I. Die von der Erstbeklagten fristgerecht erstattete Revisionsrekursbeantwortung mußte als unzulässig zurückgewiesen werden, weil keiner der Fälle des § 402 Abs. 1 EO vorliegt (vgl. dazu JBl. 1985, 303; ähnlich auch 3 Ob 504, 505/85).römisch eins. Die von der Erstbeklagten fristgerecht erstattete Revisionsrekursbeantwortung mußte als unzulässig zurückgewiesen werden, weil keiner der Fälle des Paragraph 402, Absatz eins, EO vorliegt vergleiche dazu JBl. 1985, 303; ähnlich auch 3 Ob 504, 505/85).
II. Der Revisionsrekurs ist berechtigt.römisch zwei. Der Revisionsrekurs ist berechtigt.
Vorweg ist festzuhalten, daß der am 8. Jänner 1987 auch über das Vermögen der Erstbeklagten eröffnete Konkurs der Entscheidung über das vorliegende Rechtsmittel nicht entgegensteht.
Gemäß § 400 EO darf eine zur Deckung der Kosten oder der Schadenersatzansprüche des Antragsgegners erlegte Sicherheit (§§ 390 und 398 EO) der gefährdeten Partei erst nach Ablauf von 14 Tagen seit dem Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses ausgefolgt werden, durch den die einstweilige Verfügung aufgehoben worden ist. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, daß das Gesetz hier nur den frühesten Zeitpunkt festlegt, in welchem der gefährdeten Partei die Kaution - ohne Zustimmung ihres Gegners - ausgefolgt werden darf. Dem Antragsgegner soll damit Gelegenheit gegeben werden, seine Ersatzansprüche nach § 394 EO geltend zu machen. Tut er das fristgerecht, dann darf die Ausfolgung vorerst nicht bewilligt werden, würde doch sonst die zur Sicherheit allfälliger Ansprüche nach § 394 EO bestimmte Kaution gerade in dem Zeitpunkt freigegeben, in welchem der Antragsgegner einen solchen Ersatzanspruch erhoben hat; die Sicherheit muß vielmehr in diesem Fall bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den ErsatzanspruchGemäß Paragraph 400, EO darf eine zur Deckung der Kosten oder der Schadenersatzansprüche des Antragsgegners erlegte Sicherheit (Paragraphen 390 und 398 EO) der gefährdeten Partei erst nach Ablauf von 14 Tagen seit dem Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses ausgefolgt werden, durch den die einstweilige Verfügung aufgehoben worden ist. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, daß das Gesetz hier nur den frühesten Zeitpunkt festlegt, in welchem der gefährdeten Partei die Kaution - ohne Zustimmung ihres Gegners - ausgefolgt werden darf. Dem Antragsgegner soll damit Gelegenheit gegeben werden, seine Ersatzansprüche nach Paragraph 394, EO geltend zu machen. Tut er das fristgerecht, dann darf die Ausfolgung vorerst nicht bewilligt werden, würde doch sonst die zur Sicherheit allfälliger Ansprüche nach Paragraph 394, EO bestimmte Kaution gerade in dem Zeitpunkt freigegeben, in welchem der Antragsgegner einen solchen Ersatzanspruch erhoben hat; die Sicherheit muß vielmehr in diesem Fall bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Ersatzanspruch
zurückbehalten werden (SZ 7/24; SZ 11/187 = ZBl. 1930/137; SZ 29/35;
SZ 52/118; SZ 56/127 = EvBl. 1983/175 = ÖBl. 1984, 52; GH 1932, 168;
Heller-Berger-Stix, Komm.z.EO 4 III 2893 f.; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 2 , 312; ebenso bereits Neumann-Lichtblau, Komm.z.EO 3 II 1273). Die Frage, was mit der Sicherheit zu geschehen hat, wenn der Gegner der gefährdeten Partei innerhalb der 14-tägigen Frist des § 400 EO keinen Antrag nach § 394 Abs. 1 EO stellt, hat der Oberste Gerichtshof - mit einhelliger Billigung durch die Lehre (Neumann-Lichtblau aaO; Walker, Österreichisches Exekutionsrecht 4 , 389; Heller-Berger-Stix aaO 2867 f.) - schon mehrfach dahin beantwortet, daß einer Ausfolgung der Sicherheit an die gefährdete Partei in einem solchen Fall nichts im Wege stehe, einem entsprechenden Antrag des Erlegers also stattzugeben sei (SZ 7/24; SZ 29/35; 7 Ob 7/72. Zu einem anderenHeller-Berger-Stix, Komm.z.EO 4 römisch drei 2893 f.; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 2 , 312; ebenso bereits Neumann-Lichtblau, Komm.z.EO 3 römisch zwei 1273). Die Frage, was mit der Sicherheit zu geschehen hat, wenn der Gegner der gefährdeten Partei innerhalb der 14-tägigen Frist des Paragraph 400, EO keinen Antrag nach Paragraph 394, Absatz eins, EO stellt, hat der Oberste Gerichtshof - mit einhelliger Billigung durch die Lehre (Neumann-Lichtblau aaO; Walker, Österreichisches Exekutionsrecht 4 , 389; Heller-Berger-Stix aaO 2867 f.) - schon mehrfach dahin beantwortet, daß einer Ausfolgung der Sicherheit an die gefährdete Partei in einem solchen Fall nichts im Wege stehe, einem entsprechenden Antrag des Erlegers also stattzugeben sei (SZ 7/24; SZ 29/35; 7 Ob 7/72. Zu einem anderen
Ergebnis sind lediglich die beiden Entscheidungen SZ 11/187 =
ZBl. 1930/137 und SZ 56/127 = EvBl. 1983/175 = ÖBl. 1984, 52
gekommen, welche die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 394 EO und damit auch die Ausfolgung der vom Antragsteller erlegten Kaution überhaupt erst nach rechtskräftiger Beendigung des Hauptprozesses für zulässig halten, dabei jedoch übersehen, daß gemäß § 394 EO der Ersatzanspruch auch schon dann geltend gemacht werden kann, wenn das Ansuchen der gefährdeten Partei "sich sonst als ungerechtfertigt erweist", also zB der die einstweilige Verfügung bewilligende Beschluß, wie hier, infolge Rekurses oder Widerspruches aufgehoben wird; siehe dazu insbesondere Heller-Berger-Stix aaO 2861; Holzhammer aaO 313; Walker aaO 391; ebenso MietSlg. 36.876; 8 Ob 510/80, 4 Ob 501/85).gekommen, welche die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach Paragraph 394, EO und damit auch die Ausfolgung der vom Antragsteller erlegten Kaution überhaupt erst nach rechtskräftiger Beendigung des Hauptprozesses für zulässig halten, dabei jedoch übersehen, daß gemäß Paragraph 394, EO der Ersatzanspruch auch schon dann geltend gemacht werden kann, wenn das Ansuchen der gefährdeten Partei "sich sonst als ungerechtfertigt erweist", also zB der die einstweilige Verfügung bewilligende Beschluß, wie hier, infolge Rekurses oder Widerspruches aufgehoben wird; siehe dazu insbesondere Heller-Berger-Stix aaO 2861; Holzhammer aaO 313; Walker aaO 391; ebenso MietSlg. 36.876; 8 Ob 510/80, 4 Ob 501/85).
In deutlichem Widerspruch zu dieser Lehre und Rechtsprechung hat dann aber der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluß vom 23. Juni 1982, 6 Ob 674/82 EvBl. 1983/22 = JBl. 1983, 265 - auf dessen Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird - die Rechtsansicht vertreten, daß das für den Ersatzanspruch des Gegners der gefährdeten Partei an der erlegten Sicherheit begründete gesetzliche (Kautions-)Pfandrecht nach Ablauf der 14-tägigen Frist des § 400 EO auch dann nicht erlösche, wenn während dieser Frist kein Antrag nach § 394 EO gestellt wird. Die dieser Entscheidung - sowie wörtlich gleichlautend auch dem (nicht veröffentlichten) Beschluß vom 5. Juni 1986, 6 Ob 588/86 - zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen halten aber nach Ansicht des erkennenden Senates einer nochmaligen Überprüfung nicht stand:In deutlichem Widerspruch zu dieser Lehre und Rechtsprechung hat dann aber der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluß vom 23. Juni 1982, 6 Ob 674/82 EvBl. 1983/22 = JBl. 1983, 265 - auf dessen Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird - die Rechtsansicht vertreten, daß das für den Ersatzanspruch des Gegners der gefährdeten Partei an der erlegten Sicherheit begründete gesetzliche (Kautions-)Pfandrecht nach Ablauf der 14-tägigen Frist des Paragraph 400, EO auch dann nicht erlösche, wenn während dieser Frist kein Antrag nach Paragraph 394, EO gestellt wird. Die dieser Entscheidung - sowie wörtlich gleichlautend auch dem (nicht veröffentlichten) Beschluß vom 5. Juni 1986, 6 Ob 588/86 - zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen halten aber nach Ansicht des erkennenden Senates einer nochmaligen Überprüfung nicht stand:
Daß § 400 EO nur den frühesten Zeitpunkt festlegt, in welchem
der gefährdeten Partei die von ihr erlegte Kaution wieder ausgefolgt
werden darf, ergibt sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung
("..... darf ..... erst nach Ablauf .... ausgefolgt werden"). Daraus
folgt nach einhelliger Rechtsprechung (SZ 11/187 = ZBl. 1930/137;
SZ 29/35; SZ 52/118; SZ 56/127 = EvBl. 1983/175 = ÖBl. 1984, 52;
GH 1932, 168) die Verpflichtung des Gerichtes, in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Freigabe des Erlages bereits gegeben sind; sie werden im Sinne der obigen Rechtsausführungen insbesondere dann zu verneinen sein, wenn der Gegner der gefährdeten Partei fristgerecht die Festsetzung seines Schadenersatzes nach § 394 EO beantragt hat oder aber - aus welchem Grund immer - die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den Gegner der gefährdeten Partei derzeit noch nicht möglich ist. Daß aber eine nach § 390 oder § 398 EO erlegte Sicherheit der gefährdeten Partei auch dann nicht ausgefolgt werden dürfte, wenn der Antragsgegner innerhalb der 14-tägigen Frist keinen Antrag nach § 394 EO gestellt und auch nicht glaubhaft gemacht hat, daß er zwar Ersatzansprüche hat, sie aber derzeit noch nicht geltend machen kann, ist aus § 400 EO nicht abzuleiten. Gegen diese Ansicht spricht nicht nur die Überlegung, daß bei einer derartigen Auslegung der 14-tägigen Frist des § 400 EO praktisch keine Bedeutung zukäme; sie begegnet vor allem deshalb erheblichen Bedenken, weil die Frage, auf welche Weise die gefährdete Partei im Fall der Untätigkeit des Erlagsgegners die Freiheit der von ihr als Sicherheit erlegten Sachen oder Geldbeträge von der hiedurch begründeten Pfandhaftung geltend machen könnte, in EvBl. 1983, 22 = JBl. 1983, 265 ebenso wie in 6 Ob 588/86 ausdrücklich offen gelassen und in diesem Zusammenhang nur darauf verwiesen wird, daß dabei entweder an einen "negativen Antrag im exekutionsrechtlichen Verfahren nach § 394 EO" oder aber an eine Lösung als "Vorfrage im Rechtsstreit über die Pfandfreiheit der Erlagsgegenstände" gedacht werden könnte. Dieses unbefriedigende Ergebnis läßt sich aber dann vermeiden, wenn man mit der herrschenden Lehre und der überwiegenden (älteren) Rechtsprechung in der Regelung des § 400 EO zwar nicht eine Befristung des Ersatzanspruches nach § 394 EO selbst (Heller-Berger-Stix aaO 2867 f.), wohl aber - sofern nicht innerhalb der 14-tägigen Frist entweder der Ersatzanspruch geltend gemacht oder doch bescheinigt wird, daß ein solcher Anspruch zwar besteht, aber derzeit noch nicht geltend gemacht werden kann - des Rechtes auf Befriedigung aus der von der gefährdeten Partei erlegten Kaution sieht. Läßt der Gegner der gefährdeten Partei diese Frist von 14 Tagen nach rechtskräftiger Aufhebung der einstweiligen Verfügung ungenützt verstreichen, dann kann die von der gefährdeten Partei erlegte Kaution der Erlegerin ausgefolgt werden; das gemäß § 56 Abs. 3 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs. 2 EO durch den seinerzeitigen Erlag begründete Kautionspfandrecht ist damit kraft Gesetzes erloschen (siehe dazu auch Fasching II 386 § 56 ZPO Anm. 9). Das bedeutet aber nicht, daß auch der Ersatzanspruch nach § 394 EO bei sonstigem Verfall innerhalb der 14-tägigen Frist des § 400 EO erhoben werden müßte; für ihn gilt vielmehr, jedenfalls soweit es sich nicht um reinen Verfahrenskostenersatz handelt, die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB (Heller-Berger-Stix aaO 2867 f.). Auch der erkennende Senat folgt dieser Auslegung des Gesetzes, weil nur sie die Gefahr eines zeitlich unbestimmten Fortbestehens des Kautionspfandrechtes hintanhalten und - ohne daß es weiterer zeitaufwendiger Verfahren bedürfte - ehestmögliche Klarheit über das weitere Schicksal der Sicherheit schaffen kann. Die in EvBl. 1983/22 = JBl. 1983, 265 sowie in 6 Ob 588/86 ausgesprochene gegenteilige Rechtsansicht kann daher nicht aufrechterhalten werden. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten - ungeachtet ihrer gegenteiligen Ankündigung in ON 29 (S 151) - eine Antragstellung nach § 394 EO bisher unterlassen und auch nicht bescheinigt, daß eine solche derzeit noch nicht möglich ist; der Antrag der Kläger auf Ausfolgung der von ihnen seinerzeit erlegten Sicherheit von S 250.000,-- ist daher berechtigt.GH 1932, 168) die Verpflichtung des Gerichtes, in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Freigabe des Erlages bereits gegeben sind; sie werden im Sinne der obigen Rechtsausführungen insbesondere dann zu verneinen sein, wenn der Gegner der gefährdeten Partei fristgerecht die Festsetzung seines Schadenersatzes nach Paragraph 394, EO beantragt hat oder aber - aus welchem Grund immer - die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den Gegner der gefährdeten Partei derzeit noch nicht möglich ist. Daß aber eine nach Paragraph 390, oder Paragraph 398, EO erlegte Sicherheit der gefährdeten Partei auch dann nicht ausgefolgt werden dürfte, wenn der Antragsgegner innerhalb der 14-tägigen Frist keinen Antrag nach Paragraph 394, EO gestellt und auch nicht glaubhaft gemacht hat, daß er zwar Ersatzansprüche hat, sie aber derzeit noch nicht geltend machen kann, ist aus Paragraph 400, EO nicht abzuleiten. Gegen diese Ansicht spricht nicht nur die Überlegung, daß bei einer derartigen Auslegung der 14-tägigen Frist des Paragraph 400, EO praktisch keine Bedeutung zukäme; sie begegnet vor allem deshalb erheblichen Bedenken, weil die Frage, auf welche Weise die gefährdete Partei im Fall der Untätigkeit des Erlagsgegners die Freiheit der von ihr als Sicherheit erlegten Sachen oder Geldbeträge von der hiedurch begründeten Pfandhaftung geltend machen könnte, in EvBl. 1983, 22 = JBl. 1983, 265 ebenso wie in 6 Ob 588/86 ausdrücklich offen gelassen und in diesem Zusammenhang nur darauf verwiesen wird, daß dabei entweder an einen "negativen Antrag im exekutionsrechtlichen Verfahren nach Paragraph 394, EO" oder aber an eine Lösung als "Vorfrage im Rechtsstreit über die Pfandfreiheit der Erlagsgegenstände" gedacht werden könnte. Dieses unbefriedigende Ergebnis läßt sich aber dann vermeiden, wenn man mit der herrschenden Lehre und der überwiegenden (älteren) Rechtsprechung in der Regelung des Paragraph 400, EO zwar nicht eine Befristung des Ersatzanspruches nach Paragraph 394, EO selbst (Heller-Berger-Stix aaO 2867 f.), wohl aber - sofern nicht innerhalb der 14-tägigen Frist entweder der Ersatzanspruch geltend gemacht oder doch bescheinigt wird, daß ein solcher Anspruch zwar besteht, aber derzeit noch nicht geltend gemacht werden kann - des Rechtes auf Befriedigung aus der von der gefährdeten Partei erlegten Kaution sieht. Läßt der Gegner der gefährdeten Partei diese Frist von 14 Tagen nach rechtskräftiger Aufhebung der einstweiligen Verfügung ungenützt verstreichen, dann kann die von der gefährdeten Partei erlegte Kaution der Erlegerin ausgefolgt werden; das gemäß Paragraph 56, Absatz 3, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO durch den seinerzeitigen Erlag begründete Kautionspfandrecht ist damit kraft Gesetzes erloschen (siehe dazu auch Fasching römisch zwei 386 Paragraph 56, ZPO Anmerkung 9). Das bedeutet aber nicht, daß auch der Ersatzanspruch nach Paragraph 394, EO bei sonstigem Verfall innerhalb der 14-tägigen Frist des Paragraph 400, EO erhoben werden müßte; für ihn gilt vielmehr, jedenfalls soweit es sich nicht um reinen Verfahrenskostenersatz handelt, die dreijährige Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB (Heller-Berger-Stix aaO 2867 f.). Auch der erkennende Senat folgt dieser Auslegung des Gesetzes, weil nur sie die Gefahr eines zeitlich unbestimmten Fortbestehens des Kautionspfandrechtes hintanhalten und - ohne daß es weiterer zeitaufwendiger Verfahren bedürfte - ehestmögliche Klarheit über das weitere Schicksal der Sicherheit schaffen kann. Die in EvBl. 1983/22 = JBl. 1983, 265 sowie in 6 Ob 588/86 ausgesprochene gegenteilige Rechtsansicht kann daher nicht aufrechterhalten werden. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten - ungeachtet ihrer gegenteiligen Ankündigung in ON 29 (S 151) - eine Antragstellung nach Paragraph 394, EO bisher unterlassen und auch nicht bescheinigt, daß eine solche derzeit noch nicht möglich ist; der Antrag der Kläger auf Ausfolgung der von ihnen seinerzeit erlegten Sicherheit von S 250.000,-- ist daher berechtigt.
Dem Revisionsrekurs war somit Folge zu geben und in Abänderung der angefochtenen Rekursentscheidung der Beschluß des Erstgerichtes ON 34 wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50, 52 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs. 2 EO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, 52, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO.