Entscheidungsgründe:
Die beklagte Partei veranlasste eine Überprüfung von Speiseeis in siebzehn Eisdielen in der Stadt Salzburg, darunter in zwei vom Kläger betriebenen Eisdielen. Die Überprüfung fand am 2. und 3. 8. 2005 statt. Die in den beiden Eisdielen des Klägers gekauften Eisproben wurden über Veranlassung der beklagten Partei von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) untersucht.
Die von AGES vorgenommene mikrobiologische Untersuchung des aus dem einen Lokal des Klägers stammenden Eises zeigte folgendes Ergebnis:
Gesamtkeimzahl: 8,5 Mio kbE/g
coliforme Keime: 50 kbE/g
Enterokokken: 250.000 kbE/g
Staphylococcus aureus: unter 1 kbE/g
Escherichia coli: unter 1 kbE/g
Salmonellen in 50 g: nicht nachweisbar.
AGES führte in ihrem Gutachten aus:
„In der eingereichten Probe ... wurden 8,5 Mio kbE aerobe Keime/g und 250.000 kbE Enterokokken/g festgestellt. Damit überschreiten die aerobe Keimzahl und die Zahl der Enterokokken die in der Speiseeisverordnung 1973 BGBl 6 in § 9 Abs 1 festgesetzten Grenzwerte von 250.000 aeroben Keimen/g bzw 1.000 Enterokokken/g. Die Probe entspricht daher nicht der oben genannten Verordnung. Hinweis: Über die mögliche Ursache der Kontamination - ist nur eine Eissorte betroffen, ein in hygienischer Hinsicht nicht entsprechender Eisportionierer oder mit dem Eis in Berührung kommende Geräte oder eine Kontamination bereits im Rahmen der Herstellung - kann keine Aussage getroffen werden."„In der eingereichten Probe ... wurden 8,5 Mio kbE aerobe Keime/g und 250.000 kbE Enterokokken/g festgestellt. Damit überschreiten die aerobe Keimzahl und die Zahl der Enterokokken die in der Speiseeisverordnung 1973 BGBl 6 in Paragraph 9, Absatz eins, festgesetzten Grenzwerte von 250.000 aeroben Keimen/g bzw 1.000 Enterokokken/g. Die Probe entspricht daher nicht der oben genannten Verordnung. Hinweis: Über die mögliche Ursache der Kontamination - ist nur eine Eissorte betroffen, ein in hygienischer Hinsicht nicht entsprechender Eisportionierer oder mit dem Eis in Berührung kommende Geräte oder eine Kontamination bereits im Rahmen der Herstellung - kann keine Aussage getroffen werden."
Die von AGES vorgenommene mikrobiologische Untersuchung des aus der zweiten Eisdiele des Klägers stammenden Eises ergab:
Gesamtkeimzahl: 10.000 kbE/g
coliforme Keime: 10 kbE/g
Enterokokken: 1.200 kbE/g
Staphylococcus aureus: unter 1 kbE/g
Escherichia coli: unter 1 kbE/g
Salmonellen in 50 g: nicht nachweisbar.
AGES führte in ihrem Gutachten aus:
„In der eingereichten Probe ... wurden 1.200 kbE Enterokokken/g festgestellt. Damit überschreitet die Zahl der Enterokokken den in der Speiseverordnung 1973 BGBl 6 in § 9 Abs 1 festgesetzten Grenzwert von 1.000 Enterokokken/g. Die Probe entspricht daher nicht der oben genannten Verordnung. Hinweis: Über die mögliche Ursache der Kontamination - ist nur eine Eissorte betroffen, ein in hygienischer Hinsicht nicht entsprechender Eisportionierer oder mit dem Eis in Berührung kommende Geräte oder eine Kontamination bereits im Rahmen der Herstellung - kann keine Aussage getroffen werden."„In der eingereichten Probe ... wurden 1.200 kbE Enterokokken/g festgestellt. Damit überschreitet die Zahl der Enterokokken den in der Speiseverordnung 1973 BGBl 6 in Paragraph 9, Absatz eins, festgesetzten Grenzwert von 1.000 Enterokokken/g. Die Probe entspricht daher nicht der oben genannten Verordnung. Hinweis: Über die mögliche Ursache der Kontamination - ist nur eine Eissorte betroffen, ein in hygienischer Hinsicht nicht entsprechender Eisportionierer oder mit dem Eis in Berührung kommende Geräte oder eine Kontamination bereits im Rahmen der Herstellung - kann keine Aussage getroffen werden."
Die beklagte Partei verfasste am 19. 8. 2005 eine Medieninformation mit der Überschrift „Abenteuer Eisdiele. Jede dritte Probe war verdorben!". In dieser Information wurde ausgeführt, dass sechs von siebzehn Proben verdorben gewesen seien und nicht hätten verkauft werden dürfen. In einer Auflistung wurden die Ergebnisse einer „Mikrobiologischen Beurteilung" hinsichtlich der einzelnen Eisdielen mit „einwandfrei" oder mit „verdorben" angeführt. Unter anderem wurden die in den beiden Lokalen des Klägers gezogenen Proben als „verdorben" bezeichnet. In der Aufstellung wurde auch darauf hingewiesen, dass eine mikrobiologische Beurteilung nach den Bestimmungen von § 9 Abs 1 Speiseeisverordnung erfolge. Am 20. 8. 2005 erschienen in vier Tageszeitungen entsprechende Berichte, wobei in einem die von der beklagten Partei stammende Auflistung der Ergebnisse der „mikrobiologischen Beurteilung" abgedruckt wurde, in der die in den beiden Lokalen des Klägers gezogenen Proben als „verdorben" bezeichnet wurden. Der ORF berichtete am 19. 8. 2005 über die von der beklagten Partei veranlasste Überprüfung von Speiseeis.Die beklagte Partei verfasste am 19. 8. 2005 eine Medieninformation mit der Überschrift „Abenteuer Eisdiele. Jede dritte Probe war verdorben!". In dieser Information wurde ausgeführt, dass sechs von siebzehn Proben verdorben gewesen seien und nicht hätten verkauft werden dürfen. In einer Auflistung wurden die Ergebnisse einer „Mikrobiologischen Beurteilung" hinsichtlich der einzelnen Eisdielen mit „einwandfrei" oder mit „verdorben" angeführt. Unter anderem wurden die in den beiden Lokalen des Klägers gezogenen Proben als „verdorben" bezeichnet. In der Aufstellung wurde auch darauf hingewiesen, dass eine mikrobiologische Beurteilung nach den Bestimmungen von Paragraph 9, Absatz eins, Speiseeisverordnung erfolge. Am 20. 8. 2005 erschienen in vier Tageszeitungen entsprechende Berichte, wobei in einem die von der beklagten Partei stammende Auflistung der Ergebnisse der „mikrobiologischen Beurteilung" abgedruckt wurde, in der die in den beiden Lokalen des Klägers gezogenen Proben als „verdorben" bezeichnet wurden. Der ORF berichtete am 19. 8. 2005 über die von der beklagten Partei veranlasste Überprüfung von Speiseeis.
Eine Gesundheitsgefährdung oder eine Verdorbenheit im Sinne der Definitionen des Lebensmittelgesetzes 1975 lagen bei den Proben aus den beiden Eisdielen des Klägers nicht vor.
Aus lebensmitteltechnischer Sicht wird eine negative qualitative Beschaffenheit eines Lebensmittels wie folgt abgestuft: Es kann eine Wertminderung des Lebensmittels vorliegen, darüber hinaus eine Verdorbenheit und schließlich als letzte Stufe eine Gesundheitsschädlichkeit. „Verdorben" ist ein schlechterer Zustand des Lebensmittels als „wertgemindert".
Die bei der Untersuchung der aus den Eisdielen des Klägers stammenden Proben festgestellte erhöhte Keimzahl ist ein formaler Verstoß gegen die damals geltende Speiseeisverordnung. Mit der Frage einer „Verdorbenheit" der Proben steht diese Überschreitung der Grenzwerte der Speiseeisverordnung in keinerlei Zusammenhang. Einem normalen Konsumenten, der Eis mit einer derart erhöhten Keimzahl isst, passiert mit höchster Wahrscheinlichkeit gar nichts. Auch bei Kindern passiert bei der in den Proben festgestellten Keimzahl bei einem Verzehr des Eises normalerweise nichts. Das Maximum, das bei einem Kind eintreten könnte, wäre Durchfall. Es kann aber nicht gesagt werden, dass die bei den Proben festgestellte Keimzahl typischerweise geeignet wäre, bei einem Kind Durchfall hervorzurufen. In einem normalen Tagesablauf kommt ein Kind mit Keimzahlen, wie sie bei den aus den Eisdielen des Klägers stammenden Proben festgestellt wurden, regelmäßig in Kontakt (etwa durch die Berührung von Türklinken). Diese den Verzehr durch ein Kind betreffenden Aussagen gelten in gleicher Weise auch für ältere und abwehrgeschwächte Menschen. Aus lebensmitteltechnischer Sicht ist kein Problem gegeben, wenn einmal am Tag Eis mit Keimen in einer Anzahl, wie sie in den Proben aus den Lokalen des Klägers gefunden wurde, verzehrt wird. Wird Eis dieser Art etwa zehnmal täglich gegessen oder dauernd konsumiert, ist hierin aus lebensmitteltechnischer Sicht ein Problem zu sehen. Nach Vorliegen der AGES-Untersuchungsergebnisse und vor Erstellung der Medieninformation vom 19. 8. 2005 führten Mitarbeiter der beklagten Partei mit AGES-Mitarbeitern Gespräche darüber, wie sprachlich - losgelöst von der Terminologie des Lebensmittelgesetzes - der Zustand der nicht entsprechenden Proben zu bezeichnen ist. Die AGES-Mitarbeiter sagten nicht, dass die Proben als „verdorben" zu bezeichnen sind.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage wie aus dem Spruch ersichtlich. Die Probenziehung sei nicht - wie von einem Mitarbeiter der beklagten Partei in einem ORF-Interview behauptet - „unter Aufsicht" von AGES erfolgt. Die in seinen beiden Geschäftslokalen gezogenen Proben seien nach Auskunft von AGES auch nicht als „verdorben" zu bezeichnen. Die beklagte Partei habe die unwahre Tatsachenbehauptung, dass die in den Eisdielen des Klägers gezogenen Speiseeisproben verdorben gewesen seien, verbreitet.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe keine unwahre Tatsachenbehauptung verbreitet.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich führte es aus, die Verwendung des Wortes „verdorben" für die Eisproben sei sowohl nach der Terminologie des Lebensmittelgesetzes als auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unzutreffend und unwahr. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch stehe „verdorben" für „nicht mehr gut, alt, faul, faulig, gärig, ranzig, schimmelig, schlecht, ungenießbar, verfault, verrottet, verwest, minderwertig, übelschmeckend". „Verdorben" beschreibe demnach einen derart schlechten Zustand eines Lebensmittels, wie er für die aus den Eisdielen des Klägers stammenden Proben nicht gegeben gewesen sei, zumal lediglich eine Überschreitung der Grenzwerte der Speiseeisverordnung aufgezeigt worden sei. Diese Verordnung kenne den Begriff „verdorben" nicht. Der beklagten Partei habe nicht nur bewusst sein müssen, dass die Verwendung des Begriffs „verdorben" für die Eisproben nach rechtlichen Gesichtspunkten (Lebensmittelgesetz, Speiseeisverordnung) unzutreffend und damit unwahr sei, sondern auch, dass die Verwendung dieses Begriffs nach dem allgemeinen Sprachgebrauch deutlich überzogen und damit unwahr sei.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es hielt die Beweisrüge der beklagten Partei für nicht berechtigt und stellte ergänzend den Wortlaut der Presseaussendung der beklagten Partei vom 19. 8. 2005 fest. In der rechtlichen Beurteilung führte es aus, das in der Medienaussendung verwendete Partizip „ist verdorben" bedeute im gegebenen Zusammenhang: „Durch längeres Aufbewahren über die Dauer der Haltbarkeit hinaus schlecht, ungenießbar werden (ist)". Von dieser Bedeutung ausgehend sei die in der Medieninformation der beklagten Partei auch unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, in dem das Wort „verdorben" verwendet worden sei, unwahr. Die Medieninformation enthalte zwar mangels Bezugnahme auf das Lebensmittelgesetz keinen Vorwurf der Verdorbenheit im Sinn der Begriffsbestimmung in diesem Gesetz. Unrichtig sei jedoch die Bezeichnung der Speiseeisproben als „verdorben" unter Bezugnahme auf die Speiseeisverordnung 1973, insbesondere in der der Medieninformation angeschlossenen Tabelle auf § 9 Abs 1 dieser Verordnung. In dieser Verordnung würden nämlich die in der dritten Spalte der Tabelle gebrauchten Begriffe „einwandfrei" und „verdorben" nicht verwendet und insbesondere nicht konkret auf Speiseeis Bezug genommen, das seine Qualität durch eine über die Haltbarkeitsdauer hinausgehende Aufbewahrung verloren hätte. Der Eindruck von aus der Speiseeisverordnung 1973 stammenden Begriffen werde aber erweckt, wenn in der dritten Spalte der Tabelle, in der getestetes Speiseeis als „einwandfrei" bzw „verdorben" bezeichnet werde, und in der Überschrift („Mikrobiologische Beurteilung") auf eine Fußnote verwiesen werde, aus der hervorgehe, dass die Beurteilung nach den Bestimmungen von § 9 Abs 1 Speiseeisverordnung erfolgt sein solle. Die Medieninformation sei aber auch deshalb unwahr, weil Gegenstand der Kritik nicht das Anbieten von über die Haltbarkeitsdauer hinaus aufbewahrtem und deshalb ungenießbarem Speiseeis gewesen sei, sondern vielmehr das Anbieten von Speiseeis mit erhöhter Keimbelastung. Die Auffassung der beklagten Partei, umgangssprachlich werde jedes Lebensmittel als „verdorben" bezeichnet, das nicht verkauft werden dürfe, sei unzutreffend. Auch in der Umgangssprache werde dem Wort „verdorben", falls auf ein Lebensmittel Bezug genommen werde, die Bedeutung beigemessen, dass das Lebensmittel sich nicht mehr zum Genuss eigne, weil dessen Haltbarkeitsdauer abgelaufen sei. Lebensmittel, die nicht wegen Ungenießbarkeit infolge Ablaufs der Haltbarkeitsdauer, sondern aus anderen Gründen nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen, würden auch umgangssprachlich nicht als „verdorben" bezeichnet. In der Medieninformation sei zwar dargelegt worden, dass die Überprüfung Hygienemängel ergeben habe. In der mit der Überschrift „Abenteuer Eisdiele: Jede dritte Probe war verdorben!" versehenen Medieninformation sei aber nicht ausreichend deutlich gemacht worden, dass die nicht § 9 Abs 1 Speiseeisverordnung entsprechende Keimbelastung und nicht etwa (auch) das Anbieten von über die Haltbarkeitsdauer hinaus aufbewahrtem und deshalb ungenießbarem Speiseeis der Grund der Beanstandung gewesen sei. Diese im Text der Medieninformation jedenfalls verbliebene Unklarheit habe die beklagte Partei nach der Unklarheitenregel gegen sich gelten zu lassen.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es hielt die Beweisrüge der beklagten Partei für nicht berechtigt und stellte ergänzend den Wortlaut der Presseaussendung der beklagten Partei vom 19. 8. 2005 fest. In der rechtlichen Beurteilung führte es aus, das in der Medienaussendung verwendete Partizip „ist verdorben" bedeute im gegebenen Zusammenhang: „Durch längeres Aufbewahren über die Dauer der Haltbarkeit hinaus schlecht, ungenießbar werden (ist)". Von dieser Bedeutung ausgehend sei die in der Medieninformation der beklagten Partei auch unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, in dem das Wort „verdorben" verwendet worden sei, unwahr. Die Medieninformation enthalte zwar mangels Bezugnahme auf das Lebensmittelgesetz keinen Vorwurf der Verdorbenheit im Sinn der Begriffsbestimmung in diesem Gesetz. Unrichtig sei jedoch die Bezeichnung der Speiseeisproben als „verdorben" unter Bezugnahme auf die Speiseeisverordnung 1973, insbesondere in der der Medieninformation angeschlossenen Tabelle auf Paragraph 9, Absatz eins, dieser Verordnung. In dieser Verordnung würden nämlich die in der dritten Spalte der Tabelle gebrauchten Begriffe „einwandfrei" und „verdorben" nicht verwendet und insbesondere nicht konkret auf Speiseeis Bezug genommen, das seine Qualität durch eine über die Haltbarkeitsdauer hinausgehende Aufbewahrung verloren hätte. Der Eindruck von aus der Speiseeisverordnung 1973 stammenden Begriffen werde aber erweckt, wenn in der dritten Spalte der Tabelle, in der getestetes Speiseeis als „einwandfrei" bzw „verdorben" bezeichnet werde, und in der Überschrift („Mikrobiologische Beurteilung") auf eine Fußnote verwiesen werde, aus der hervorgehe, dass die Beurteilung nach den Bestimmungen von Paragraph 9, Absatz eins, Speiseeisverordnung erfolgt sein solle. Die Medieninformation sei aber auch deshalb unwahr, weil Gegenstand der Kritik nicht das Anbieten von über die Haltbarkeitsdauer hinaus aufbewahrtem und deshalb ungenießbarem Speiseeis gewesen sei, sondern vielmehr das Anbieten von Speiseeis mit erhöhter Keimbelastung. Die Auffassung der beklagten Partei, umgangssprachlich werde jedes Lebensmittel als „verdorben" bezeichnet, das nicht verkauft werden dürfe, sei unzutreffend. Auch in der Umgangssprache werde dem Wort „verdorben", falls auf ein Lebensmittel Bezug genommen werde, die Bedeutung beigemessen, dass das Lebensmittel sich nicht mehr zum Genuss eigne, weil dessen Haltbarkeitsdauer abgelaufen sei. Lebensmittel, die nicht wegen Ungenießbarkeit infolge Ablaufs der Haltbarkeitsdauer, sondern aus anderen Gründen nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen, würden auch umgangssprachlich nicht als „verdorben" bezeichnet. In der Medieninformation sei zwar dargelegt worden, dass die Überprüfung Hygienemängel ergeben habe. In der mit der Überschrift „Abenteuer Eisdiele: Jede dritte Probe war verdorben!" versehenen Medieninformation sei aber nicht ausreichend deutlich gemacht worden, dass die nicht Paragraph 9, Absatz eins, Speiseeisverordnung entsprechende Keimbelastung und nicht etwa (auch) das Anbieten von über die Haltbarkeitsdauer hinaus aufbewahrtem und deshalb ungenießbarem Speiseeis der Grund der Beanstandung gewesen sei. Diese im Text der Medieninformation jedenfalls verbliebene Unklarheit habe die beklagte Partei nach der Unklarheitenregel gegen sich gelten zu lassen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.