Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ * Grundbuch 81111 Hötting, und zwar die Klägerin zu 76/96 und der Beklagte zu 20/96-Anteilen. Auf dieser Liegenschaft befindet sich das Wohnhaus *. Die bebaute Fläche der Liegenschaft hat ein Ausmaß von 109,02 m2. Das Haus ist im östlichen Teil unterkellert. In dieser Teilunterkellerung befinden sich die Waschküche, die Verbindungstreppe und ein mittels Holzverschlägen in drei Kellerabteile unterteilter Kellerraum. Im Erdgeschoß befinden sich das gemeinsame Stiegenhaus, ein gemeinsamer Vorraum, von dem aus eine westseitig gelegene Wohnung, ein südostseitig gelegenes Zimmer und ein weiteres ostseitiges Zimmer, erreicht werden. Die im Erdgeschoß westseitig gelegene Wohnung besteht aus Wohn-Schlafzimmer, Küche, Bad und WC, weist eine Nutzfläche von insgesamt 38,6 m2 auf und ist seit 1957 an Wanda O* vermietet. Der mündliche Mietvertrag ist unbefristet abgeschlossen. Außerhalb des Wohnungsverbandes liegt im Erdgeschoß im Bereich des Stiegenhauses ein weiteres WC. Das im Nordosten des Erdgeschoßes gelegene Zimmer weist eine Nutzfläche von 11,4 m2 auf, zwischen diesem Zimmer und der vorerwähnten Wohnung liegt ein vom Beklagten bzw. dessen Familie benütztes Einzelzimmer mit einer Nutzfläche von 21 m2. Der zur Wohnung und den beiden anderen Zimmern des Erdgeschoßes führende Vorraum weist eine Fläche von 2,97 m2 auf. Die vom Beklagten im ersten Obergeschoß benützte Wohnung besteht aus Vorraum, Wohnzimmer, verglaster ostseitiger Veranda, Kinderzimmer, Gang, Schlafzimmer, Küche und Dusche sowie einem WC außerhalb des Wohnungsverbandes im Stiegenhaus und hat eine Nutzfläche von 82,04 m2. Der Beklagte hatte diese Wohnung vor ca. 19 Jahren gemietet. Er wurde einige Jahre später Miteigentümer der Liegenschaft und bewohnt einen größeren Anteil, als seinem Miteigentumsanteil zukäme. Seit vielen Jahren bezahlt er einen monatlichen Betrag von S 3.135,-- unter Anführung des Wortes "Miete" auf den Zahlungsbelegen. Für das im Erdgeschoß gelegene Zimmer zahlt er einschließlich Betriebskosten S 1.100,-- monatlich, für zwei von ihm benützte Garagen S 800,-- an monatlichem Mietzins. Eine weitere Wohnung befindet sich im zweiten Obergeschoß. Sie ist unbefristet an Gerhard K* vermietet. Diese Wohnung ist - mit Ausnahme der Veranda - raummäßig gleich aufgeteilt wie jene des Beklagten, auch hier befindet sich das WC außerhalb des Wohnungsverbandes, die Gesamtnutzfläche umfaßt 73,44 m2. Einschließlich des nicht genutzten Zimmers im Erdgeschoß im Ausmaß von 11,4 m2 ergibt sich eine Gesamtwohnnutzfläche von 226,84 m2. Der Sachwert von Liegenschaft und Haus beträgt S 4,083.420,--, der Ertragswert S 885.970,--, der Verkehrswert S 1,760.320,--, wovon auf die Klägerin S 1,393.587,-- und auf den Beklagten S 366.732,-- entfallen. Eine vertikale Teilung des Wohnhauses und der dazugehörenden Grundstücksfläche bzw. Nebenobjekte ist nicht möglich. Würde dem Beklagten an der derzeit von ihm benützten Wohnung im ersten Obergeschoß - unter Aufgabe des Zimmers im Erdgeschoß, der PKW-Garage und der Werkstätte - Wohnungseigentum eingeräumt, hätte er anstelle von bisher 45,48 % dann 34,22 % der Gesamtnutzfläche inne. Er müßte auch dann noch im Verhältnis zu seinen 20/96-Miteigentumsanteilen für die Beibehaltung der reduzierten Wohnung und eines Kellerabteils einen Wertausgleich von S 237.707,-- bezahlen.
Überschießend stellte das Erstgericht fest, daß die Mieterin der im Erdgeschoß gelegenen Wohnung im Jahre 1926 geboren ist und vor drei Jahren um einen Heimplatz bei der Stadt Innsbruck angesucht hat, derzeit jedoch noch nicht bekannt ist, wie lange die Wartezeit dauert.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung des Miteigentums der Streitteile an der gemeinsamen Liegenschaft durch gerichtliche Feilbietung.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete ein, daß das Teilungsbegehren zur Unzeit und zum Nachteil des Beklagten erfolge. Die Klägerin habe ihren Miteigentumsanteil erworben, ohne sich mit den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen an der Liegenschaft vertraut zu machen. Der Beklagte sei nicht nur Miteigentümer der Liegenschaft, sondern auch Mieter der von ihm und seiner Familie bewohnten Wohnung im ersten Stock des Hauses, eines im Erdgeschoß gelegenen Zimmers, einer Garage, eines Schuppens, zweier Dachboden- und zweier Kellerabteile; dazu komme das Recht der Waschküchenmitbenützung. Die im Erdgeschoß gelegene Wohnung sei zu einem niedrigen Mietzins an eine Frau vermietet, wobei Kündigungsschutz bestehe, auch die im zweiten Stock gelegene Wohnung sei auf unbestimmte Zeit vermietet und stehe ebenfalls unter Kündigungsschutz. Bei einer allfälligen Feilbietung der Liegenschaft könne daher ein dem tatsächlichen Wert derselben entsprechender Erlös nicht erzielt werden. Um den allfälligen Verlust seines Eigentumsrechts zu verhindern, begehrte der Beklagte die Begründung von Wohnungseigentum und behielt sich seinen Vorschlag, wie die Einheiten aufzuteilen seien, ausdrücklich vor. Weiteres Vorbringen wurde nicht erstattet.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Eine Naturalteilung sei nicht möglich, einer Zivilteilung stehe der berechtigte Einwand der Unzeit entgegen. Da die Mieterin der im Erdgeschoß gelegenen Wohnung um einen Heimplatz angesucht habe, mit dessen Zuteilung sie rechne und sodann ihr Mietverhältnis beenden würde, liege ein nur vorübergehender Umstand vor, der eine gerichtliche Feilbietung der Liegenschaft unzeitgemäß erscheinen lasse. Die Verwertung der Liegenschaft mit zumindest einer freien Wohnung gestalte sich ungleich leichter und lasse einen höheren Erlös erwarten, als dies derzeit der Fall sei.
Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf. Es übernahm - mit Ausnahme der als überschießend beurteilten Feststellungen über eine baldige Heimunterbringung der Mieterin des Erdgeschoßes - die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus: Das vom Erstbeklagten eingewendete Teilungshindernis der Unzeit liege nicht vor. Der Beklagte habe aber die Begründung von Wohnungseigentum beantragt, was nach § 2 Abs 2 Z 2 WEG idF des 3.WÄG, wenn durchführbar, zur Einräumung von Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung in diesem Verfahren führen müsse. Die durchzuführende Begründung des Wohnungseigentums sei als Sonderform der Realteilung anzusehen (Oberhofer, Die Aufhebung von Miteigentumsgemeinschaften an bebauten Grundstücken, WoBl 1994, 58, 62). Da das Gesetz der Realteilung den Vorzug gegenüber der Zivilteilung einräume (§ 843 ABGB) und die Begründung von Wohnungseigentum in einem Verfahren zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft als Sonderform einer Realteilung anzusehen sei, müsse, wenn der Beklagte einen entsprechenden Antrag gestellt habe, die Begründung von Wohnungseigentum der von der Klägerin begehrten Zivilteilung vorgehen. Einigkeit bestehe in Literatur und Rechtsprechung dahin, daß jedenfalls, wer als Beklagter die Wohnungseigentumseinräumung beantrage, darzutun habe, ob dies im konkreten Fall überhaupt möglich sei (Oberhofer aaO, 63, Kletecka, Die Novellierung des WEG durch das 3.WÄG, WoBl 1993, 217 ff, 221, Würth-Zingher, Wohnrecht 94, Anm 2 zu § 2 WEG, Würth, Richterseminar zum neuen Mieten- und Wohnungseigentumsrecht, WoBl 1994, 93 ff, 95, OGH in WoBl 1996/15). Aus den Feststellungen des Erstgerichtes lasse sich nun nicht ableiten, daß die Begründung von Wohnungseigentum unmöglich sei. Es müsse nicht beurteilt werden, ob die vom Beklagten zu leistende Ausgleichszahlung noch als "geringfügige Wertdifferenz" anzusehen sei, es liege nämlich auf der Hand, daß die vom Beklagten beantragte Begründung des Wohnungseigentums insoweit möglich sei, als dem Beklagten Wohnungseigentum an Räumlichkeiten im Parterre, und zwar an der Wohnung O*, allenfalls einschließlich eines weiteren Raumes im Parterre, zugewiesen werden könne. Diese Möglichkeit sei jedoch weder vom Sachverständigen noch vom Erstgericht in Betracht gezogen worden, sodaß es an einer entsprechenden Erörterung fehle. Das Verfahren sei im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO mangelhaft.Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf. Es übernahm - mit Ausnahme der als überschießend beurteilten Feststellungen über eine baldige Heimunterbringung der Mieterin des Erdgeschoßes - die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus: Das vom Erstbeklagten eingewendete Teilungshindernis der Unzeit liege nicht vor. Der Beklagte habe aber die Begründung von Wohnungseigentum beantragt, was nach Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG in der Fassung des 3.WÄG, wenn durchführbar, zur Einräumung von Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung in diesem Verfahren führen müsse. Die durchzuführende Begründung des Wohnungseigentums sei als Sonderform der Realteilung anzusehen (Oberhofer, Die Aufhebung von Miteigentumsgemeinschaften an bebauten Grundstücken, WoBl 1994, 58, 62). Da das Gesetz der Realteilung den Vorzug gegenüber der Zivilteilung einräume (Paragraph 843, ABGB) und die Begründung von Wohnungseigentum in einem Verfahren zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft als Sonderform einer Realteilung anzusehen sei, müsse, wenn der Beklagte einen entsprechenden Antrag gestellt habe, die Begründung von Wohnungseigentum der von der Klägerin begehrten Zivilteilung vorgehen. Einigkeit bestehe in Literatur und Rechtsprechung dahin, daß jedenfalls, wer als Beklagter die Wohnungseigentumseinräumung beantrage, darzutun habe, ob dies im konkreten Fall überhaupt möglich sei (Oberhofer aaO, 63, Kletecka, Die Novellierung des WEG durch das 3.WÄG, WoBl 1993, 217 ff, 221, Würth-Zingher, Wohnrecht 94, Anmerkung 2, zu Paragraph 2, WEG, Würth, Richterseminar zum neuen Mieten- und Wohnungseigentumsrecht, WoBl 1994, 93 ff, 95, OGH in WoBl 1996/15). Aus den Feststellungen des Erstgerichtes lasse sich nun nicht ableiten, daß die Begründung von Wohnungseigentum unmöglich sei. Es müsse nicht beurteilt werden, ob die vom Beklagten zu leistende Ausgleichszahlung noch als "geringfügige Wertdifferenz" anzusehen sei, es liege nämlich auf der Hand, daß die vom Beklagten beantragte Begründung des Wohnungseigentums insoweit möglich sei, als dem Beklagten Wohnungseigentum an Räumlichkeiten im Parterre, und zwar an der Wohnung O*, allenfalls einschließlich eines weiteren Raumes im Parterre, zugewiesen werden könne. Diese Möglichkeit sei jedoch weder vom Sachverständigen noch vom Erstgericht in Betracht gezogen worden, sodaß es an einer entsprechenden Erörterung fehle. Das Verfahren sei im Sinne des Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO mangelhaft.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil, soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Entscheidung WoBl 1996/15 bisher keine Entscheidungen zur Begründung von Wohnungseigentum im Sinne von § 2 Abs 2 Z 2 WEG idF des 3.WÄG ergangen sei.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil, soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Entscheidung WoBl 1996/15 bisher keine Entscheidungen zur Begründung von Wohnungseigentum im Sinne von Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG in der Fassung des 3.WÄG ergangen sei.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil dahin abzuändern, daß der Klage stattgegeben werde.
Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs der Klägerin nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
Der Beklagte hält in seiner Rekursbeantwortung den Einwand der Unzeit bzw des Nachteils nicht mehr aufrecht, sodaß als mögliches Hindernis einer Zivilteilung lediglich der auf § 2 Abs 2 Z 2 WEG idF des 3.WÄG gestützte Antrag des Beklagten auf Begründung von Miteigentum zu prüfen ist.Der Beklagte hält in seiner Rekursbeantwortung den Einwand der Unzeit bzw des Nachteils nicht mehr aufrecht, sodaß als mögliches Hindernis einer Zivilteilung lediglich der auf Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG in der Fassung des 3.WÄG gestützte Antrag des Beklagten auf Begründung von Miteigentum zu prüfen ist.