Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter H*****, vertreten durch Dr.Peter Bartl und Dr.Anton Cuber, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei H***** Vertriebsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Christa Unzeitig, Rechtsanwältin in Graz, wegen Unterlassung und Zahlung (Gesamtstreitwert S 120.000), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 16.Oktober 1997, GZ 6 R 118/97p-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 10.Februar 1997, GZ 16 Cg 49/96b-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, es zu unterlassen, Werbespots aufzuführen oder aufführen zu lassen, welche Produkte der beklagten Partei bewerben, dabei aber durch die Verwendung des Namens "Hörmann" und die akustische Nachahmung einer Torszene auf die fußballerische Popularität der klagenden Partei Bezug nehmen.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei einen Betrag in der Höhe von S 60.000 samt 4 % Zinsen seit 20.10.1995 zu zahlen und die mit S 83.655,20 (darin S 30.740 Barauslagen und S 8.819,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Profifußballspieler und gehört Vereinen der obersten österreichischen Spielklasse an, darunter insbesondere dem Fußballclub S*****. Er erreichte einen in Fußballkreisen einem Spitzenspieler entsprechenden Bekanntheits- und Beliebtheitsgrad.

Die Beklagte ist in L***** ansässig und beschäftigt sich mit dem Vertrieb, der Montage und der Reparatur von Toren, Türen und Zargen in der Steiermark und in Kärnten. Sie betreibt seit 1987 Bandenwerbung in österreichischen Stadien und verwendet folgenden Werbespot im Zusammenhang mit den jeweiligen Grazer Messen in der "Antenne Steiermark" und "MM2": Der Werbespot beginnt mit dem Ausruf "Tor" verbunden mit der Geräuschkulisse eines Fußballstadions anläßlich eines erzielten Tores und wird mit wechselndem, jedoch sinngemäß gleichem Text wie "Do leg'st di nieder, a Hörmann-Tor; Hörmann-Tore für den Häuslbauer und den Bauherrn im gewerblichen Bereich..... Hörmann Ihr Partner für Tore" fortgesetzt.

Der Kläger begehrt von der Beklagten, es zu unterlassen, Werbespots aufzuführen oder aufführen zu lassen, welche Produkte der beklagten Partei bewerben, dabei aber durch die Verwendung des Namens "Hörmann" und die akustische Nachahmung einer Torszene auf die fußballerische Popularität der klagenden Partei Bezug nehmen. Er begehrt ferner die Zahlung von S 60.000 sA. Die Beklagte greife unbefugt in sein Namensrecht ein und mache sich seine Popularität als Spitzenfußballer zunutze. Sie nütze die zufällige Namensgleichheit sowie den Umstand, daß die Streitteile im Berufsleben mit "Toren" zu tun haben, zu Wettbewerbszwecken aus und suggeriere eine Beziehung zwischen dem Kläger und dem Unternehmen der Beklagten; der Kläger werde in eine nicht gegebene Nahebeziehung zum Unternehmen der Beklagten gerückt. Der Schadenersatzanspruch sei berechtigt, weil der Name des Klägers zu Werbezwecken bereits besetzt sei und er diesen daher nicht oder doch nur unter erschwerten Bedingungen in der Werbung vermarkten könne. Andererseits habe sich die Beklagte Aufwendungen für einen anderen Werbeträger in dieser Höhe erspart.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Der seit 1985 verwendete Werbespot sei nicht auf dem Namen des Klägers aufgebaut; der Kläger sei ihr bis zum Schreiben vom 29.9.1995 unbekannt gewesen. Die Namensgleichheit sei zufällig.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, bei den Beteiligten der Beklagten sei anläßlich der Herstellung des Werbespots vom Kläger oder von einer im Zusammenhang mit dem Kläger bestehenden Namensgleichheit nicht die Rede gewesen. Der Werbespot werde von Fußballinteressierten mit dem Kläger in Verbindung gebracht und dieser auf die Höhe der hiefür angenommenen Bezahlung angesprochen.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, von einem unbefugten Gebrauch eines fremden Namens könne schon deshalb nicht die Rede sein, weil beide Streitteile denselben "Familiennamen" tragen. Das Recht der Beklagten, einen Bestandteil ihres Firmennamens im Geschäftsverkehr zu benützen, könne durch die Existenz einer gleichnamigen physischen Person auch dann nicht beeinträchtigt werden, wenn die akustische Nachahmung einer Torszene in der Werbung verwendet werde.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Feststellung des Erstgerichts, wonach auf seiten der Beklagten bei Herstellung des Spots vom Kläger oder von einer Namensgleichheit mit diesem nicht die Rede gewesen sei, schließe eine Unlauterkeit der Beklagten aus. Auch bei lauterem Gebrauch eines Namens habe der Benützer alles Notwendige und Zumutbare vorzukehren, um die Gefahr von Verwechslungen mit einer prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit zu vermeiden. Der Familienname Hörmann weise als Allerweltsname jedoch keine Kennzeichnungskraft auf. Der Schutz schwacher Zeichen sei einschränkend zu beurteilen, so daß schon geringe Abweichungen die Verwechslungsgefahr beseitigten. Im vorliegenden Fall scheide die Gefahr von Verwechslungen der Geschäftsbetriebe der Parteien schon deshalb aus, weil die Beklagte im weiteren Verlauf ihres Werbespots auf Tore für den Häuslbauer und Bauherrn hinweise. Die Voraussetzungen einer Unterlassungsklage nach § 43 ABGB lägen somit nicht vor. Der Kläger habe sein Begehren im Berufungsverfahren ausschließlich auf § 43 ABGB gestützt. Ob das Verhalten der Beklagten sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG sei, könne daher dahingestellt bleiben.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Feststellung des Erstgerichts, wonach auf seiten der Beklagten bei Herstellung des Spots vom Kläger oder von einer Namensgleichheit mit diesem nicht die Rede gewesen sei, schließe eine Unlauterkeit der Beklagten aus. Auch bei lauterem Gebrauch eines Namens habe der Benützer alles Notwendige und Zumutbare vorzukehren, um die Gefahr von Verwechslungen mit einer prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit zu vermeiden. Der Familienname Hörmann weise als Allerweltsname jedoch keine Kennzeichnungskraft auf. Der Schutz schwacher Zeichen sei einschränkend zu beurteilen, so daß schon geringe Abweichungen die Verwechslungsgefahr beseitigten. Im vorliegenden Fall scheide die Gefahr von Verwechslungen der Geschäftsbetriebe der Parteien schon deshalb aus, weil die Beklagte im weiteren Verlauf ihres Werbespots auf Tore für den Häuslbauer und Bauherrn hinweise. Die Voraussetzungen einer Unterlassungsklage nach Paragraph 43, ABGB lägen somit nicht vor. Der Kläger habe sein Begehren im Berufungsverfahren ausschließlich auf Paragraph 43, ABGB gestützt. Ob das Verhalten der Beklagten sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG sei, könne daher dahingestellt bleiben.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit einem vergleichbaren Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Namensrechts bisher noch nicht befaßt hat. Sie ist auch berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat schon bisher aus § 16 ABGB ein allgemeines, jedermann angeborenes Persönlichkeitsrecht auf Achtung seines Privatbereiches abgeleitet (EvBl 1985/38; Canaris, Grundprobleme des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, JBl 1991, 205 ff [207]). Das im § 43 ABGB geregelte Namensrecht ist Persönlichkeitsrecht im Sinne des § 16 ABGB. Geschützt wird der Name als Kennzeichen einer bestimmten Person, es wird nicht der Name an sich geschützt, sondern die damit identifizierte Persönlichkeit (Aicher in Rummel ABGB2 Rz 1 und 10 zu § 43; Posch in Schwimann ABGB2 Rz 4 zu § 43; SZ 35/110). § 43 ABGB räumt dem Namensträger das Recht ein, seinen Namen zu führen und jeden anderen vom Gebrauch auszuschließen. Der darauf gestützte Unterlassungsanspruch setzt eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Namensträgers durch unbefugten Gebrauch seines Namens durch einen Dritten voraus. Hiebei genügt es, daß der Namensträger zu Unrecht mit bestimmten Handlungen des anderen in Zusammenhang gebracht wird oder der Anschein ideeller oder wirtschaftlicher Beziehung zwischen dem verletzten Namensträger und dem Dritten erweckt wird (ÖBl 1978, 11 und 124; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1985, 14; MR 1990, 194; Koziol/Welser I10 77; Posch aaO Rz 27 f).Der Oberste Gerichtshof hat schon bisher aus Paragraph 16, ABGB ein allgemeines, jedermann angeborenes Persönlichkeitsrecht auf Achtung seines Privatbereiches abgeleitet (EvBl 1985/38; Canaris, Grundprobleme des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, JBl 1991, 205 ff [207]). Das im Paragraph 43, ABGB geregelte Namensrecht ist Persönlichkeitsrecht im Sinne des Paragraph 16, ABGB. Geschützt wird der Name als Kennzeichen einer bestimmten Person, es wird nicht der Name an sich geschützt, sondern die damit identifizierte Persönlichkeit (Aicher in Rummel ABGB2 Rz 1 und 10 zu Paragraph 43,; Posch in Schwimann ABGB2 Rz 4 zu Paragraph 43,; SZ 35/110). Paragraph 43, ABGB räumt dem Namensträger das Recht ein, seinen Namen zu führen und jeden anderen vom Gebrauch auszuschließen. Der darauf gestützte Unterlassungsanspruch setzt eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Namensträgers durch unbefugten Gebrauch seines Namens durch einen Dritten voraus. Hiebei genügt es, daß der Namensträger zu Unrecht mit bestimmten Handlungen des anderen in Zusammenhang gebracht wird oder der Anschein ideeller oder wirtschaftlicher Beziehung zwischen dem verletzten Namensträger und dem Dritten erweckt wird (ÖBl 1978, 11 und 124; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1985, 14; MR 1990, 194; Koziol/Welser I10 77; Posch aaO Rz 27 f).

Unbefugter Gebrauch scheidet aber dann aus, wenn die Namensführung auf eigenem Recht beruht (Aicher aaO Rz 13; Posch aaO Rz 22; Raschauer, Namensrecht 286), ist doch jedermann berechtigt, seinen eigenen Namen auch im geschäftlichen Verkehr zu führen (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 52 f; Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht2 48; ÖBl 1992, 216 - Harald A.Schmidt; 4 Ob 368/97i). Diese Befugnis erfährt aber insofern eine Einschränkung, als der Namensgebrauch nur in einer solchen Weise erfolgen darf, daß Verwechslungen mit Namen oder Firmen, deren sich ein anderer befugterweise bedient, nach Möglichkeit vermieden werden. Unlauterer Namensgebrauch ist somit ausnahmslos unzulässig und schließt jede Berufung auf das Recht zur Führung des eigenen Namens aus (EvBl 1993/41; 4 Ob 31/97f).

Im vorliegenden Fall benützt die Beklagte den in ihrem Firmenwortlaut enthaltenen Namensbestandteil "Hörmann" unter Zuhilfenahme akustischer Untermalung in einer Weise, die eine Assoziaton zum Kläger als Fußballspieler auslöst und wirtschaftliche Beziehungen zum Kläger suggeriert. Sie erweckt damit den - unrichtigen - Eindruck, der Kläger, ein in Fußballkreisen bekannter und beliebter Spitzenspieler, werbe für sie und beziehe daraus ein zusätzliches Einkommen. Sie greift damit in schutzwürdige Interessen des Klägers ein. Sie nützt damit auch objektiv den Bekanntheitsgrad des Klägers aus.

Dem Einwand der Beklagten, der Name "Hörmann" besitze als geläufiger Familienname keine Kennzeichnungskraft, so daß schon geringe Abweichungen die Verwechslungsgefahr ausschließen könnten, kommt keine Berechtigung zu. Dieser Name ist im deutschen Sprachraum keineswegs so weit verbreitet wie sogenannte "Allerweltsnamen" wie zB Maier, Müller, Huber oder Schmidt (Baumbach/Hefermehl Wettbewerbsrecht19 1233 Rz 28; Fitz/Gamerith2 40). Nur für diese treffen die Einwendungen der Beklagten zu. Der Name des Klägers hingegen ist ebenso schutzfähig wie etwa "Resch" (ÖBl 1992, 218 - Resch und Frisch) oder Dr.Schnell (OPM ÖBl 1994, 134 - Dr.Schnell), oder "Danzer" (4 Ob 31/97f).

Der Unterlassungsanspruch ist somit berechtigt.

Zum geltend gemachten Ersatzanspruch hat der Kläger ausgeführt, er hätte seinen Namen ohne den Eingriff der Beklagten anderweitig werblich verwenden können, andererseits habe sich die Beklagte Aufwendungen für andere Werbeträger in Höhe des Klagsbetrages erspart. Diesem Vorbringen kann entnommen werden, daß der Kläger seinen Anspruch auch auf den Rechtsgrund der Verwendung im Sinne des § 1041 ABGB stützt. Die Beklagte hat dieses Vorbringen weder substantiiert bestritten noch auch Einwendungen gegen die Höhe des geltend gemachten Anspruches erhoben.Zum geltend gemachten Ersatzanspruch hat der Kläger ausgeführt, er hätte seinen Namen ohne den Eingriff der Beklagten anderweitig werblich verwenden können, andererseits habe sich die Beklagte Aufwendungen für andere Werbeträger in Höhe des Klagsbetrages erspart. Diesem Vorbringen kann entnommen werden, daß der Kläger seinen Anspruch auch auf den Rechtsgrund der Verwendung im Sinne des Paragraph 1041, ABGB stützt. Die Beklagte hat dieses Vorbringen weder substantiiert bestritten noch auch Einwendungen gegen die Höhe des geltend gemachten Anspruches erhoben.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, daß der geldwerte Bekanntheitsgrad einer Persönlichkeit, wie eines bekannten Sportlers eine Sache im Sinne des § 1041 ABGB sei. Wurde dieser ohne Geschäftsführung zum Nutzen eines anderen verwendet, stehe dem davon Betroffenen ein Verwendungsanspruch zu (MR 1995, 109 - Fußballer-Abziehbilder mwN; vgl Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 19 zu § 1041).Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, daß der geldwerte Bekanntheitsgrad einer Persönlichkeit, wie eines bekannten Sportlers eine Sache im Sinne des Paragraph 1041, ABGB sei. Wurde dieser ohne Geschäftsführung zum Nutzen eines anderen verwendet, stehe dem davon Betroffenen ein Verwendungsanspruch zu (MR 1995, 109 - Fußballer-Abziehbilder mwN; vergleiche Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 19 zu Paragraph 1041,).

Die Beklagte hat durch Verwendung des Namens des Klägers in ihrer Werbung schon allein deshalb Nutzen gezogen, weil sie sich Aufwendungen für andere Werbeträger erspart hat. Sie hat diesen Nutzen herauszugeben. Die Höhe des vom Kläger geltend gemachten Betrages scheint unter Berücksichtigung der jahrelangen Verwendung des Werbespots und der Bekanntheit des Klägers als Profifußballer gerechtfertigt (§ 273 ZPO).Die Beklagte hat durch Verwendung des Namens des Klägers in ihrer Werbung schon allein deshalb Nutzen gezogen, weil sie sich Aufwendungen für andere Werbeträger erspart hat. Sie hat diesen Nutzen herauszugeben. Die Höhe des vom Kläger geltend gemachten Betrages scheint unter Berücksichtigung der jahrelangen Verwendung des Werbespots und der Bekanntheit des Klägers als Profifußballer gerechtfertigt (Paragraph 273, ZPO).

Der Revision war somit Folge zu geben; die Entscheidungen der Vorinstanzen waren im Sinn einer Klagestattgebung abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins und 52 Absatz eins, ZPO.