die GmbH betreffenden Urteils gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, weil die GmbH im gesamten vorangegangenen erstinstanzlichen Verfahren mangels ihr bekannt gemachter Einbeziehung als Partei kein rechtliches Gehör genossen hatte.Entgegen der im Rekurs geäußerten Rechtsansicht des Klägers und des Erstgerichts ist im vorliegenden Verfahren ein rechtsgültiger Parteiwechsel von der KEG auf die GmbH nicht erfolgt, sondern die schon wegen der Behauptung einer zur Aufrechnung eingewendeten Gegenforderung nicht voll beendete und daher parteifähig gebliebene KEG nach wie vor im Verfahren als Partei zu behandeln. Das Erstgericht hat demnach zu Unrecht die erstbeklagte KEG in seinem Urteil nicht als Partei behandelt, sondern rechtlich unzutreffend und mangels ihrer Zustimmung auch unzulässigerweise die GmbH als Partei ins Verfahren hineingezogen und zur Kostentragung (zur ungeteilten Hand mit der Zweitbeklagten) verpflichtet. Dies bewirkte - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - jedenfalls die Nichtigkeit des die GmbH betreffenden Urteils gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO, weil die GmbH im gesamten vorangegangenen erstinstanzlichen Verfahren mangels ihr bekannt gemachter Einbeziehung als Partei kein rechtliches Gehör genossen hatte.

Das Erstgericht hat sein Urteil "schlüssig" als Teilurteil auf die Aufhebung des unter den Parteien strittigen Kaufvertrags beschränkt, wovon allerdings nur der Kläger und die erstbeklagte Partei (nach richtiger Auffassung: die KEG) als Vertragspartner betroffen sein konnten, nicht hingegen die lediglich für die Verbindlichkeiten der KEG als deren einzige Komplementärin mithaftende Zweitbeklagte. Zutreffend rügt der Kläger im Rekurs, dass die Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Teilurteils sich nicht auch auf die Zweitbeklagte beziehen konnte. Dies ändert indessen nichts an der berufungsgerichtlichen Entscheidung, weil damit dem Erstgericht nach Aufhebung seines "Teilurteils" die neuerliche Urteilsfällung unter Einbeziehung der richtigen beklagten Parteien, also der KEG und der Zweitbeklagten, aufgetragen wurde. Die im Ergebnis zutreffende Entscheidung der Vorinstanz ist daher zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO, weil der Kläger in dem von ihm ausgelösten Zwischenstreit über den Parteiwechsel von der KEG auf die GmbH unterlag, weshalb er nicht nur an die GmbH, sondern auch an die verbliebenen beklagten Parteien unabhängig vom Prozessausgang in der Sache selbst kostenpflichtig ist.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 50, 41, ZPO, weil der Kläger in dem von ihm ausgelösten Zwischenstreit über den Parteiwechsel von der KEG auf die GmbH unterlag, weshalb er nicht nur an die GmbH, sondern auch an die verbliebenen beklagten Parteien unabhängig vom Prozessausgang in der Sache selbst kostenpflichtig ist.