Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragsteller 1. Gertrud H*****, 2. Josef H*****, beide vertreten durch Dr. Peter Behawy, Rechtsanwalt in Rohrbach, wegen Grundstücksteilung, Ab- und Zuschreibung sowie Einverleibung einer Dienstbarkeit betreffend EZ ***** und EZ ***** jeweils Grundbuch *****, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 27. April 2000, GZ 15 R 11/00v-5, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Aigen vom 30. November 1999, TZ 904/99, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsteller sind je zur Hälfte Eigentümer der EZ 559, Stefan K***** ist Alleineigentümer der EZ 4, beide Grundbuch *****.

Mit den vorliegenden Grundbuchsgesuch begehren die Antragsteller die Bewilligung folgender Grundbuchshandlungen:

ob der EZ 4 Grundbuch *****

1. die Teilung des Grundstücks 4557/1 landwirtschaftlich genutzt in selbst und das Trennstück 1

2. die Abschreibung des Trennstücks 1 aus dem Grundstück Nr 4557/1 unter Mitübertragung der Dienstbarkeiten C-LNr 2a, 3a, 4a, 5a, 17a sowie 18a und Zuschreibung zur EZ 559, Grundbuch *****, unter gleichzeitiger Einbeziehung in das Grundstück 4545/2,

sowie

ob der EZ 559 Grundbuch *****

3. die Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenuss- und Benützungsrechtes gemäß Punkt V des Kaufvertrages vom 15. 5. 1997 ob der EZ 559, Grundbuch *****, Grundstück Nr 4545/2, als dem dienenden Gut zugunsten3. die Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenuss- und Benützungsrechtes gemäß Punkt römisch fünf des Kaufvertrages vom 15. 5. 1997 ob der EZ 559, Grundbuch *****, Grundstück Nr 4545/2, als dem dienenden Gut zugunsten

Stefan K*****, geboren 27. März 1973,

als Eigentümer des Grundstücks 4557/1 unter gleichzeitiger Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit ob der EZ 4, Grundbuch *****, Grundstück Nr 4557/1, als dem herrschenden Gut.

Diese Grundbuchshandlungen werden hinsichtlich der im Alleineigentum des Stefan K***** stehenden EZ 4 sowie hinsichtlich der im jeweiligen Hälfteeigentum der Ehegatten Gertrud und Josef H***** stehenden EZ 559, beide Grundbuch ***** begehrt.

Das Begehren gründet sich auf die Vermessungsurkunde vom 3. 9. 1996, den Bescheid vom 2. 10. 1996, den Kaufvertrag vom 15. 5. 1997, die Negativbestätigung vom 26. 6. 1997, die Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 4. 7. 1997, die Freilassungs- und Zustimmungserklärung vom 11. 8. 1997, die Freilassungserklärung vom 13. 8. 1997, den Bescheid vom 11. 6. 1999 sowie die Freilassungs- und Zustimmungserklärung vom 6. 9. 1999 (Beilagen ./A bis ./I).

Bei den mitzuübertragenden Dienstbarkeiten handelt es sich um folgende: Verpflichtung zur Herstellung und Herhaltung der Wasserleitungsstücke und Hauptleitungsröhren sowie zur Herstellung und Herhaltung der Leistungsröhre zum Haus Nr 5 (C-LNr 2a), Dienstbarkeit des Wasserbezuges (C-LNr 3a und 4a), Dienstbarkeit der Wasserleitung (C-LNr 5a), Dienstbarkeit des Wasserbezugs (C-LNr 17a) und Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens (C-LNr 18a).

Jene Einlage, der das Trennstück 1 zugeschrieben werden soll, ist unter C-LNr 1 bis 4 mit Pfandrechten zugunsten der R***** GmbH der R***** registrierte Genossenschaft mbH und des Landes Oberösterreich belastet. Unter C-LNr 5a ist ein Veräußerungsverbot für das Land Oberösterreich einverleibt.

Im Kaufvertrag vom 15. Mai 1997, abgeschlossen zwischen den Antragstellern und Stefan K***** ist unter Punkt V folgendes vereinbart:Im Kaufvertrag vom 15. Mai 1997, abgeschlossen zwischen den Antragstellern und Stefan K***** ist unter Punkt römisch fünf folgendes vereinbart:

Hinsichtlich des kaufgegenständlichen Grundstücksteils wird (das oben beschriebene Trennstück 1) zwischen den Vertragsteilen vereinbart, dass dieser vom Verkäufer bzw allfälligen verwandtschaftlichen Rechtsnachfolgern einschließlich Ehegattin des Verkäufers, nicht jedoch von fremden Rechtsnachfolgern, somit solange, als erstere grundbücherliche Eigentümer der EZ 4 Grundbuch ***** sind, so wie bisher benützt und bewirtschaftet werden kann und sind sie dementsprechend auch berechtigt, die Früchte aus dieser Bewirtschaftung zu ziehen.

....

Die Vertragsteile vereinbaren die grundbücherliche Sicherstellung dieses Fruchtgenuss- und Benützungsrechts ...

Unter Punkt X dieses Vertrages erteilen die vertragschließenden Teile die Zustimmung zur Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenuss- und Benützungsrechts gemäß Punkt V dieses Vertrages ob der EZ 559 Grundbuch *****, Grundstück Nr 4545/2 als dem dienenden Gut zugunsten Stefan K*****, geboren 27. 3. 1973 als Eigentümer des Grundstücks 4557/1 unter gleichzeitiger Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit ob der EZ 4 Grundbuch *****, Grundstück Nr 4557/1 als dem herrschenden Gut.Unter Punkt römisch zehn dieses Vertrages erteilen die vertragschließenden Teile die Zustimmung zur Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenuss- und Benützungsrechts gemäß Punkt römisch fünf dieses Vertrages ob der EZ 559 Grundbuch *****, Grundstück Nr 4545/2 als dem dienenden Gut zugunsten Stefan K*****, geboren 27. 3. 1973 als Eigentümer des Grundstücks 4557/1 unter gleichzeitiger Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit ob der EZ 4 Grundbuch *****, Grundstück Nr 4557/1 als dem herrschenden Gut.

Hinsichtlich des ab- und zuzuschreibenden Trennstücks 1 (aus Grundstück 4557/1 der EZ 4) liegen Freilassungserklärungen bzw eine Zustimmungserklärung hinsichtlich der Belastungen C-LNr 12a, 13a, 21a, 22a und 23a vor.

Beide Vorinstanzen wiesen das gesamte Grundbuchsgesuch ab.

Gemäß § 3 Abs 1 LiegTeilG sei zur Abschreibung einzelner Bestandteile eines Grundstücks die Zustimmung der Personen, für die dingliche Rechte an dem Grundbuchskörper bücherlich eingetragen seien, nicht erforderlich, wenn für das Trennstück eine neue Einlage eröffnet werde und die Rechte der Buchberechtigten in diese eingetragen würden. Werde aber, was grundsätzlich zulässig sei, ein abgeschriebenes Trennstück einer anderen Einlage zugeschrieben, so sei die Voraussetzung dafür, dass diese nur eine gleichrangige und inhaltlich gleiche Belastung enthalte wie jene Einlage, aus der das Grundstück abgeschrieben werde (bei Mitübertragung des Rechts dinglich Berechtigter in eine anders belastete Liegenschaft sei eine rangmäßige Verschlechterung dieses Rechts zu vermeiden). Während die Dienstbarkeiten C-LNr 2a, 3a, 4a, 5a, 17a und 18a, die auf der EZ 4 einverleibt seien, dort einverleibten Pfandrechten im Rang vorgingen (dem Pfandrecht C-LNr 12a gehen jedenfalls die Belastungen C-LNr 2a, 3a, 4a und 5a vor, dem Pfandrecht C-LNr 23a gehen sämtliche mitzuübertragenden Dienstbarkeiten vor), sei jene Einlage, der das Trennstück zugeschrieben werden solle, unter C-LNr 1 bis 4 mit diversen Pfandrechten belastet. Bei Mitübertragung der Dienstbarkeiten würden diese daher rangmäßig schlechter gestellt, als in jener Einlage, von der das Trennstück abgeschrieben werden solle. Im Zwangsversteigerungsfall sei es von entscheidender Bedeutung, ob einer Dienstbarkeit ein Recht im Rang vorgehe, in dessen Verfolgung die Zwangsversteigerung betrieben werde oder nicht. Im zweiteren Fall müsse die Dienstbarkeit vom Ersteher jedenfalls (ohne Anrechnung auf das Meistbot), im ersten Fall aber nur nach Maßgabe der Deckung im Meistbotsrest übernommen werden (6 Ob 603/89: Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens). Das bedeute, dass eine benachrangte Dienstbarkeit vom Ersteher nur so weit zu übernehmen sei, als sie nach der ihr zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finde (§ 150 EO). Dienstbarkeiten, für welche aus der Verteilungsmasse nicht mehr die volle Deckung vorhanden sei, seien aufzuheben (§ 227 EO).Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, LiegTeilG sei zur Abschreibung einzelner Bestandteile eines Grundstücks die Zustimmung der Personen, für die dingliche Rechte an dem Grundbuchskörper bücherlich eingetragen seien, nicht erforderlich, wenn für das Trennstück eine neue Einlage eröffnet werde und die Rechte der Buchberechtigten in diese eingetragen würden. Werde aber, was grundsätzlich zulässig sei, ein abgeschriebenes Trennstück einer anderen Einlage zugeschrieben, so sei die Voraussetzung dafür, dass diese nur eine gleichrangige und inhaltlich gleiche Belastung enthalte wie jene Einlage, aus der das Grundstück abgeschrieben werde (bei Mitübertragung des Rechts dinglich Berechtigter in eine anders belastete Liegenschaft sei eine rangmäßige Verschlechterung dieses Rechts zu vermeiden). Während die Dienstbarkeiten C-LNr 2a, 3a, 4a, 5a, 17a und 18a, die auf der EZ 4 einverleibt seien, dort einverleibten Pfandrechten im Rang vorgingen (dem Pfandrecht C-LNr 12a gehen jedenfalls die Belastungen C-LNr 2a, 3a, 4a und 5a vor, dem Pfandrecht C-LNr 23a gehen sämtliche mitzuübertragenden Dienstbarkeiten vor), sei jene Einlage, der das Trennstück zugeschrieben werden solle, unter C-LNr 1 bis 4 mit diversen Pfandrechten belastet. Bei Mitübertragung der Dienstbarkeiten würden diese daher rangmäßig schlechter gestellt, als in jener Einlage, von der das Trennstück abgeschrieben werden solle. Im Zwangsversteigerungsfall sei es von entscheidender Bedeutung, ob einer Dienstbarkeit ein Recht im Rang vorgehe, in dessen Verfolgung die Zwangsversteigerung betrieben werde oder nicht. Im zweiteren Fall müsse die Dienstbarkeit vom Ersteher jedenfalls (ohne Anrechnung auf das Meistbot), im ersten Fall aber nur nach Maßgabe der Deckung im Meistbotsrest übernommen werden (6 Ob 603/89: Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens). Das bedeute, dass eine benachrangte Dienstbarkeit vom Ersteher nur so weit zu übernehmen sei, als sie nach der ihr zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finde (Paragraph 150, EO). Dienstbarkeiten, für welche aus der Verteilungsmasse nicht mehr die volle Deckung vorhanden sei, seien aufzuheben (Paragraph 227, EO).

Im Ergebnis komme daher ohne Zustimmung der Dienstbarkeitsberechtigten die begehrte Zu- und Abschreibung nicht in Betracht.

Aber auch die begehrte Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenuss- und Benützungsrechtes gemäß Punkt V des Kaufvertrages vom 15. 5. 1997 ob dem Grundstück 4545/2 als dem dienenden Gut zugunsten Stefan K***** als Eigentümer des Grundstücks 4557/1 unter gleichzeitiger Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit ob der EZ 4, Grundstück Nr 4557/1 als dem herrschenden Gut, sei nicht zulässig. Bei diesem Begehren würde nämlich unzulässigerweise zu Lasten einer eindeutigen Bezeichnung des dinglich Berechtigten Real- und Personalservituten miteinander vermengt. Ein Fruchtgenussrecht könne zwar als Grunddienstbarkeit in Form einer unregelmäßigen Servitut zugunsten der jeweiligen Eigentümer des herrschenden Guts eingeräumt werden, nicht jedoch einer bestimmten Person als derzeitigem Eigentümer des herrschenden Guts. Aus der dem Antrag zugrundeliegenden Vertragsurkunde gehe eindeutig hervor, dass die Antragsteller eine Beschränkung der Nutzungsrechte insoweit anstrebten, als diese nur dem derzeitigen Eigentümer Stefan K***** und dessen verwandtschaftlichen Rechtsnachfolgern einschließlich Ehegattin zustehen sollten. Eine solche Möglichkeit der zeitlichen Beschränkung einer Grunddienstbarkeit sei gesetzlich nicht vorgesehen und würde allenfalls dem Vorschlag Hofmeisters (in NZ 1993, 242) entsprechen, wonach § 1095 zweiter Halbsatz ABGB hier analog zur Anwendung zu bringen sei, womit "irreguläre" Grunddienstbarkeiten nur auf bestimmte Zeit verbüchert werden könnten.Aber auch die begehrte Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenuss- und Benützungsrechtes gemäß Punkt römisch fünf des Kaufvertrages vom 15. 5. 1997 ob dem Grundstück 4545/2 als dem dienenden Gut zugunsten Stefan K***** als Eigentümer des Grundstücks 4557/1 unter gleichzeitiger Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit ob der EZ 4, Grundstück Nr 4557/1 als dem herrschenden Gut, sei nicht zulässig. Bei diesem Begehren würde nämlich unzulässigerweise zu Lasten einer eindeutigen Bezeichnung des dinglich Berechtigten Real- und Personalservituten miteinander vermengt. Ein Fruchtgenussrecht könne zwar als Grunddienstbarkeit in Form einer unregelmäßigen Servitut zugunsten der jeweiligen Eigentümer des herrschenden Guts eingeräumt werden, nicht jedoch einer bestimmten Person als derzeitigem Eigentümer des herrschenden Guts. Aus der dem Antrag zugrundeliegenden Vertragsurkunde gehe eindeutig hervor, dass die Antragsteller eine Beschränkung der Nutzungsrechte insoweit anstrebten, als diese nur dem derzeitigen Eigentümer Stefan K***** und dessen verwandtschaftlichen Rechtsnachfolgern einschließlich Ehegattin zustehen sollten. Eine solche Möglichkeit der zeitlichen Beschränkung einer Grunddienstbarkeit sei gesetzlich nicht vorgesehen und würde allenfalls dem Vorschlag Hofmeisters (in NZ 1993, 242) entsprechen, wonach Paragraph 1095, zweiter Halbsatz ABGB hier analog zur Anwendung zu bringen sei, womit "irreguläre" Grunddienstbarkeiten nur auf bestimmte Zeit verbüchert werden könnten.

Insgesamt aber stehe der Bewilligung entgegen, dass weder dem Antrag noch der Grundbuchsurkunde in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zu entnehmen sei, ob die Antragsteller und Vertragspartner die Einräumung einer persönlichen Servitut oder einer Grunddienstbarkeit in Form einer unregelmäßigen Servitut beabsichtigt hätten. Festzuhalten sei noch, dass die unregelmäßige Dienstbarkeit gegenüber der regelmäßigen als aliud im Sinn des § 96 Abs 1 GBG und nicht als minus bewertet werde (5 Ob 117/91), sodass auch keine teilweise Bewilligung in Frage komme.Insgesamt aber stehe der Bewilligung entgegen, dass weder dem Antrag noch der Grundbuchsurkunde in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zu entnehmen sei, ob die Antragsteller und Vertragspartner die Einräumung einer persönlichen Servitut oder einer Grunddienstbarkeit in Form einer unregelmäßigen Servitut beabsichtigt hätten. Festzuhalten sei noch, dass die unregelmäßige Dienstbarkeit gegenüber der regelmäßigen als aliud im Sinn des Paragraph 96, Absatz eins, GBG und nicht als minus bewertet werde (5 Ob 117/91), sodass auch keine teilweise Bewilligung in Frage komme.

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs gemäß § 14 Abs 1 AußStrG für zulässig, weil zur Frage, ob das einem namentlich angeführten Grundeigentümer und dessen verwandtschaftlichen Rechtsnachfolgern eingeräumte Fruchtgenuss- und Benützungsrecht als (zeitlich beschränkte) Grunddienstbarkeit einverleibt werden könne, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs gemäß Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG für zulässig, weil zur Frage, ob das einem namentlich angeführten Grundeigentümer und dessen verwandtschaftlichen Rechtsnachfolgern eingeräumte Fruchtgenuss- und Benützungsrecht als (zeitlich beschränkte) Grunddienstbarkeit einverleibt werden könne, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller, der aus den vom Rekursgericht bezeichneten Gründen zulässig ist. Er ist aber nicht berechtigt.

Soweit die Rekursausführungen sich mit der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs in Hinblick auf die Rechte der Servitutsberechtigten auseinandersetzt, ist auf die in diesem Zusammenhang zu § 3 LiegTeilG bestehende höchstgerichtliche Judikatur zu verweisen: Die Zuschreibung eines Trennstücks zu einem bereits vorhandenen Grundbuchskörper unter Mitübertragung einer Dienstbarkeit als Last ist - ohne Zustimmung des Servitutsberechtigten - nur dann zulässig, wenn die Einlage, der zugeschrieben werden soll, keine oder eine gleichrangige und inhaltlich gleiche Belastung wie die Stammeinlage enthält (RPflSlg 959). Maßgeblich ist, dass sich an der bücherlichen Rechtsposition jener Personen nichts ändert, für die dingliche Rechte am Trennstück eingetragen sind (NZ 1999, 239). In Anbetracht der Bestimmung des § 150 EO ist daher entscheidend, ob auf jener Liegenschaft, der ein mit Servitutsrechten belastetes Trennstück zugeschrieben werden soll, Pfandrechte verbüchert sind, die infolge der Zuschreibung den Servitutsrechten vorgehen würden. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist eine solche Zuschreibung unbedenklich, weil dann die Dienstbarkeiten allenfalls künftigen Pfandrechten vorgingen und ohne Anrechnung auf das Meistbot vom Ersteher zu übernehmen seien. Ansonsten werde eine Beeinträchtigung der bücherlichen Rechtsposition der Servitutsberechtigten bewirkt (5 Ob 289/99g). Die dem betreibenden Gläubiger nachfolgenden Lasten sind im Fall der Zwangsversteigerung nur insoweit zu übernehmen, als sie nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden (§§ 225 bis 277 EO). Wenn das Meistbot nicht ausreicht, wird das Recht aufgehoben und das Entschädigungskapital zugewiesen (§ 227 Abs 1 EO).Soweit die Rekursausführungen sich mit der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs in Hinblick auf die Rechte der Servitutsberechtigten auseinandersetzt, ist auf die in diesem Zusammenhang zu Paragraph 3, LiegTeilG bestehende höchstgerichtliche Judikatur zu verweisen: Die Zuschreibung eines Trennstücks zu einem bereits vorhandenen Grundbuchskörper unter Mitübertragung einer Dienstbarkeit als Last ist - ohne Zustimmung des Servitutsberechtigten - nur dann zulässig, wenn die Einlage, der zugeschrieben werden soll, keine oder eine gleichrangige und inhaltlich gleiche Belastung wie die Stammeinlage enthält (RPflSlg 959). Maßgeblich ist, dass sich an der bücherlichen Rechtsposition jener Personen nichts ändert, für die dingliche Rechte am Trennstück eingetragen sind (NZ 1999, 239). In Anbetracht der Bestimmung des Paragraph 150, EO ist daher entscheidend, ob auf jener Liegenschaft, der ein mit Servitutsrechten belastetes Trennstück zugeschrieben werden soll, Pfandrechte verbüchert sind, die infolge der Zuschreibung den Servitutsrechten vorgehen würden. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist eine solche Zuschreibung unbedenklich, weil dann die Dienstbarkeiten allenfalls künftigen Pfandrechten vorgingen und ohne Anrechnung auf das Meistbot vom Ersteher zu übernehmen seien. Ansonsten werde eine Beeinträchtigung der bücherlichen Rechtsposition der Servitutsberechtigten bewirkt (5 Ob 289/99g). Die dem betreibenden Gläubiger nachfolgenden Lasten sind im Fall der Zwangsversteigerung nur insoweit zu übernehmen, als sie nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden (Paragraphen 225 bis 277 EO). Wenn das Meistbot nicht ausreicht, wird das Recht aufgehoben und das Entschädigungskapital zugewiesen (Paragraph 227, Absatz eins, EO).

Das Argument der Rechtsmittelwerber, der Ersteher übernehme nicht das belastete Eigentum des Verpflichteten, sondern nur die ihm in den Versteigerungsbedingungen auferlegten Lasten, geht am Kern der Sache vorbei.

Es hindert daher bereits die Rangverschlechterung der Servitutsberechtigten die begehrte Ab- und Zuschreibung des Teilstücks.

Zufolge der Bestimmung des § 95 Abs 3 GBG ist noch auf den weiteren vom Rekursgericht verwendeten Abweisungsgrund einzugehen.Zufolge der Bestimmung des Paragraph 95, Absatz 3, GBG ist noch auf den weiteren vom Rekursgericht verwendeten Abweisungsgrund einzugehen.

Zunächst ist dazu klarzustellen, dass eine Verbücherung eines Gebrauchsrechts neben einem Fruchtgenussrecht nicht in Betracht kommt, weil letzteres ersteres inkludiert (WoBl 1996/82). Dieser Problematik könnte allerdings mit einer Teilabweisung begegnet werden.

Zur Frage der Einverleibungsfähigkeit der Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechtes an einer Liegenschaft zugunsten einer bestimmten Person "als Eigentümer einer anderen Liegenschaft unter gleichzeitiger Ersichtlichmachung dieser Dienstbarkeit auf dem herrschenden Gut" hat der erkennende Senat Folgendes erwogen:

Das Gesetz lässt neben den gesetzlich erwähnten Personalservituten (§ 478 ABGB) ausnahmsweise die Begründung von Dienstbarkeiten zu, die ihrem Inhalt nach Realservituten sind, aber bloß einer bestimmten Person eingeräumt werden (§ 479 ABGB). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass diese Dienstbarkeit nur einem bestimmten Berechtigten (SZ 31/112), also einer bestimmten Person und im Rahmen des § 529 ABGB deren Rechtsnachfolger eingeräumt wird. Unregelmäßige Servituten können auch ins Grundbuch eingetragen werden (SZ 43/117; NZ 1992/242 mit Anm Hofmeister; NZ 1993, 237 mit Anm Hofmeister).Das Gesetz lässt neben den gesetzlich erwähnten Personalservituten (Paragraph 478, ABGB) ausnahmsweise die Begründung von Dienstbarkeiten zu, die ihrem Inhalt nach Realservituten sind, aber bloß einer bestimmten Person eingeräumt werden (Paragraph 479, ABGB). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass diese Dienstbarkeit nur einem bestimmten Berechtigten (SZ 31/112), also einer bestimmten Person und im Rahmen des Paragraph 529, ABGB deren Rechtsnachfolger eingeräumt wird. Unregelmäßige Servituten können auch ins Grundbuch eingetragen werden (SZ 43/117; NZ 1992/242 mit Anmerkung Hofmeister; NZ 1993, 237 mit Anmerkung Hofmeister).

Im Weiteren hat die Rechtsprechung erkannt, dass der in § 479 ABGB verankerte Grundsatz, dass Dienstbarkeiten, die an sich Grunddienstbarkeiten sind, als sogenannte unregelmäßige Servituten auch der Person allein zustehen können, auch umgekehrt gilt: Es ist rechtlich eine Dienstbarkeit des Inhalts möglich, dass ein zu den persönlichen Dienstbarkeiten gezähltes Recht dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks gebühren soll (NZ 1993, 237/274; NZ 1998/409 mit Anm Hoyer). Dabei muss auch das Erfordernis des § 473 ABGB, dass die Grunddienstbarkeit eine vorteilhaftere oder bequemere Benützung des berechtigten Grundstücks ermöglichen soll, erfüllt werden. Dieser Lösung hat auch die Lehre zugestimmt (vgl Hofmeister in NZ 1993, 242; Hofmann in Rummel3 Rz 1a zu § 479 ABGB). Das allerdings unter der Einschränkung, dass solche als Realservituten ausgestattete persönliche Dienstbarkeiten wegen der Gefahr der Begründung eines Nutzungseigentums aufgrund der sich aus § 1095 zweiter Halbsatz ABGB ergebenden Wertung nur auf bestimmte Zeit begründet und intabuliert werden dürften.Im Weiteren hat die Rechtsprechung erkannt, dass der in Paragraph 479, ABGB verankerte Grundsatz, dass Dienstbarkeiten, die an sich Grunddienstbarkeiten sind, als sogenannte unregelmäßige Servituten auch der Person allein zustehen können, auch umgekehrt gilt: Es ist rechtlich eine Dienstbarkeit des Inhalts möglich, dass ein zu den persönlichen Dienstbarkeiten gezähltes Recht dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks gebühren soll (NZ 1993, 237/274; NZ 1998/409 mit Anmerkung Hoyer). Dabei muss auch das Erfordernis des Paragraph 473, ABGB, dass die Grunddienstbarkeit eine vorteilhaftere oder bequemere Benützung des berechtigten Grundstücks ermöglichen soll, erfüllt werden. Dieser Lösung hat auch die Lehre zugestimmt vergleiche Hofmeister in NZ 1993, 242; Hofmann in Rummel3 Rz 1a zu Paragraph 479, ABGB). Das allerdings unter der Einschränkung, dass solche als Realservituten ausgestattete persönliche Dienstbarkeiten wegen der Gefahr der Begründung eines Nutzungseigentums aufgrund der sich aus Paragraph 1095, zweiter Halbsatz ABGB ergebenden Wertung nur auf bestimmte Zeit begründet und intabuliert werden dürften.

Im vorliegenden Fall soll nun eine persönliche Servitut des Fruchtgenussrechtes nicht dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstückes zukommen, sondern einer bestimmten Person, solange sie Eigentümer eines bestimmten Grundstückes ist. Dabei begehren die Antragsteller die Verbücherung dieser Servitut als Grunddienstbarkeit. Auch aus der Titelurkunde geht hervor, dass die Parteien eine Grunddienstbarkeit begründen wollten.

Damit steht in Widerspruch, dass im Antrag der derzeitige Eigentümer einer Liegenschaft als Berechtigter angeführt wird. Dies wiederum spricht dafür, dass die Dienstbarkeit einer bestimmten Person eingeräumt werden sollte.

Zutreffend hat das Rekursgericht erkannt, dass mit der vorliegenden vertraglichen Gestaltung, deren Verbücherung angestrebt wird, eine persönliche Dienstbarkeit einer Person eingeräumt wurde, deren Verbücherung aber als Grunddienstbarkeit begehrt wird und insoweit eine unzulässige Vermengung zwischen regelmäßigen und unregelmäßigen Dienstbarkeiten vorgenommen wurde (vgl Hofmeister in NZ 1992, 260).Zutreffend hat das Rekursgericht erkannt, dass mit der vorliegenden vertraglichen Gestaltung, deren Verbücherung angestrebt wird, eine persönliche Dienstbarkeit einer Person eingeräumt wurde, deren Verbücherung aber als Grunddienstbarkeit begehrt wird und insoweit eine unzulässige Vermengung zwischen regelmäßigen und unregelmäßigen Dienstbarkeiten vorgenommen wurde vergleiche Hofmeister in NZ 1992, 260).

Um unregelmäßige Servituten bücherlich eintragen zu können, muss der zugrundeliegenden Grundbuchsurkunde in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise als Zweck der Dienstbarkeit zu entnehmen sein, dass bloß persönliche Vorteile bestimmten Berechtigten verschafft werden sollen (RIS-Justiz RS0011620) oder aber, wenn ein Recht nur einer bestimmten Person eingeräumt wird, es sich der Natur nach um eine Grunddienstbarkeit handelt. Mischformen sind nicht verbücherbar. Wird eine unregelmäßige statt einer regelmäßigen Servitut begehrt oder umgekehrt, liegt nicht ein "minus" sondern ein "aliud" dar (5 Ob 54/58; 6 Ob 125/70; NZ 1992, 256).

Es kann daher eine Auseinandersetzung damit unterbleiben, ob im Sinn der Vermutung und Beweislastregel zugunsten regelmäßiger Dienstbarkeiten, wie sie in § 479 zweiter Satz ABGB enthalten ist, das Fruchtgenussrecht als persönliche Dienstbarkeit verbüchert werden könnte, weil ein derartiger Antrag nicht verfahrensgegenständlich ist.Es kann daher eine Auseinandersetzung damit unterbleiben, ob im Sinn der Vermutung und Beweislastregel zugunsten regelmäßiger Dienstbarkeiten, wie sie in Paragraph 479, zweiter Satz ABGB enthalten ist, das Fruchtgenussrecht als persönliche Dienstbarkeit verbüchert werden könnte, weil ein derartiger Antrag nicht verfahrensgegenständlich ist.

Zu Recht hat also das Rekursgericht die Abweisung des gesamten Gesuchs bestätigt.

Dem Revisionsrekurs war der Erfolg zu versagen.