Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj.Martina S*****,***** und des mj.Franz S*****,***** beide vertreten durch die eheliche Mutter Helga S*****, ***** diese vertreten durch Dr.Klaus Messiner und Dr.Ute Messiner, Rechtsanwälte in Klagenfurt, infolge Rekurses der Minderjährigen gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 22.Juli 1994, GZ 1 R 213,244/94-92, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 10. Mai 1994, GZ 4 P 17/90-89, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes wird aufgehoben und der Beschluß des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt, daß gleichzeitig der Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters abgewiesen wird.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der Minderjährigen ist geschieden. Die Minderjährigen leben bei der Mutter. Der Vater ist wieder verheiratet und hat für seine zweite Ehefrau und zwei eheliche Kinder im Alter von achtzehn und acht Jahren zu sorgen. Der ältere Sohn aus zweiter Ehe hat am 30.7.1992 eine Lehre begonnen und erzielt derzeit eine Lehrlingsentschädigung von S 5.133 monatlich.

Mit Beschluß vom 19.9.1991 (ON 55) setzte das Erstgericht die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 14.5.1990 für die mj.Martina mit monatlich S 2.600 und für den mj.Franz mit monatlich S 2.500 fest.

Am 14.11.1991 beantragten die Minderjährigen, die monatlichen Unterhaltsbeträge ab 1.12.1991 auf je S 2.800 zu erhöhen. Der Vater habe durch die Veräußerung seines gesamten Besitzes einen erheblichen Gewinn erzielt.

Der Vater sprach sich gegen die beantragte Unterhaltserhöhung aus und beantragte seinerseits die Herabsetzung der monatlichen Unterhaltsbeträge auf je S 1.500. Seine Einkommensverhältnisse hätten sich eher verschlechtert. Durch die Veräußerung von landwirtschaftlichen Grundstücken habe er keinen Gewinn erzielt. Mit dem Erlös von rund 24 Mio S habe er Schulden in Höhe von S 11,450.000 getilgt. Den restlichen Verkaufserlös habe er für den Erwerb neuer landwirtschaftlicher Grundstücke, sowie für die Errichtung eines neuen Bauernhofes verwendet. Außerdem habe er die ursprünglich verkauften Liegenschaften vorher zur Hälfte seiner zweiten Ehefrau geschenkt, so daß ihm nur die Hälfte des erzielten Erlöses zugeflossen sei. Wegen seines angegriffenen Gesundheitszustandes sei es ihm auch nicht möglich, aus dem landwirtschaftlichen Betrieb einen Gewinn zu erzielen.

Das Erstgericht hat - im zweiten Rechtsgang - die Unterhaltsbeträge ab 1.12.1991 antragsgemäß auf je S 2.800 erhöht und folgende Feststellungen getroffen:

Mit Schenkungsvertrag vom 19.6.1991 übertrug der Vater das Hälfteeigentum an den später veräußerten Liegenschaften seiner zweiten Ehefrau. Den Verkaufserlös von rund 24 Mio Schilling verwendeten die Eheleute - nach Tilgung von Altschulden in der Höhe von S 11,450.000 - für den Ankauf kleinerer landwirtschaftlicher Betriebsgrundstücke und für die Errichtung eines neuen Bauernhofes. Bei der Errichtung des Wohnhauses ging der Vater nicht sparsam um. So schaffte er beispielsweise eine Whirlpool-Wanne (!) um S 51.306, eine Kücheneinrichtung um S 490.000 (!) und Fliesen um S 184.913 an. Weiters ließ er Tischlerarbeiten um S 955.000 (!) durchführen.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß der Vater, der im Rahmen des Zumutbaren auch Vermögen für die Erfüllung seiner Unterhaltspflichten hätte heranziehen müssen, die erforderlichen Unterhaltsbeträge aus dem Veräußerungsgewinn erzielen hätte können, wenn er nur die Luxusaufwendungen bei der Errichtung des neuen Wohnhauses unterlassen hätte. Solche Aufwendungen hätte er im Hinblick auf seine Sorgepflichten nicht tätigen dürfen.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche, nach Verfahrensergänzung zu fällende Entscheidung auf; weiters sprach es aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Rekursgericht hielt eine neuerliche Prüfung der Vermögenslage des Vaters zur Klärung der Frage für erforderlich, ob dem Vater aus dem Verkaufserlös der Liegenschaften in Höhe von rund 24 Mio S nach Abzug der im Hinblick auf seine Sorgepflichten angemessenen Kosten für die Errichtung eines neuen Bauernhofes mit entsprechender Größe und Ausstattung, sowie unter Berücksichtigung der tatsächlich nachgewiesenen Spesen und der tatsächlich erfüllten fälligen Verbindlichkeiten ein ausreichendes Vermögen verblieben sei, das ihm die Zahlung der geforderten, unter dem Regelbedarf liegenden Unterhaltsbeträge ermögliche. Dazu sei auch noch zu klären, aus welchen Gründen der Vater die Hälfte der später verkauften Grundstücke seiner nunmehrigen Ehefrau geschenkt habe. Nur wenn hiefür ein triftiger Grund bestanden habe, könne diese Veräußerung zu Lasten der Unterhaltsberechtigten gehen. Sollte sich nicht schon nach Vorliegen dieser Verfahrensergebnisse herausstellen, daß der Vater die geforderten Unterhaltsbeträge leisten könne, werde auch das tatsächliche Einkommen aus dem landwirtschaftlichen Betrieb zu ermitteln sein, was bisher nur unzureichend geschehen sei. Der Unterhaltspflichtige müsse für die Unterhaltszahlungen nach den Grundsätzen der Anspannungstheorie auch sein Vermögen heranziehen, wenn sie - wie dies der Vater behauptet habe - nicht aus dem laufenden Einkommen bestritten werden könnten. Sollte sich dabei herausstellen, daß der Vater aus seinem landwirtschaftlichen Betrieb keinerlei Einkommen erziele, werde der Unterhaltserhöhungsantrag nach den Grundsätzen der Anspannungstheorie darauf hin zu prüfen sein, ob dem Vater der Verkauf der Landwirtschaft und die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit - dies auch unter Bedachtnahme auf seinen Gesundheitszustand - zugemutet werden könne.

Der dagegen von den Minderjährigen erhobene Revisionsrekurs ist berechtigt.

Maßgeblich für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen im Sinne des § 140 ABGB ist in erster Linie die sich aus dem Gesamteinkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug von Steuern und öffentlichen Abgaben vom Einkommen ergebende tatsächliche wirtschaftliche Lage, somit die Summe der dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zufließenden verfügbaren Mittel, wobei die Steuerbemessungsgrundlage nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zu korrigieren ist (JBl 1992, 702); auch die Früchte des Vermögens zählen dazu (6 Ob 625/91; 1 Ob 622/93). Aber auch der - nicht der Erhaltung der Erwerbsmöglichkeit (RZ 1991/25) oder der Befriedigung angemessener Wohnbedürfnisse (ÖA 1992, 56) dienende - Vermögensstamm des Unterhaltspflichtigen ist heranzuziehen (SZ 54/52; SZ 63/60; EFSlg 61.779; 6 Ob 625/91), wenn der Unterhaltsschuldner die notwendigen Unterhaltsleistungen nicht aus dem laufenden Einkommen leisten kann. Wie der Oberste Gerichtshof ebenfalls schon ausgesprochen hat (6 Ob 625/91), ist jeweils nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Heranziehung eines vorhandenen Vermögensstammes, wozu auch der Verkaufserlös von Liegenschaften gehört, zumutbar ist.Maßgeblich für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen im Sinne des Paragraph 140, ABGB ist in erster Linie die sich aus dem Gesamteinkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug von Steuern und öffentlichen Abgaben vom Einkommen ergebende tatsächliche wirtschaftliche Lage, somit die Summe der dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zufließenden verfügbaren Mittel, wobei die Steuerbemessungsgrundlage nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zu korrigieren ist (JBl 1992, 702); auch die Früchte des Vermögens zählen dazu (6 Ob 625/91; 1 Ob 622/93). Aber auch der - nicht der Erhaltung der Erwerbsmöglichkeit (RZ 1991/25) oder der Befriedigung angemessener Wohnbedürfnisse (ÖA 1992, 56) dienende - Vermögensstamm des Unterhaltspflichtigen ist heranzuziehen (SZ 54/52; SZ 63/60; EFSlg 61.779; 6 Ob 625/91), wenn der Unterhaltsschuldner die notwendigen Unterhaltsleistungen nicht aus dem laufenden Einkommen leisten kann. Wie der Oberste Gerichtshof ebenfalls schon ausgesprochen hat (6 Ob 625/91), ist jeweils nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Heranziehung eines vorhandenen Vermögensstammes, wozu auch der Verkaufserlös von Liegenschaften gehört, zumutbar ist.

Ungeachtet des Umstandes, daß hier nicht eindeutig feststeht, ob dem Vater nach Errichtung eines neuen Bauernhofes aus dem Verkaufserlös noch Kapital verblieben ist, und ob das - nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen korrigierte - Einkommen des Vaters tatsächlich nicht für die notwendigen Unterhaltsleistungen ausreicht, bedarf es nicht der vom Rekursgericht aufgetragenen Verfahrensergänzungen, weil der Vater die Unterhaltserhöhungsbeträge selbst dann zahlen müßte, wenn er weder ausreichendes Einkommen aus dem landwirtschaftlichen Betrieb erzielte, noch Barvermögen hätte:

Gemäß § 140 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften anteilig beizutragen, wobei der betreuende Elternteil seinen Beitrag durch die Betreuungsleistungen, der andere Elternteil aber in Geld zu leisten hat. Mit den durch die Familienrechtsreform eingefügten Worten "nach Kräften" wurde die in der Rechtsprechung entwickelte "Anspannungstheorie" gesetzlich verankert. Die Eltern haben demnach alle persönlichen Fähigkeiten, also ihre Leistungskraft unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung und ihres Könnens auszuschöpfen. Dies erfordert es, bei der Bemessung des Unterhalts unter Umständen von einem tatsächlich nicht erzielten, aber erzielbaren Einkommen auszugehen (Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 6 zu § 140; Purtscheller, Salzmann Unterhaltsbemessung Rz 245 jeweils mit Judikaturhinweisen). Der Anspannungsgrundsatz ist aber nicht auf das Einkommen beschränkt. In der Entscheidung 6 Ob 552/93 wurde bereits ausgesprochen, daß der Unterhaltspflichtige, der sein Vermögen ertraglos angelegt hat, auf eine erfolgversprechendere Anlageform eines Verkauferlöses angespannt werden kann. Eine solche Anspannung ist aber auch dann gerechtfertigt, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - erhebliche Teile eines Verkaufserlöses ertraglos in luxuriöse Aufwendungen eines Hausbaus investiert hat. Auch hier gilt der Grundsatz, daß der geschiedene eheliche Vater Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur soweit vornehmen darf, als das bei gleicher Sachlage ein pflichtbewußter Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte (SZ 63/75 mwN).Gemäß Paragraph 140, ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften anteilig beizutragen, wobei der betreuende Elternteil seinen Beitrag durch die Betreuungsleistungen, der andere Elternteil aber in Geld zu leisten hat. Mit den durch die Familienrechtsreform eingefügten Worten "nach Kräften" wurde die in der Rechtsprechung entwickelte "Anspannungstheorie" gesetzlich verankert. Die Eltern haben demnach alle persönlichen Fähigkeiten, also ihre Leistungskraft unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung und ihres Könnens auszuschöpfen. Dies erfordert es, bei der Bemessung des Unterhalts unter Umständen von einem tatsächlich nicht erzielten, aber erzielbaren Einkommen auszugehen (Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 6 zu Paragraph 140,; Purtscheller, Salzmann Unterhaltsbemessung Rz 245 jeweils mit Judikaturhinweisen). Der Anspannungsgrundsatz ist aber nicht auf das Einkommen beschränkt. In der Entscheidung 6 Ob 552/93 wurde bereits ausgesprochen, daß der Unterhaltspflichtige, der sein Vermögen ertraglos angelegt hat, auf eine erfolgversprechendere Anlageform eines Verkauferlöses angespannt werden kann. Eine solche Anspannung ist aber auch dann gerechtfertigt, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - erhebliche Teile eines Verkaufserlöses ertraglos in luxuriöse Aufwendungen eines Hausbaus investiert hat. Auch hier gilt der Grundsatz, daß der geschiedene eheliche Vater Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die mit Einschränkungen seiner Unterhaltspflichten verbunden wären, nur soweit vornehmen darf, als das bei gleicher Sachlage ein pflichtbewußter Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte (SZ 63/75 mwN).

Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht mit dem ausdrücklichen Ausspruch der Unterhaltserhöhung auch den Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters implicite abgewiesen. In seinem Rekurs wendet sich der Vater nur mehr gegen die Unterhaltserhöhung und beantragt, den erstgerichtlichen Beschluß dahin abzuändern, daß dieser zur Gänze abgewiesen werde. Die im Beschluß des Erstgerichtes zum Ausdruck kommende Rechtsansicht, daß er auf Grund seiner wirtschaftlichen Lage zur Zahlung der bisherigen, unter dem Durchschnittsbedarf liegenden Unterhaltsbeträge verpflichtet ist, bekämpft er nicht. Das vorliegende Rechtsmittelverfahren hat sich daher auf die Frage der Unterhaltserhöhung zu beschränken. Selbst unter der Annahme, daß die Minderjährigen erst in zehn Jahren selbsterhaltungsfähig werden sollten, wäre für den Erhöhungsbetrag nur ein Kapital von S 60.000 erforderlich. Die festgestellten Luxusaufwendungen des Vaters überschreiten diesen Betrag um ein Vielfaches. Dem Vater wäre es daher ohne weiteres zuzumuten gewesen, mindestens den für die vorliegende Unterhaltserhöhung erforderlichen Betrag bei seinem Hausbau einzusparen und für den laufenden Unterhalt der Minderjährigen sicherzustellen, wenn er - wie er behauptet - hätte befürchten müssen, daß er den Unterhalt in Hinkunft aus dem laufenden Einkommen nicht decken könne. Daß er diesen Betrag möglicherweise nicht mehr zur freien Verfügung hat, kann den Unterhaltsberechtigten unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen. Der Vater ist vielmehr auf sein bloß fiktives Barvermögen anzuspannen, das ihm bei sorgfältigem Umgang mit dem erzielten hohen Verkaufserlös die Zahlung des geforderten Erhöhungsbetrages ohneweiteres ermöglicht hätte.

In Stattgebung des Rekurses war daher der erstgerichtliche Beschluß wiederherzustellen. Dabei war die im Spruch des Erstgerichtes nicht zum Ausdruck kommende Entscheidung über den Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters in den Ausspruch aufzunehmen.