Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Moriz S*****, vertreten durch Dr. Hildegard Wanka, Rechtsanwältin in Wien, gegen die Antragsgegnerin Adelheid S*****, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger und Dr. Peter Mardetschläger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufteilung nach §§ 81 ff EheG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 12. April 1999, GZ 20 R 35/99t-35, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Eisenstadt vom 8. Jänner 1999, GZ 1 N 43/96g-30, bestätigt wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Moriz S*****, vertreten durch Dr. Hildegard Wanka, Rechtsanwältin in Wien, gegen die Antragsgegnerin Adelheid S*****, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger und Dr. Peter Mardetschläger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufteilung nach Paragraphen 81, ff EheG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 12. April 1999, GZ 20 R 35/99t-35, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Eisenstadt vom 8. Jänner 1999, GZ 1 N 43/96g-30, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Übrigen (Punkte 1, 3 und 4 des erstgerichtlichen Beschlusses und Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens von 70.000 S und des Zinsenbegehrens) unbekämpft bleiben, werden dahin abgeändert, dass die Punkte 2. und 5. des Beschlusses einschließlich der unangefochtenen Teile lauten:

"Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin zu einer Ausgleichszahlung von 670.000 S samt 14 % Zinsen seit 30. 9. 1991 binnen 14 Tagen zu verpflichten, wird abgewiesen.

Der Antragsteller hat der Antragsgegnerin die in allen Instanzen mit insgesamt 105.548,40 S (darin enthalten 17.591,40 S USt) bestimmten Kosten des Aufteilungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Begründung:

Die Streitteile führten seit dem Frühjahr 1985 eine Lebensgemeinschaft. Ihre im Dezember 1987 geschlossene Ehe wurde wegen Verschuldens des Mannes geschieden. Der am 30. 3. 1988 geborene gemeinsame Sohn befindet sich in der Obsorge der Mutter. Der eheliche Haushalt wurde bereits Ende September 1991 beendet.

Die Parteien wohnten zunächst in einer Eigentumswohnung der Mutter des Mannes in W*****. Nach der Geburt des Sohnes zogen sie zur Mutter der Frau nach T*****. Der Mann war allerdings berufsbedingt wenig zu Hause. Das Ehepaar beschloss, in T***** ein Haus zu bauen. Die Frau erwarb deshalb mit Kaufvertrag vom 23. 1. 1988 ein Baugrundgrundstück von ihrem Onkel. Tatsächlich wurde ihr das Grundstück aber geschenkt. Der Hausbau wurde teils von der Frau, teils vom Mann finanziert. Der Mann stellte sein Sparguthaben von 340.000 S zur Verfügung. Damit wurde vor allem der Keller errichtet. Zudem nahm der Mann 1990 zwei Kredite von 200.000 S und 540.000 S auf, die er ebenso wie den sein Girokonto belastenden Barbetrag von 100.000 S für den Hausbau verwendete. Ende September 1991 hafteten die Kredite mit 146.257,38 S und 545.944,92 S aus. Der erste Kredit war am 3. 12. 1996 zur Gänze beglichen. Von der Antragstellerin wurden 800.000 S bis 900.000 S in den Hausbau investiert. Der Wert des im Rohbau fertiggestellten, noch nicht bewohnbaren Hauses und des Grundstückes betrug Ende September 1991 1,400.000 S bis 1,700.000 S, der reine Bodenwert 406.575 S. Die Liegenschaft ist unbelastet.

Der Mann verdient als Angestellter derzeit etwa 32.000 S netto monatlich, die Frau etwa 17.000 S monatlich. Die Frau hat keine Kreditverbindlichkeiten.

Da die Ehe der Streitteile bereits zu Beginn des Jahres 1991 nicht mehr harmonisch verlief, wollte die Frau verhindern, dass der Mann Ansprüche auf das gemeinsam erbaute Haus erhebt. Sie wandte sich deshalb an Rechtsanwalt Dr. Peter H*****, der eine entsprechende Vereinbarung aufsetzte, die in einen Notariatsakt gekleidet und am 11. 6. 1991 von den Parteien vor dem Notar unterfertigt wurde. Darin wurde festgehalten: Die Liegenschaft steht im Alleineigentum der Frau. Die den Hausbau betreffende Wertschöpfung stellt eheliches Ersparnis dar. Der Mann verzichtet "auf seinen diesbezüglichen Anteil an der ehelichen Wertschöpfung bzw den ehelichen Ersparnissen". Im Fall eines späteren Verfahrens gemäß §§ 81 ff EheG "scheidet daher die Liegenschaft samt Haus und Inventar aus diesem Verfahren aus". Der Mann erklärte, diesbezüglich keine wie immer gearteten Ansprüche und Forderungen zu stellen. Die übrigen Ansprüche im Sinne der §§ 81 ff EheG sollten hievon unberührt bleiben.Da die Ehe der Streitteile bereits zu Beginn des Jahres 1991 nicht mehr harmonisch verlief, wollte die Frau verhindern, dass der Mann Ansprüche auf das gemeinsam erbaute Haus erhebt. Sie wandte sich deshalb an Rechtsanwalt Dr. Peter H*****, der eine entsprechende Vereinbarung aufsetzte, die in einen Notariatsakt gekleidet und am 11. 6. 1991 von den Parteien vor dem Notar unterfertigt wurde. Darin wurde festgehalten: Die Liegenschaft steht im Alleineigentum der Frau. Die den Hausbau betreffende Wertschöpfung stellt eheliches Ersparnis dar. Der Mann verzichtet "auf seinen diesbezüglichen Anteil an der ehelichen Wertschöpfung bzw den ehelichen Ersparnissen". Im Fall eines späteren Verfahrens gemäß Paragraphen 81, ff EheG "scheidet daher die Liegenschaft samt Haus und Inventar aus diesem Verfahren aus". Der Mann erklärte, diesbezüglich keine wie immer gearteten Ansprüche und Forderungen zu stellen. Die übrigen Ansprüche im Sinne der Paragraphen 81, ff EheG sollten hievon unberührt bleiben.

Der Inhalt der Vereinbarung wurde beiden Streitteilen vom Notar vor der Unterfertigung vorgelesen. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Mann die Vereinbarung dahin auffasste, dass das Haus im Fall seines Ablebens der Frau allein zukommen solle. Bei Abschluss des Notariatsaktes erfolgte keine Aufhebung der Widmung des Hauses als Ehewohnung.

Dass im Zeitpunkt der Aufhebung der Lebensgemeinschaft Bausparverträge vorhanden gewesen wären, konnte nicht festgestellt werden. Der um 190.000 S angeschaffte, auf die Frau zugelassene PKW Volvo Baujahr 1983 wurde fast ausschließlich von der Frau benützt.

Der Mann beantragte die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens dahin, dass das Haus im Alleineigentum der Frau verbleiben und sie ihm hiefür eine Ausgleichszahlung von 670.000 S samt 14 % Zinsen seit 30. 9. 1991 binnen 14 Tagen zahlen solle. Die Bausparverträge und der PKW sollten ebenfalls der Frau verbleiben. Er behauptete, insgesamt 1,336.319 S für den Hausbau zur Verfügung gestellt zu haben. Das Haus zähle zum ehelichen Gebrauchsvermögen, weil es als Ehewohnung bestimmt gewesen sei. Die im Notariatsakt getroffene Vereinbarung sei gemäß § 97 EheG ungültig. Im Übrigen habe sich der Mann in einem von der Frau herbeigeführten wesentlichen Irrtum befunden, weil er angenommen habe, dass diese Vereinbarung nur deshalb geschlossen worden sei, um die Frau und den gemeinsamen Sohn im Fall seines Todes entsprechend abzusichern.Der Mann beantragte die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens dahin, dass das Haus im Alleineigentum der Frau verbleiben und sie ihm hiefür eine Ausgleichszahlung von 670.000 S samt 14 % Zinsen seit 30. 9. 1991 binnen 14 Tagen zahlen solle. Die Bausparverträge und der PKW sollten ebenfalls der Frau verbleiben. Er behauptete, insgesamt 1,336.319 S für den Hausbau zur Verfügung gestellt zu haben. Das Haus zähle zum ehelichen Gebrauchsvermögen, weil es als Ehewohnung bestimmt gewesen sei. Die im Notariatsakt getroffene Vereinbarung sei gemäß Paragraph 97, EheG ungültig. Im Übrigen habe sich der Mann in einem von der Frau herbeigeführten wesentlichen Irrtum befunden, weil er angenommen habe, dass diese Vereinbarung nur deshalb geschlossen worden sei, um die Frau und den gemeinsamen Sohn im Fall seines Todes entsprechend abzusichern.

Die Frau beantragte die Abweisung des Aufteilungsantrages und verwies auf den Notariatsakt. Der Rohbau, der im Zeitpunkt der Trennung noch nicht einmal mit Fenstern versehen gewesen sei, sei nie bewohnt worden. Er stelle nicht die Ehewohnung dar. Eine Irreführung des Mannes werde bestritten. Bausparverträge seien nicht vorhanden. Der Mann habe die Frau über seine finanziellen Verhältnissen stets im Unklaren gelassen und wesentlich geringere finanzielle Beiträge zum Hausbau geleistet, als von ihm behauptet werde. Der PKW Volvo sei von der Frau in die Ehe eingebracht worden.

Das Erstgericht traf folgende Anordnungen:

1. Die Liegenschaft in Trausdorf verbleibt im Alleineigentum der Antragsgegnerin.

2. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller einen Ausgleichsbetrag von 600.000 S binnen 6 Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses zu zahlen; das Mehrbegehren von 70.000 S und das Zinsenbegehren werden abgewiesen.

3. Der PKW Volvo verbleibt im Eigentum der Antragsgegnerin.

4. Festgestellt wird, dass laufende Bausparverträge der Parteien nicht vorhanden sind.

5. Die Kosten des Verfahrens werden gegenseitig aufgehoben.

Das Erstgericht begründete seine Entscheidung damit, dass bei einer mangels Gebrauchsfertigkeit noch nicht dem Gebrauch beider Ehegatten dienenden Wohnung die Zweckwidmung in den Vordergrund trete. Da die Liegenschaft nach der Absicht beider Parteien als Ehewohnung dienen sollte, stelle sie eheliches Gebrauchsvermögen dar. Auf den Anspruch auf Aufteilung desselben könne gemäß § 97 EheG nicht wirksam verzichtet werden, sodass der Anspruchsverzicht des Mannes ungültig sei. Bei Abzug der im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft noch vorhandenen Schulden von insgesamt 792.202,30 S vom Liegenschaftswert von 1,7 Mio S ergebe sich ein aufzuteilender Betrag von 907.797 S. Da der Antragsteller allein durch die Kredite belastet sei, sei ein Ausgleichsbetrag von 600.000 S angemessen. Die aus dem Titel des Schadenersatzes begehrten Zinsen stünden nicht zu. Der PKW unterliege nicht dem Aufteilungsverfahren und habe der Frau zu verbleiben.Das Erstgericht begründete seine Entscheidung damit, dass bei einer mangels Gebrauchsfertigkeit noch nicht dem Gebrauch beider Ehegatten dienenden Wohnung die Zweckwidmung in den Vordergrund trete. Da die Liegenschaft nach der Absicht beider Parteien als Ehewohnung dienen sollte, stelle sie eheliches Gebrauchsvermögen dar. Auf den Anspruch auf Aufteilung desselben könne gemäß Paragraph 97, EheG nicht wirksam verzichtet werden, sodass der Anspruchsverzicht des Mannes ungültig sei. Bei Abzug der im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft noch vorhandenen Schulden von insgesamt 792.202,30 S vom Liegenschaftswert von 1,7 Mio S ergebe sich ein aufzuteilender Betrag von 907.797 S. Da der Antragsteller allein durch die Kredite belastet sei, sei ein Ausgleichsbetrag von 600.000 S angemessen. Die aus dem Titel des Schadenersatzes begehrten Zinsen stünden nicht zu. Der PKW unterliege nicht dem Aufteilungsverfahren und habe der Frau zu verbleiben.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es billigte die Ansicht des Erstgerichtes, dass einer Wohnung nicht schon deshalb die rechtliche Eigenschaft als Ehewohnung mangle, weil sie tatsächlich noch nicht von den Ehegatten gemeinsam benützt werde. Es sei jenen Entscheidungen beizupflichten, nach denen die Widmung der Räumlichkeiten durch den über ihre Nutzung verfügungsberechtigten Ehepartner zum Zweck des den Eheleuten gemäß § 90 ABGB grundsätzlich obliegenden gemeinsamen Wohnens ausschlaggebend sei. Dass das als Ehewohnung vorgesehene Haus noch nicht fertiggestellt sei, stehe der Qualifikation als Ehewohnung im Sinn des § 81 EheG nicht entgegen. Auch nach den Gesetzesmaterialien (916 BlgNR 14. GP 13) gehöre eine Sache zum Gebrauchsvermögen, wenn sie erst gebrauchsfertig gemacht werden müsse, wobei ein in Bau befindliches Haus ausdrücklich erwähnt werde. Das Erfordernis der Benützung der Wohnung durch die Ehegatten sei eine zwar hinreichende, keineswegs aber generell notwendige Bedingung. Die Sonderstellung der Ehewohnung im Aufteilungsverfahren solle dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich bei der Zuordnung der Wohnung im Regelfall um eine Existenzfrage für beide Parteien handle und die Ehewohnung den Großteil des geschaffenen Vermögens darstelle. Die die Eigenschaft der Ehewohnung bei einem noch nicht fertig gestellten Haus verneinende Entscheidung SZ 52/129 trage diesen Besonderheiten nicht ausreichend Rechnung. Der Wortlaut des Gesetzes sei keineswegs eindeutig. Die Verwendung des Zeitwortes "benützen" in den §§ 87 und 88 EheG sei kein entscheidendes Kriterium. § 88 Abs 2 zweiter Fall EheG stelle ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die tatsächliche Benützung für das Vorliegen der Ehewohnung gerade nicht entscheidend sei. Diese Bestimmung unterscheide zwei rechtlich offenbar als gleichwertig anzusehende Fälle, nämlich den, dass die Ehewohnung auf Grund eines Dienstverhältnisses tatsächlich benützt werde und jenen, dass ein Rechtsverhältnis, das zur Benützung einer Wohnung berechtige, im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet werde. Im letzteren Fall sei daher ausschließlich die Begründung des entsprechenden Rechtsverhältnisses, nicht aber die tatsächliche Nutzung entscheidend. Sei aber nach dem Gesetzeswortlaut ein die Benützung der Wohnung eröffnendes Dienstverhältnis ohne Rücksicht auf die tatsächliche Nutzung für das Vorliegen einer Ehewohnung ausreichend, so spreche nichts dagegen, den bei fertig gestellten Wohnungen entwickelten Gedanken der Widmung auf den hier vorliegenden Fall eines noch nicht fertig gestellten Objektes zu übertragen.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es billigte die Ansicht des Erstgerichtes, dass einer Wohnung nicht schon deshalb die rechtliche Eigenschaft als Ehewohnung mangle, weil sie tatsächlich noch nicht von den Ehegatten gemeinsam benützt werde. Es sei jenen Entscheidungen beizupflichten, nach denen die Widmung der Räumlichkeiten durch den über ihre Nutzung verfügungsberechtigten Ehepartner zum Zweck des den Eheleuten gemäß Paragraph 90, ABGB grundsätzlich obliegenden gemeinsamen Wohnens ausschlaggebend sei. Dass das als Ehewohnung vorgesehene Haus noch nicht fertiggestellt sei, stehe der Qualifikation als Ehewohnung im Sinn des Paragraph 81, EheG nicht entgegen. Auch nach den Gesetzesmaterialien (916 BlgNR 14. Gesetzgebungsperiode 13) gehöre eine Sache zum Gebrauchsvermögen, wenn sie erst gebrauchsfertig gemacht werden müsse, wobei ein in Bau befindliches Haus ausdrücklich erwähnt werde. Das Erfordernis der Benützung der Wohnung durch die Ehegatten sei eine zwar hinreichende, keineswegs aber generell notwendige Bedingung. Die Sonderstellung der Ehewohnung im Aufteilungsverfahren solle dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich bei der Zuordnung der Wohnung im Regelfall um eine Existenzfrage für beide Parteien handle und die Ehewohnung den Großteil des geschaffenen Vermögens darstelle. Die die Eigenschaft der Ehewohnung bei einem noch nicht fertig gestellten Haus verneinende Entscheidung SZ 52/129 trage diesen Besonderheiten nicht ausreichend Rechnung. Der Wortlaut des Gesetzes sei keineswegs eindeutig. Die Verwendung des Zeitwortes "benützen" in den Paragraphen 87 und 88 EheG sei kein entscheidendes Kriterium. Paragraph 88, Absatz 2, zweiter Fall EheG stelle ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die tatsächliche Benützung für das Vorliegen der Ehewohnung gerade nicht entscheidend sei. Diese Bestimmung unterscheide zwei rechtlich offenbar als gleichwertig anzusehende Fälle, nämlich den, dass die Ehewohnung auf Grund eines Dienstverhältnisses tatsächlich benützt werde und jenen, dass ein Rechtsverhältnis, das zur Benützung einer Wohnung berechtige, im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet werde. Im letzteren Fall sei daher ausschließlich die Begründung des entsprechenden Rechtsverhältnisses, nicht aber die tatsächliche Nutzung entscheidend. Sei aber nach dem Gesetzeswortlaut ein die Benützung der Wohnung eröffnendes Dienstverhältnis ohne Rücksicht auf die tatsächliche Nutzung für das Vorliegen einer Ehewohnung ausreichend, so spreche nichts dagegen, den bei fertig gestellten Wohnungen entwickelten Gedanken der Widmung auf den hier vorliegenden Fall eines noch nicht fertig gestellten Objektes zu übertragen.

Damit sei aber der zwischen den Parteien geschlossene Notariatsakt wegen Verstoßes gegen § 97 EheG unwirksam. Bei der Liegenschaft handle es sich daher um ein der Aufteilung unterliegendes Gemeinschaftsvermögen. Vom festgestellten Wert sei aber der Bodenwert abzuziehen, weil das Grundstück der Frau geschenkt worden sei. Hingegen führe der Abzug der Schulden zu einem nicht sachgerechten Ergebnis. Ausgehend von der Hälfte des Wertes der Liegenschaft abzüglich des Bodenwertes von 497.000 S bis 647.000 S sei aber die vom Erstgericht festgesetzte Ausgleichszahlung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Aufwendungen und der den Antragsteller allein treffenden Rückzahlungspflichten jedenfalls sachgerecht.Damit sei aber der zwischen den Parteien geschlossene Notariatsakt wegen Verstoßes gegen Paragraph 97, EheG unwirksam. Bei der Liegenschaft handle es sich daher um ein der Aufteilung unterliegendes Gemeinschaftsvermögen. Vom festgestellten Wert sei aber der Bodenwert abzuziehen, weil das Grundstück der Frau geschenkt worden sei. Hingegen führe der Abzug der Schulden zu einem nicht sachgerechten Ergebnis. Ausgehend von der Hälfte des Wertes der Liegenschaft abzüglich des Bodenwertes von 497.000 S bis 647.000 S sei aber die vom Erstgericht festgesetzte Ausgleichszahlung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Aufwendungen und der den Antragsteller allein treffenden Rückzahlungspflichten jedenfalls sachgerecht.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage der Berücksichtigung eines noch nicht fertig gestellten Hauses als Ehewohnung im Aufteilungsverfahren divergierende Entscheidungen vorliegen. Das Rekursgericht sei zudem von einer diesbezüglichen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ausdrücklich abgewichen. Es liege auch noch keine den besonderen Umständen des vorliegenden Falles Rechnung tragende Entscheidung zur Frage vor, wie Verbindlichkeiten gemäß § 81 EheG in Anschlag zu bringen seien.Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage der Berücksichtigung eines noch nicht fertig gestellten Hauses als Ehewohnung im Aufteilungsverfahren divergierende Entscheidungen vorliegen. Das Rekursgericht sei zudem von einer diesbezüglichen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ausdrücklich abgewichen. Es liege auch noch keine den besonderen Umständen des vorliegenden Falles Rechnung tragende Entscheidung zur Frage vor, wie Verbindlichkeiten gemäß Paragraph 81, EheG in Anschlag zu bringen seien.

Der ordentliche Revisionsrekurs der Frau ist zulässig und berechtigt.

Auf den Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens nach den §§ 81 bis 96 EheG kann im Voraus rechtswirksam nicht verzichtet werden. Verträge, die die Aufteilung ehelicher Ersparnisse im Voraus regeln, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Form eines Notariatsaktes (§ 97 Abs 1 EheG). Ehegatten können also schon vor dem Zeitpunkt, in dem der eherechtliche Aufteilungsanspruch entsteht, vereinbaren, wie im Fall der Auflösung ihrer Ehe durch gerichtliche Entscheidung das derzeit vorhandene, als eheliche Ersparnisse zu wertende Vermögen unter ihnen aufzuteilen sein werde. Wird dabei die besondere Formvorschrift eingehalten und fehlt es auch an inneren Mängeln, dann kommt einer solchen rechtsgeschäftlichen Regelung unmittelbare Wirksamkeit zu. Die Vertragsregelung schließt dann, soweit sie reicht, eine Aufteilung nach den § 81 ff EheG aus (6 Ob 688/79 = SZ 52/129).Auf den Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens nach den Paragraphen 81 bis 96 EheG kann im Voraus rechtswirksam nicht verzichtet werden. Verträge, die die Aufteilung ehelicher Ersparnisse im Voraus regeln, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Form eines Notariatsaktes (Paragraph 97, Absatz eins, EheG). Ehegatten können also schon vor dem Zeitpunkt, in dem der eherechtliche Aufteilungsanspruch entsteht, vereinbaren, wie im Fall der Auflösung ihrer Ehe durch gerichtliche Entscheidung das derzeit vorhandene, als eheliche Ersparnisse zu wertende Vermögen unter ihnen aufzuteilen sein werde. Wird dabei die besondere Formvorschrift eingehalten und fehlt es auch an inneren Mängeln, dann kommt einer solchen rechtsgeschäftlichen Regelung unmittelbare Wirksamkeit zu. Die Vertragsregelung schließt dann, soweit sie reicht, eine Aufteilung nach den Paragraph 81, ff EheG aus (6 Ob 688/79 = SZ 52/129).

Da im vorliegenden Fall keine Willensmängel, insbesondere auch nicht der behauptete Irrtum des Mannes, hervorgekommen sind, haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt, dass hier primär die Frage entscheidend ist, ob die Liegenschaft mit dem Rohbau zum ehelichen Gebrauchsvermögen (§ 81 Abs 2 EheG) oder zu den ehelichen Ersparnissen (§ 81 Abs 3 EheG) zählt. Nur im ersten Fall wäre der in Form eines Notariatsakts erklärte Verzicht des Mannes auf Geltendmachung eines Aufteilungsanspruches hinsichtlich der Liegenschaft und des Hauses rechtsunwirksam.Da im vorliegenden Fall keine Willensmängel, insbesondere auch nicht der behauptete Irrtum des Mannes, hervorgekommen sind, haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt, dass hier primär die Frage entscheidend ist, ob die Liegenschaft mit dem Rohbau zum ehelichen Gebrauchsvermögen (Paragraph 81, Absatz 2, EheG) oder zu den ehelichen Ersparnissen (Paragraph 81, Absatz 3, EheG) zählt. Nur im ersten Fall wäre der in Form eines Notariatsakts erklärte Verzicht des Mannes auf Geltendmachung eines Aufteilungsanspruches hinsichtlich der Liegenschaft und des Hauses rechtsunwirksam.

Als eheliches Gebrauchsvermögen sind nach der gesetzlichen Definition des § 81 Abs 2 EheG die beweglichen oder unbeweglichen Sachen zu verstehen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben. Kraft ausdrücklicher Anführung zählt dazu auch die Ehewohnung. Eine gesetzliche Definition dieses Begriffes fehlt. Eine solche war auch in der durch die gesetzliche Neuregelung aufgehobenen 6. DVEheG nicht enthalten.Als eheliches Gebrauchsvermögen sind nach der gesetzlichen Definition des Paragraph 81, Absatz 2, EheG die beweglichen oder unbeweglichen Sachen zu verstehen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben. Kraft ausdrücklicher Anführung zählt dazu auch die Ehewohnung. Eine gesetzliche Definition dieses Begriffes fehlt. Eine solche war auch in der durch die gesetzliche Neuregelung aufgehobenen 6. DVEheG nicht enthalten.

Nach den Gesetzesmaterialien (916 BlgNR 14 GP 13) ist der Begriff der Ehewohnung im Sinn der bisherigen Rechtsprechung zur 6. DVEheG zu verstehen. Danach wurde eine Wohnung erst dann als Ehewohnung im Sinn des § 1 der 6. DVEheG angesehen, wenn darin die Ehegemeinschaft aufgenommen wurde. Auf eine Wohnung, die zwar möglicherweise als Ehewohnung gedacht war, aber von den Eheleuten tatsächlich - gleichgültig aus welchem Grund - nicht als Ehewohnung verwendet wurde, konnten nach der ständigen Rechtsprechung die Bestimmungen derNach den Gesetzesmaterialien (916 BlgNR 14 Gesetzgebungsperiode 13) ist der Begriff der Ehewohnung im Sinn der bisherigen Rechtsprechung zur 6. DVEheG zu verstehen. Danach wurde eine Wohnung erst dann als Ehewohnung im Sinn des Paragraph eins, der 6. DVEheG angesehen, wenn darin die Ehegemeinschaft aufgenommen wurde. Auf eine Wohnung, die zwar möglicherweise als Ehewohnung gedacht war, aber von den Eheleuten tatsächlich - gleichgültig aus welchem Grund - nicht als Ehewohnung verwendet wurde, konnten nach der ständigen Rechtsprechung die Bestimmungen der

6. DVEheG keine Anwendung finden (6 Ob 676/77 = EFSlg 29.711 mwN). Ungeachtet der Verweisung auf diese Rechtsprechung, die unmissverständlich auf die tatsächliche Verwendung abstellt und letztlich auch im Widerspruch dazu wird im zitierten Justizausschussbericht einige Zeilen davor zum Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens ausgeführt, es sei zwar wesentlich, dass die Sache während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient habe, diese Voraussetzung "scheine" dem Justizausschuss aber auch dann "gegeben", wenn die Sache erst gebrauchsfertig gemacht werden müsse, "wie ein im Bau befindliches Haus oder eine erst fertigzustellende Einrichtung".

Der Oberste Gerichtshof hat sich mit der Frage, ob ein noch nicht bezugsfertiges Haus, das von den Eheleuten zwar als Ehewohnung vorgesehen, aber als solche noch nicht in Benützung genommen wurde, als "Ehewohnung" gelte, schon wiederholt auseinandergesetzt und die Ansicht vertreten, dass ein Rohbau nicht als Ehewohnung zu werten ist, allerdings als Bestandteil ehelicher Ersparnisse der eherechtlichen Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG unterliegen kann. In der grundlegenden Entscheidung 6 Ob 688/79 (= SZ 52/129) hat der Oberste Gerichtshof bereits aufgezeigt, dass die allenfalls vorhandene Absicht des Justizausschusses, in den Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens auch die erst fertig zu stellenden Sachen einzubeziehen, im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Nach § 81 EheG unterliegt der Begriff der Ehewohnung dem neu eingeführten Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens, worunter nach der Legaldefinition die beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen zu verstehen sind, die aber nur dann zum ehelichen Gebrauchsvermögen zählen, wenn sie während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch der Eheleute gedient haben. Ein noch nicht bezugsfertiger Rohbau erfüllt diese Voraussetzung nicht.Der Oberste Gerichtshof hat sich mit der Frage, ob ein noch nicht bezugsfertiges Haus, das von den Eheleuten zwar als Ehewohnung vorgesehen, aber als solche noch nicht in Benützung genommen wurde, als "Ehewohnung" gelte, schon wiederholt auseinandergesetzt und die Ansicht vertreten, dass ein Rohbau nicht als Ehewohnung zu werten ist, allerdings als Bestandteil ehelicher Ersparnisse der eherechtlichen Aufteilung nach den Paragraphen 81, ff EheG unterliegen kann. In der grundlegenden Entscheidung 6 Ob 688/79 (= SZ 52/129) hat der Oberste Gerichtshof bereits aufgezeigt, dass die allenfalls vorhandene Absicht des Justizausschusses, in den Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens auch die erst fertig zu stellenden Sachen einzubeziehen, im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat. Nach Paragraph 81, EheG unterliegt der Begriff der Ehewohnung dem neu eingeführten Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens, worunter nach der Legaldefinition die beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen zu verstehen sind, die aber nur dann zum ehelichen Gebrauchsvermögen zählen, wenn sie während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch der Eheleute gedient haben. Ein noch nicht bezugsfertiger Rohbau erfüllt diese Voraussetzung nicht.

Diese Ansicht hat der Oberste Gerichtshof in der Folge in mehreren

Entscheidungen (6 Ob 730/80 = EFSlg 36.451; 5 Ob 548/81; 1 Ob 767/83;

1 Ob 692/84 und 6 Ob 658/84 = EFSlg 48.907) wiederholt. Sie wird auch

von der Lehre geteilt (Koziol/Welser10, II, 236; Bernat in Schwimann, ABGB2 I Rz 14 zu § 81 EheG; Pichler in Rummel, ABGB2 II Rz 3 zu § 81 EheG, Rz 4 zu § 82 EheG; Hopf/Kathrein, Eherecht Rz 4 zu § 81 EheG; Ent/Köhler, Ehe- und Ehescheidungsrecht2, 109).von der Lehre geteilt (Koziol/Welser10, römisch zwei, 236; Bernat in Schwimann, ABGB2 römisch eins Rz 14 zu Paragraph 81, EheG; Pichler in Rummel, ABGB2 römisch zwei Rz 3 zu Paragraph 81, EheG, Rz 4 zu Paragraph 82, EheG; Hopf/Kathrein, Eherecht Rz 4 zu Paragraph 81, EheG; Ent/Köhler, Ehe- und Ehescheidungsrecht2, 109).

Ob - wie in der Entscheidung SZ 52/129 zusätzlich ausgeführt wird - die Verwendung der Gegenwart des Zeitwortes "benützen" in den §§ 87 und 88 EheG die Auslegung rechtfertigt, dass die darin vorgesehenen Anordnungen eine im für die Aufteilung maßgebenden Zeitpunkt noch aufrechte Benützung voraussetzen, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil die Streitteile den Rohbau überhaupt noch nicht zu Wohnzwecken benutzten und auch gar nicht benützen konnten, weil er nicht annähernd bezugsfertig war (Fehlen der Fenster und jeglicher Innenausstattung).Ob - wie in der Entscheidung SZ 52/129 zusätzlich ausgeführt wird - die Verwendung der Gegenwart des Zeitwortes "benützen" in den Paragraphen 87 und 88 EheG die Auslegung rechtfertigt, dass die darin vorgesehenen Anordnungen eine im für die Aufteilung maßgebenden Zeitpunkt noch aufrechte Benützung voraussetzen, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil die Streitteile den Rohbau überhaupt noch nicht zu Wohnzwecken benutzten und auch gar nicht benützen konnten, weil er nicht annähernd bezugsfertig war (Fehlen der Fenster und jeglicher Innenausstattung).

Das Oberlandesgericht Linz vertrat entgegen der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in seiner in EF 36.452 veröffentlichten Entscheidung die Ansicht, man müsse bei einem noch nicht gebrauchsfertigen Haus die Zweckwidmung nach der übereinstimmenden Ansicht der Ehepartner gegenüber dem tatsächlichen gemeinsamen Gebrauch in den Vordergrund stellen. Die Entscheidung beruft sich hiezu auf Belegstellen (Köhler, Ehescheidungsrecht1, 52; Hopf, Das neue Eherecht 100), die ihrerseits ausschließlich den bereits zitierten Justizausschussbericht wiedergeben, dem der Oberste Gerichtshof aber bereits - wie der erkennende Senat meint - zutreffend entgegengehalten hat, dass eine solche Ansicht mit dem Wortlaut des § 81 EheG nicht in Einklang zu bringen ist.Das Oberlandesgericht Linz vertrat entgegen der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in seiner in EF 36.452 veröffentlichten Entscheidung die Ansicht, man müsse bei einem noch nicht gebrauchsfertigen Haus die Zweckwidmung nach der übereinstimmenden Ansicht der Ehepartner gegenüber dem tatsächlichen gemeinsamen Gebrauch in den Vordergrund stellen. Die Entscheidung beruft sich hiezu auf Belegstellen (Köhler, Ehescheidungsrecht1, 52; Hopf, Das neue Eherecht 100), die ihrerseits ausschließlich den bereits zitierten Justizausschussbericht wiedergeben, dem der Oberste Gerichtshof aber bereits - wie der erkennende Senat meint - zutreffend entgegengehalten hat, dass eine solche Ansicht mit dem Wortlaut des Paragraph 81, EheG nicht in Einklang zu bringen ist.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar in einigen Entscheidungen ausgesprochen, dass auch eine Wohnung, die von den Ehegatten nicht gemeinsam bewohnt wurde, als eheliches Gebrauchsvermögen der Aufteilung unterliegt, wenn sie nur seinerzeit als Ehewohnung bestimmt war (SZ 53/48; SZ 54/126). Diesen Entscheidungen lag aber jeweils ein anderer Sachverhalt als der vorliegende zugrunde. Es ging dort nicht um einen während der Ehe errichteten, noch nicht benützbaren Rohbau, sondern um Wohnungen, die nicht nur als solche benützbar, sondern zumindest von einem der Ehepartner tatsächlich auch benützt worden waren.

Die von dieser speziellen Sachverhaltskonstellation ausgehenden rechtlichen Ausführungen können nach Ansicht des erkennenden Senates nicht dahin verallgemeinert werden, dass ein im Zeitpunkt der Trennung der Eheleute überhaupt noch unbewohnbares Objekt als "Ehewohnung" zu qualifizieren sei.

Aus § 88 Abs 1 EheG lässt sich im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichtes kein Argument für die Auffassung gewinnen, dass ein solcher Rohbau dem Begriff der Ehewohnung im Sinn des § 81 EheG unterliege. Aus § 88 Abs 1 EheG geht nämlich nicht hervor, dass es für die Einbeziehung einer Dienstwohnung in das nacheheliche Aufteilungsverfahren bereits genügt, dass das Rechtsverhältnis an der Wohnung im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet wurde. Vielmehr setzt die Berücksichtigung der Dienstwohnung im Verfahren nach den §§ 81 ff EheG gerade deren Qualifikation als Ehewohnung voraus. Es wird in dieser Bestimmung nicht der Begriff der Ehewohnung definiert, sondern jener der zugleich als Ehewohnung in Verwendung stehenden Dienstwohnung im weiteren Sinn (vgl zum Begriff Pichler in Rummel2 II Rz 4 ff zu §§ 87, 88 EheG). Mangels Benützung einer Dienstwohnung durch die Streitteile kann die Dienstwohnung nie die Ehewohnung im Sinn des § 81 EheG sein (1 Ob 519/93).Aus Paragraph 88, Absatz eins, EheG lässt sich im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichtes kein Argument für die Auffassung gewinnen, dass ein solcher Rohbau dem Begriff der Ehewohnung im Sinn des Paragraph 81, EheG unterliege. Aus Paragraph 88, Absatz eins, EheG geht nämlich nicht hervor, dass es für die Einbeziehung einer Dienstwohnung in das nacheheliche Aufteilungsverfahren bereits genügt, dass das Rechtsverhältnis an der Wohnung im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet wurde. Vielmehr setzt die Berücksichtigung der Dienstwohnung im Verfahren nach den Paragraphen 81, ff EheG gerade deren Qualifikation als Ehewohnung voraus. Es wird in dieser Bestimmung nicht der Begriff der Ehewohnung definiert, sondern jener der zugleich als Ehewohnung in Verwendung stehenden Dienstwohnung im weiteren Sinn vergleiche zum Begriff Pichler in Rummel2 römisch zwei Rz 4 ff zu Paragraphen 87, 88, EheG). Mangels Benützung einer Dienstwohnung durch die Streitteile kann die Dienstwohnung nie die Ehewohnung im Sinn des Paragraph 81, EheG sein (1 Ob 519/93).

§ 97 EheG steht daher der Rechtswirksamkeit des Verzichtes des Mannes auf Aufteilungsansprüche am Baugrundstück und am gemeinsam errichteten Rohbau nicht entgegen. Auf Grund dieses Verzichtes waren die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn einer Abweisung des Antrages auf Leistung einer Ausgleichszahlung abzuändern. Auf die Frage der Berücksichtigung von im Zusammenhang mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen eingegangenen Schulden im Aufteilungsverfahren ist daher nicht weiter einzugehen.Paragraph 97, EheG steht daher der Rechtswirksamkeit des Verzichtes des Mannes auf Aufteilungsansprüche am Baugrundstück und am gemeinsam errichteten Rohbau nicht entgegen. Auf Grund dieses Verzichtes waren die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn einer Abweisung des Antrages auf Leistung einer Ausgleichszahlung abzuändern. Auf die Frage der Berücksichtigung von im Zusammenhang mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen eingegangenen Schulden im Aufteilungsverfahren ist daher nicht weiter einzugehen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf §§ 234 AußStrG. Der Kostenzuspruch an die zur Gänze obsiegende Frau entspricht der Billigkeit. Ihr Kostenbegehren war insoweit zu kürzen, als die Bemessungsgrundlage in 1. Instanz richtig 670.000 S beträgt und für die Teilnahme an der Schätzung nur Kosten nach TP 7 (2) RAT und nicht nach TP 3 RAT zustehen.Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf Paragraphen 234, AußStrG. Der Kostenzuspruch an die zur Gänze obsiegende Frau entspricht der Billigkeit. Ihr Kostenbegehren war insoweit zu kürzen, als die Bemessungsgrundlage in 1. Instanz richtig 670.000 S beträgt und für die Teilnahme an der Schätzung nur Kosten nach TP 7 (2) RAT und nicht nach TP 3 RAT zustehen.