Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schobel, Dr. Riedler, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elisabeth K*****, vertreten durch Dr. Michael Stern, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Jörgen K*****, vertreten durch Dr. Edwin Morent, Rechtsanwalt in Wien, wegen 450.000 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 7. November 1983, GZ 44 R 1040/83-50, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Favoriten vom 2. März 1983, GZ 2 C 31/82-39, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 7.669,73 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 609,98 S USt und 960 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Bezahlung des Betrags von 450.000 S sA und führte zur Begründung aus: Die Streitteile seien verheiratet. Die Klägerin habe eine zu 14 Cg 409/79 des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien eingebrachte Scheidungsklage zurückgezogen. Nunmehr sei ein neues Scheidungsverfahren zu 14 Cg 108/80 anhängig. Im Zuge der Versöhnung hätten die Streitteile vereinbart, dass der Beklagte der Klägerin die Hälfte ihres Erbteils von 600.000 S, also 300.000 S jederzeit ausbezahle; überdies habe sich der Beklagte für den Fall, als sie eine eigene Wohnung beziehen sollte, verpflichtet, ihr einen Betrag von 150.000 S zurückzuzahlen. Allfällige spätere Vereinbarungen seien unter erpresserischem Druck zustandegekommen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, bestritt insbesondere eine Vereinbarung zwischen ihm und der Klägerin über die Bezahlung von 450.000 S und wendete weiters ein: Die Parteien hätten sich laut einer Niederschrift vom 22. 1. 1980 geeinigt, dass die Klägerin vom Beklagten einen Betrag von 50.000 S und weitere 10.000 S nach der Scheidung als Abfertigung erhalten solle. Damit sollen alle vermögensrechtlichen Ansprüche zwischen den Parteien bereinigt sein. Nachdem der Beklagte in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 8. 7. 1982 vorgetragen hatte, der Erbteil der Klägerin nach deren verstorbenen Vater in Höhe von 600.000 S sei mit ihrem Einverständnis in die Eröffnung bzw Gründung eines Antiquitätengeschäfts investiert worden, gab er in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 16. 9. 1982 informativ befragt an, 230.000 S seien für die Abdeckung von Schulden verwendet worden, 186.000 S in das Geschäft investiert worden, während der verbleibende Restbetrag für Finanzierung gemeinsamer Reisen etc verwendet worden sei.

Die Klägerin wendete ein, ihr sei von einer derartigen Beteiligung niemals etwas bekannt gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts im Sinne der Klagsstattgebung ab. Es legte seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde:

Die Streitteile schlossen die Ehe am 14. 1. 1977. Am 26. 4. 1978 starb der Vater der Klägerin. Im Zuge der Auseinandersetzung zwischen den Miterben wurde schließlich ein Übereinkommen geschlossen, demzufolge die Klägerin einen Betrag von 610.000 S erhielt. Anfang Jänner 1979 übernahm die Klägerin diesen Betrag in Form eines Sparbuchs in der Kanzlei des Rechtsanwalts Dr. Hetsch in Tulln. Bei dieser Übernahme war der Beklagte anwesend. Noch am gleichen Tag überredete der Beklagte die Klägerin, ihm dieses Sparbuch zu geben, weil er das Geld bei einem Wiener Bankinstitut, wo er eine höhere Verzinsung bekommen könne, für die Klägerin einlegen wolle. Die Klägerin übergab ihm daraufhin das Sparbuch, welches bei der R***** realisiert wurde. Der Beklagte erklärte der Klägerin in der Folge, dass er das Geld bei der E***** in der Zweigstelle Hütteldorf für sie eingelegt habe. Sie könne es dort bekommen, wenn sie es benötige. In der Folge verweigerte der Beklagte der Klägerin Angaben über die Anlage des Geldes und ging bei solchen Anfragen aggressiv gegen sie vor. Er erzählte ihr zwar, er habe ein Antiquitätengeschäft im 7. Wiener Gemeindebezirk eröffnet, behauptete aber, er habe den Ankauf des Geschäfts durch einen Kredit des Finanzamts finanziert. Es war auch keine Rede davon, dass die Klägerin an diesem Geschäft in irgendeiner Form beteiligt sein sollte. Die Klägerin überließ dem Beklagten schenkungsweise den Betrag von 100.000 S zur Abdeckung seiner Schulden. Unmittelbar nach Rückziehung der Scheidungsklage zu 14 Cg 409/79 des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien kam es zwischen den Streitteilen zu einer mündlichen Vereinbarung, derzufolge der Beklagte versprach, im Falle einer neuerlichen Trennung der Ehegatten der Klägerin die Hälfte ihres Erbteils, nämlich 300.000 S und weitere 150.000 S für den Fall zu bezahlen, dass sie eine eigene Wohnung beziehen sollte. Er hatte der Klägerin gegenüber in diesem Zusammenhang behauptet, es stehe ihm die Hälfte des Erbteils gesetzlich zu. Am 22. 1. 1980 kam es wieder zu Streitigkeiten, wobei die Klägerin die Einbringung einer neuen Scheidungsklage in Aussicht stellte. Der Beklagte schrieb den Text der Beilage 2 und nötigte die Klägerin, diesen Text abzuschreiben. Er hatte die Klägerin unmittelbar vorher geschlagen, ihr angedroht, dass er im Falle ihrer Weigerung, das Schriftstück zu schreiben und zu unterschreiben, ihre Mutter, eine selbständige Gastwirtin, wegen Steuerhinterziehung anzeigen werde, wobei er auf einen Onkel verwies, der ein höherer Finanzbeamter sei. Schließlich hatte er der Klägerin auch angedroht, es würde ihrer Zwillingsschwester etwas passieren, wenn er diese sehe. Eingeschüchtert durch diese Drohungen und Misshandlungen sowie im Hinblick darauf, dass der Beklagte die Wohnungstür versperrt hatte und der Klägerin kein Schlüssel zur Verfügung stand, schrieb sie den vorgeschriebenen Test ab und unterfertigte diesen gemeinsam mit dem Beklagten. Diese schriftliche Vereinbarung hat folgenden Wortlaut: „Niederschrift, Betreff: Familienzuwachs. Ich K***** Jörgen, geboren *****, erkläre eidesstattlich, dass ich meiner Frau Elisabeth K*****, geboren am ***** in ***** (geborene G*****) nie ein Kind zeuge. Durch diese eidesstattliche Erklärung wünscht meine Frau Elisabeth K***** eine Abfertigung von 50.000 S sofort. Weiters 10.000 S (zehntausend) nach der Scheidung in einem Jahr. Meine Frau stellt weiter keine Ansprüche auf Gut, Geld oder sonstiges Vermögen. Diese Niederschrift wurde durch beiderseitige Einwilligung niedergeschrieben. Diese Niederschrift (Vertrag) ist rechtsverbindlich und wurde ohne Zwang oder sonstiges aufgesetzt. Ich Jörgen K***** habe weiter auf meine Frau Elisabeth K***** in Vermögenssachen nichts mehr zu verlangen.

Ebenfalls übernehme ich die Erbschaftssteuer … .“ Am 14. 1. 1980 verließ die Klägerin die Ehewohnung. Das Scheidungsurteil (zu 14 Cg 108/80 des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 16. 11. 1981) ist seit 26. 11. 1981 rechtskräftig.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus: Gemäß § 1 Abs 1 NotZwG sei die Gültigkeit verschiedener dort taxativ aufgezählter Verträge und Rechtshandlungen zwischen Ehegatten durch die Aufnahme eines Notariatsaktes bedingt. Hiezu zählten neben den Ehepakten die zwischen den Ehegatten geschlossenen Kauf-, Tausch-, Renten- und Darlehensverträge und Schuldbekenntnisse, welche von einem Ehegatten dem anderen abgegeben werden, weiters die Bestätigung über den Empfang des Heiratsguts sowie Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe. Die von einem Ehegatten dem anderen abgegebenen Schuldbekenntnisse seien nur dann notariatsaktspflichtig, wenn der ihnen zugrundeliegende Rechtsgrund formgebunden sei. Bei der mündlichen Vereinbarung vom November 1979 handle es sich nicht um ein Schuldbekenntnis, sondern um eine für den Fall der Scheidung geschlossene Vereinbarung. Gegenstand dieser Vereinbarung sei außerdem die Rückzahlung eines Teils des von der Klägerin dem Beklagten zur Verwaltung übergebenen Erbteils gewesen. Es habe sich bei der Hingabe des Betrags von 600.000 S an den Beklagten um keines der in § 1 Abs 1 NotZwG genannten Rechtsgeschäfte gehandelt. Da § 1 NotZwG nicht anzuwenden sei, sei die Vereinbarung vom November 1979 formgültig zustande gekommen. Es habe sich dabei nämlich auch nicht um eine Vereinbarung über die Regelung der Aufteilung ehelicher Ersparnisse im Voraus, welche gleichfalls zu ihrer Rechtswirksamkeit der Form eines Notariatsakts bedürften (§ 97 Abs 1 EheG), gehandelt. Eheliche Ersparnisse seien gemäß § 81 Abs 3 EheG Wertanlagen, gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt hätten und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt seien. Da es sich bei dem Betrag von 600.000 S um das väterliche Erbteil der Klägerin gehandelt habe und gemäß § 82 Abs 1 Z 1 EheG Sachen, die ein Ehegatte von Todes wegen erworben habe, nicht der Aufteilung unterlägen, könne auch § 97 Abs 1 EheG nicht angewendet werden. Schließlich wäre selbst dann, wenn die Vereinbarung vom November 1979 mangels Einhaltung der vorgeschriebenen Form ungültig wäre, ein Kondiktionsanspruch der Klägerin nach § 1435 ABGB gegeben, weil nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe der rechtliche Grund für den Beklagten, die ihm zur Wertanlage übergegebenen Gelder zu behalten, weggefallen wäre. Die Vereinbarung vom 22. 1. 1980 habe infolge Vorliegens des Tatbestands des § 870 ABGB die vorangegangene Vereinbarung vom November 1979 nicht aufgehoben.In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus: Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, NotZwG sei die Gültigkeit verschiedener dort taxativ aufgezählter Verträge und Rechtshandlungen zwischen Ehegatten durch die Aufnahme eines Notariatsaktes bedingt. Hiezu zählten neben den Ehepakten die zwischen den Ehegatten geschlossenen Kauf-, Tausch-, Renten- und Darlehensverträge und Schuldbekenntnisse, welche von einem Ehegatten dem anderen abgegeben werden, weiters die Bestätigung über den Empfang des Heiratsguts sowie Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe. Die von einem Ehegatten dem anderen abgegebenen Schuldbekenntnisse seien nur dann notariatsaktspflichtig, wenn der ihnen zugrundeliegende Rechtsgrund formgebunden sei. Bei der mündlichen Vereinbarung vom November 1979 handle es sich nicht um ein Schuldbekenntnis, sondern um eine für den Fall der Scheidung geschlossene Vereinbarung. Gegenstand dieser Vereinbarung sei außerdem die Rückzahlung eines Teils des von der Klägerin dem Beklagten zur Verwaltung übergebenen Erbteils gewesen. Es habe sich bei der Hingabe des Betrags von 600.000 S an den Beklagten um keines der in Paragraph eins, Absatz eins, NotZwG genannten Rechtsgeschäfte gehandelt. Da Paragraph eins, NotZwG nicht anzuwenden sei, sei die Vereinbarung vom November 1979 formgültig zustande gekommen. Es habe sich dabei nämlich auch nicht um eine Vereinbarung über die Regelung der Aufteilung ehelicher Ersparnisse im Voraus, welche gleichfalls zu ihrer Rechtswirksamkeit der Form eines Notariatsakts bedürften (Paragraph 97, Absatz eins, EheG), gehandelt. Eheliche Ersparnisse seien gemäß Paragraph 81, Absatz 3, EheG Wertanlagen, gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt hätten und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt seien. Da es sich bei dem Betrag von 600.000 S um das väterliche Erbteil der Klägerin gehandelt habe und gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG Sachen, die ein Ehegatte von Todes wegen erworben habe, nicht der Aufteilung unterlägen, könne auch Paragraph 97, Absatz eins, EheG nicht angewendet werden. Schließlich wäre selbst dann, wenn die Vereinbarung vom November 1979 mangels Einhaltung der vorgeschriebenen Form ungültig wäre, ein Kondiktionsanspruch der Klägerin nach Paragraph 1435, ABGB gegeben, weil nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe der rechtliche Grund für den Beklagten, die ihm zur Wertanlage übergegebenen Gelder zu behalten, weggefallen wäre. Die Vereinbarung vom 22. 1. 1980 habe infolge Vorliegens des Tatbestands des Paragraph 870, ABGB die vorangegangene Vereinbarung vom November 1979 nicht aufgehoben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit, Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision wegen Verspätung und im Falle der Rechtzeitigkeit der Revision, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht verspätet, aber nicht berechtigt.

Bei dem vom Beklagten am 5. 1. 1984 – die Zustellung des Urteils an ihn erfolgte am 2. 1. 1984 – beim Erstgericht überreichten Schriftsatz handelt es sich um ein verbesserungsfähiges und verbesserungsbedürftiges Rechtsmittel (s dazu EvBl 1985/29, S 119, Petrasch in ÖJZ 1985, 300). Eine Verbesserung des gegen das Berufungsurteil erhobenen, also als Revision zu behandelnden Schriftsatzes war nicht durch Erklärung des Beklagten zu Gericht und nicht ohne Fertigung durch einen Rechtsanwalt möglich. Die zweimalige Ladung des Beklagten durch das Erstgericht „zwecks Verbesserung“ der Rechtsmittelschrift stellte keinen Verbesserungsauftrag dar, weshalb auch keine Verbesserungsfrist zu laufen begann. Der Verbesserungsauftrag des Erstgerichts ist erst in seinem am 6. 4. 1984 gefassten und am 2. 5. 1984 dem inzwischen bestellten Verfahrenshelfer zugestellten Beschluss zu erblicken, in welchem die Verbesserung des Rechtsmittelschriftsatzes binnen 14 Tagen aufgetragen wurde. Solange aber vom Gericht keine Frist zur Verbesserung iSd § 85 Abs 2 ZPO festgesetzt war, konnte eine solche nicht zu laufen beginnen und daher auch nicht ablaufen (SZ 23/79; EvBl 1985/29, S 119 ua). Da die vom Verfahrenshelfer gefertigte Revision, welcher der zur Verbesserung zurückgestellte Schriftsatz angeschlossen war, am 15. 5. 1984, also innerhalb der gesetzten Verbesserungsfrist bei Gericht überreicht wurde, gilt sie gemäß § 85 Abs 2 ZPO als am Tag des ersten Einlangens des zurückgestellten Schriftsatzes überreicht. Dies war der 5. 1. 1984, sodass sich mit Rücksicht auf die Zustellung des berufungsgerichtlichen Urteils am 2. 1. 1984 die Rechtzeitigkeit der Revision ergibt. Auf den Zeitpunkt, zu welchem der Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe und Beigebung eines Rechtsanwalts gestellt wurde, kommt es in einem solchen Fall nicht an.Bei dem vom Beklagten am 5. 1. 1984 – die Zustellung des Urteils an ihn erfolgte am 2. 1. 1984 – beim Erstgericht überreichten Schriftsatz handelt es sich um ein verbesserungsfähiges und verbesserungsbedürftiges Rechtsmittel (s dazu EvBl 1985/29, S 119, Petrasch in ÖJZ 1985, 300). Eine Verbesserung des gegen das Berufungsurteil erhobenen, also als Revision zu behandelnden Schriftsatzes war nicht durch Erklärung des Beklagten zu Gericht und nicht ohne Fertigung durch einen Rechtsanwalt möglich. Die zweimalige Ladung des Beklagten durch das Erstgericht „zwecks Verbesserung“ der Rechtsmittelschrift stellte keinen Verbesserungsauftrag dar, weshalb auch keine Verbesserungsfrist zu laufen begann. Der Verbesserungsauftrag des Erstgerichts ist erst in seinem am 6. 4. 1984 gefassten und am 2. 5. 1984 dem inzwischen bestellten Verfahrenshelfer zugestellten Beschluss zu erblicken, in welchem die Verbesserung des Rechtsmittelschriftsatzes binnen 14 Tagen aufgetragen wurde. Solange aber vom Gericht keine Frist zur Verbesserung iSd Paragraph 85, Absatz 2, ZPO festgesetzt war, konnte eine solche nicht zu laufen beginnen und daher auch nicht ablaufen (SZ 23/79; EvBl 1985/29, S 119 ua). Da die vom Verfahrenshelfer gefertigte Revision, welcher der zur Verbesserung zurückgestellte Schriftsatz angeschlossen war, am 15. 5. 1984, also innerhalb der gesetzten Verbesserungsfrist bei Gericht überreicht wurde, gilt sie gemäß Paragraph 85, Absatz 2, ZPO als am Tag des ersten Einlangens des zurückgestellten Schriftsatzes überreicht. Dies war der 5. 1. 1984, sodass sich mit Rücksicht auf die Zustellung des berufungsgerichtlichen Urteils am 2. 1. 1984 die Rechtzeitigkeit der Revision ergibt. Auf den Zeitpunkt, zu welchem der Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe und Beigebung eines Rechtsanwalts gestellt wurde, kommt es in einem solchen Fall nicht an.

Bei Behandlung der somit rechtzeitigen Revision ist zunächst zu prüfen, ob dem angefochtenen Urteil eine Nichtigkeit anhaftet.

Der Beklagte wirft diesbezüglich die Frage auf, ob der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO dann gegeben ist, wenn das Berufungsgericht eine Verhandlung mit Parteienvernehmung abführt, obwohl trotz Anwaltszwangs der Beklagte nicht vertreten ist. Diese Frage ist zu verneinen, weil dieser Nichtigkeitsgrund – neben den hier nicht in Betracht kommenden Fällen der fehlenden Prozessfähigkeit und dem Fehlen der gesetzlichen Vertretung bei Prozessunfähigkeit – etwa dann vorliegt, wenn anstelle der Partei jemand auftritt, der sich fälschlich für die Partei ausgibt oder allenfalls wenn jemand ohne Vollmacht der Partei als deren Bevollmächtigter auftritt (Fasching, IV, 131), nicht aber schon dann, wenn eine Beweisaufnahme in einem Verfahren mit Anwaltszwang durchgeführt wird, obwohl nur die Partei – also ohne Anwalt – anwesend ist. Allerdings könnte der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vorliegen, wenn eine Partei deshalb allein erschienen ist, weil ihr Rechtsanwalt nicht geladen und der Partei dadurch die Möglichkeit genommen würde, vor Gericht zu verhandeln. Aber auch dies ist hier nicht gegeben: Der Beklagte war durch den Rechtsanwalt Dr. Karl Leutgeb vertreten, der für ihn auch in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 13. 6. 1983 einschritt, die auf den 8. 9. 1983 erstreckt wurde. Nachdem am 18. 7. 1983 beim Berufungsgericht der Schriftsatz des Beklagtenvertreters eingelangt war, in welchem dieser bekanntgab, er habe das Vollmachtsverhältnis aufgekündigt (ON 46), erschien der Beklagte zur erstreckten mündlichen Berufungsverhandlung ohne Rechtsanwalt. Die Berufungsverhandlung wurde auf unbestimmte Zeit erstreckt, weil der Beklagte einen Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe und Beigebung eines Rechtsanwalts angekündigt hatte. Da ein solcher Antrag nicht gestellt wurde, wurde eine mündliche Berufungsverhandlung auf den 7. 11. 1983 anberaumt und die Ladung des Beklagten verfügt. Eine Ladung des Beklagtenvertreters wurde nicht angeordnet und ist dem Akt auch nicht zu entnehmen. Bei der Berufungsverhandlung am 7. 11. 1983 erschien der Beklagte ohne Vertreter. In dieser Tagsatzung wurde das Berufungsverfahren geschlossen und das Urteil der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten.Der Beklagte wirft diesbezüglich die Frage auf, ob der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO dann gegeben ist, wenn das Berufungsgericht eine Verhandlung mit Parteienvernehmung abführt, obwohl trotz Anwaltszwangs der Beklagte nicht vertreten ist. Diese Frage ist zu verneinen, weil dieser Nichtigkeitsgrund – neben den hier nicht in Betracht kommenden Fällen der fehlenden Prozessfähigkeit und dem Fehlen der gesetzlichen Vertretung bei Prozessunfähigkeit – etwa dann vorliegt, wenn anstelle der Partei jemand auftritt, der sich fälschlich für die Partei ausgibt oder allenfalls wenn jemand ohne Vollmacht der Partei als deren Bevollmächtigter auftritt (Fasching, römisch vier, 131), nicht aber schon dann, wenn eine Beweisaufnahme in einem Verfahren mit Anwaltszwang durchgeführt wird, obwohl nur die Partei – also ohne Anwalt – anwesend ist. Allerdings könnte der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO vorliegen, wenn eine Partei deshalb allein erschienen ist, weil ihr Rechtsanwalt nicht geladen und der Partei dadurch die Möglichkeit genommen würde, vor Gericht zu verhandeln. Aber auch dies ist hier nicht gegeben: Der Beklagte war durch den Rechtsanwalt Dr. Karl Leutgeb vertreten, der für ihn auch in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 13. 6. 1983 einschritt, die auf den 8. 9. 1983 erstreckt wurde. Nachdem am 18. 7. 1983 beim Berufungsgericht der Schriftsatz des Beklagtenvertreters eingelangt war, in welchem dieser bekanntgab, er habe das Vollmachtsverhältnis aufgekündigt (ON 46), erschien der Beklagte zur erstreckten mündlichen Berufungsverhandlung ohne Rechtsanwalt. Die Berufungsverhandlung wurde auf unbestimmte Zeit erstreckt, weil der Beklagte einen Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe und Beigebung eines Rechtsanwalts angekündigt hatte. Da ein solcher Antrag nicht gestellt wurde, wurde eine mündliche Berufungsverhandlung auf den 7. 11. 1983 anberaumt und die Ladung des Beklagten verfügt. Eine Ladung des Beklagtenvertreters wurde nicht angeordnet und ist dem Akt auch nicht zu entnehmen. Bei der Berufungsverhandlung am 7. 11. 1983 erschien der Beklagte ohne Vertreter. In dieser Tagsatzung wurde das Berufungsverfahren geschlossen und das Urteil der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten.

Gemäß § 36 Abs 1 ZPO erlangt die durch Kündigung herbeigeführte Aufhebung der Vollmacht zur Prozessführung gegenüber dem Prozessgegner in Rechtssachen, in welchen die Vertretung durch Rechtsanwälte geboten ist, erst dann rechtliche Wirksamkeit, wenn ihm das Erlöschen der Vollmacht und die Bestellung eines anderen Rechtsanwalts von der Partei angezeigt wird. In dem dem Anwaltszwang unterliegenden Berufungsverfahren traten daher die Wirkungen der Kündigung der Vollmacht nicht schon mit deren Mitteilung an den Gegner und das Gericht ein, sondern erst mit der Benennung des neu bestellten Vertreters. Solange eine Neubestellung nicht erfolgt, hat das Gericht alle Zustellungen an den bisherigen Bevollmächtigten vorzunehmen (Fasching II, 289; RZ 1978/26, 1 Ob 595/84 ua). Das Berufungsgericht hätte daher den Beklagtenvertreter Dr. Leutgeb auch zur mündlichen Berufungsverhandlung laden müssen. Die Unterlassung dieser Ladung stellt daher einen ungesetzlichen Vorgang dar. Zur Verwirklichung des allenfalls in Frage kommenden Nichtigkeitsgrundes des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist aber nicht nur ein ungesetzlicher Vorgang notwendig, sondern auch, dass dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, vor Gericht zu verhandeln. Solange diese Voraussetzung fehlt, ist der Nichtigkeitsgrund nicht verwirklicht (Fasching IV 123). Der Oberste Gerichtshof hat in einem Fall der Vollmachtskündigung, in dem weitere Zustellungen an den nach außen noch wirksam bestellten Rechtsanwalt unterlassen worden waren, ausgesprochen, die Ausschließung des Vertreters von der Teilnahme am weiteren Verfahren habe bewirkt, dass der Partei die Möglichkeit zur Verhandlung entzogen worden sei und dies eine Nichtigkeit darstelle (SZ 25/319). Im vorliegenden Fall kann aufgrund der Besonderheit des zu beurteilenden Sachverhalts aber nicht gesagt werden, dass durch den Zustellungsmangel dem Beklagten die Möglichkeit genommen worden sei, vor Gericht ordnungsgemäß durch einen nach dem Gesetz erforderlichen Rechtsanwalt zu verhandeln (vgl Fasching IV 129). Da dem Beklagten zumindest durch Aushändigung des Schriftsatzes ON 46 am 8. 9. 1983 (ON 47) die Vollmachtskündigung bekannt geworden war, bestand unabhängig von der Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber dem Prozessgegner und dem Gericht für den Beklagtenvertreter gemäß § 36 Abs 2 ZPO keine Verpflichtung mehr, für den Beklagten tätig zu werden. Dass der Beklagte mit einer solchen Tätigkeit auch nicht gerechnet hat – solches behauptet der Beklagte auch nicht – zeigt der Umstand, dass er nach Rechtsbelehrung durch das Berufungsgericht einen Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe und Beigebung eines Verfahrenshelfers angekündigt (ON 47) und in der Berufungsverhandlung vom 7. 11. 1983 lediglich erklärt hat, er habe für einen solchen Antrag keine Zeit gehabt (ON 49). Rechnete der Beklagte aber nicht mit einer Vertretungshandlung Dris. Leutgeb am 7. 11. 1983, dann ist auch die Nichtladung desselben nicht dafür kausal, dass der Beklagte in der Berufungsverhandlung am 7. 11. 1983 nicht verhandeln, dh Vorbringen erstatten, Anträge stellen und zu Vorbringen und Anträgen der Klägerin Stellung nehmen konnte. Dies hat seine einzige Ursache im Unterlassen einer Tätigkeit des Beklagten zur Erreichung einer anwaltlichen Vertretung. Mangels Kausalität des Unterbleibens der Ladung Dris. Leutgeb zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 7. 11. 1983 kann in diesem ungesetzlichen Vorgang auch nicht der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO erblickt werden.Gemäß Paragraph 36, Absatz eins, ZPO erlangt die durch Kündigung herbeigeführte Aufhebung der Vollmacht zur Prozessführung gegenüber dem Prozessgegner in Rechtssachen, in welchen die Vertretung durch Rechtsanwälte geboten ist, erst dann rechtliche Wirksamkeit, wenn ihm das Erlöschen der Vollmacht und die Bestellung eines anderen Rechtsanwalts von der Partei angezeigt wird. In dem dem Anwaltszwang unterliegenden Berufungsverfahren traten daher die Wirkungen der Kündigung der Vollmacht nicht schon mit deren Mitteilung an den Gegner und das Gericht ein, sondern erst mit der Benennung des neu bestellten Vertreters. Solange eine Neubestellung nicht erfolgt, hat das Gericht alle Zustellungen an den bisherigen Bevollmächtigten vorzunehmen (Fasching römisch zwei, 289; RZ 1978/26, 1 Ob 595/84 ua). Das Berufungsgericht hätte daher den Beklagtenvertreter Dr. Leutgeb auch zur mündlichen Berufungsverhandlung laden müssen. Die Unterlassung dieser Ladung stellt daher einen ungesetzlichen Vorgang dar. Zur Verwirklichung des allenfalls in Frage kommenden Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO ist aber nicht nur ein ungesetzlicher Vorgang notwendig, sondern auch, dass dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, vor Gericht zu verhandeln. Solange diese Voraussetzung fehlt, ist der Nichtigkeitsgrund nicht verwirklicht (Fasching römisch vier 123). Der Oberste Gerichtshof hat in einem Fall der Vollmachtskündigung, in dem weitere Zustellungen an den nach außen noch wirksam bestellten Rechtsanwalt unterlassen worden waren, ausgesprochen, die Ausschließung des Vertreters von der Teilnahme am weiteren Verfahren habe bewirkt, dass der Partei die Möglichkeit zur Verhandlung entzogen worden sei und dies eine Nichtigkeit darstelle (SZ 25/319). Im vorliegenden Fall kann aufgrund der Besonderheit des zu beurteilenden Sachverhalts aber nicht gesagt werden, dass durch den Zustellungsmangel dem Beklagten die Möglichkeit genommen worden sei, vor Gericht ordnungsgemäß durch einen nach dem Gesetz erforderlichen Rechtsanwalt zu verhandeln vergleiche Fasching römisch vier 129). Da dem Beklagten zumindest durch Aushändigung des Schriftsatzes ON 46 am 8. 9. 1983 (ON 47) die Vollmachtskündigung bekannt geworden war, bestand unabhängig von der Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber dem Prozessgegner und dem Gericht für den Beklagtenvertreter gemäß Paragraph 36, Absatz 2, ZPO keine Verpflichtung mehr, für den Beklagten tätig zu werden. Dass der Beklagte mit einer solchen Tätigkeit auch nicht gerechnet hat – solches behauptet der Beklagte auch nicht – zeigt der Umstand, dass er nach Rechtsbelehrung durch das Berufungsgericht einen Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe und Beigebung eines Verfahrenshelfers angekündigt (ON 47) und in der Berufungsverhandlung vom 7. 11. 1983 lediglich erklärt hat, er habe für einen solchen Antrag keine Zeit gehabt (ON 49). Rechnete der Beklagte aber nicht mit einer Vertretungshandlung Dris. Leutgeb am 7. 11. 1983, dann ist auch die Nichtladung desselben nicht dafür kausal, dass der Beklagte in der Berufungsverhandlung am 7. 11. 1983 nicht verhandeln, dh Vorbringen erstatten, Anträge stellen und zu Vorbringen und Anträgen der Klägerin Stellung nehmen konnte. Dies hat seine einzige Ursache im Unterlassen einer Tätigkeit des Beklagten zur Erreichung einer anwaltlichen Vertretung. Mangels Kausalität des Unterbleibens der Ladung Dris. Leutgeb zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 7. 11. 1983 kann in diesem ungesetzlichen Vorgang auch nicht der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO erblickt werden.

Den Ausführungen des Beklagten bezüglich Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens braucht nur entgegnet werden, dass, wie die Prüfung durch den Obersten Gerichtshof ergeben hat, Aktenwidrigkeiten iSd § 503 Abs 1 Z 3 ZPO und Mangelhaftigkeiten iSd § 503 Abs 1 Z 2 ZPO nicht vorliegen (§ 510 Abs 3 ZPO).Den Ausführungen des Beklagten bezüglich Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens braucht nur entgegnet werden, dass, wie die Prüfung durch den Obersten Gerichtshof ergeben hat, Aktenwidrigkeiten iSd Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO und Mangelhaftigkeiten iSd Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nicht vorliegen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Auch die Rechtsrüge des Beklagten ist nicht berechtigt.

Zu den vom Beklagten der Rechtsrüge zugeordneten Ausführungen bezüglich einer Änderung des Rechtsgrundes im Berufungsverfahren braucht nicht Stellung genommen werden, weil sich die Revision auch dann als unberechtigt erweist, wenn man auf den nach Auffassung des Beklagten in erster Instanz allein geltend gemachten Rechtsgrund, nämlich die mündliche Vereinbarung vom Jahre 1979 abstellt.

Der Beklagte hält diesen Rechtsgrund nur deshalb nicht für tragfähig, weil nach seiner Meinung die genannte Vereinbarung mangels Notariatsakts wirkungslos sei. Schuldbekenntnisse zwischen Ehegatten seien formgebunden, wenn der ihnen zugrundeliegende Rechtsgrund formgebunden sei. Wenn die Klägerin dem Beklagten das Geld nicht geschenkt habe, habe sie es ihm zur Einrichtung des Antiquitätengeschäfts zur Verfügung gestellt. Die Auflösung des Darlehens bzw eine Vereinbarung über dessen Rückzahlung hätte aber zur Wirksamkeit des Notariatsakts bedurft.

Diesen Ausführungen ist Folgendes zu entgegnen: Auch wenn man die Revisionsausführung über das Vorliegen eines Schenkungs- oder Darlehensvertrags zwischen den Parteien wegen des in diesen Begriffen enthaltenen tatsächlichen Elements nicht schon als Abweichung von den Feststellungen des Berufungsgerichts ansieht und die Rechtsrüge daher insoweit gar nicht als gesetzmäßig ausgeführt erachtet, sondern als Ausführung zur rechtlichen Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter einen Vertragstypus auffasst, können sie dem Beklagten nicht zum Erfolg verhelfen. Die urteilsmäßigen Feststellungen bezüglich der Übergabe des Sparbuchs der Klägerin an den Beklagten und der damit zusammenhängenden Erklärungen lassen nämlich keinesfalls zu, das Vorliegen eines Schenkungsvertrags iSd § 938 ABGB oder eines Darlehensvertrags iSd § 986 ABGB zu bejahen. Welchem Vertragstypus die festgestellten Erklärungen der Parteien im Zusammenhang mit dem der Klägerin aus der Erbschaft zugekommenen und dem Beklagten übergebenen Sparbuch zuzuordnen sind, braucht hier nicht erörtert werden. Es genügt festzuhalten, dass es sich jedenfalls um keines der im § 1 Abs 1 lit a bis d NotZwG genannten Rechtsgeschäfte gehandelt hat. Es kann daher auch die Rückzahlungsvereinbarung vom Jahre 1979 nicht wegen eines Zusammenhangs mit einem solchen Rechtsgeschäft als formbedürftig angesehen werden.Diesen Ausführungen ist Folgendes zu entgegnen: Auch wenn man die Revisionsausführung über das Vorliegen eines Schenkungs- oder Darlehensvertrags zwischen den Parteien wegen des in diesen Begriffen enthaltenen tatsächlichen Elements nicht schon als Abweichung von den Feststellungen des Berufungsgerichts ansieht und die Rechtsrüge daher insoweit gar nicht als gesetzmäßig ausgeführt erachtet, sondern als Ausführung zur rechtlichen Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter einen Vertragstypus auffasst, können sie dem Beklagten nicht zum Erfolg verhelfen. Die urteilsmäßigen Feststellungen bezüglich der Übergabe des Sparbuchs der Klägerin an den Beklagten und der damit zusammenhängenden Erklärungen lassen nämlich keinesfalls zu, das Vorliegen eines Schenkungsvertrags iSd Paragraph 938, ABGB oder eines Darlehensvertrags iSd Paragraph 986, ABGB zu bejahen. Welchem Vertragstypus die festgestellten Erklärungen der Parteien im Zusammenhang mit dem der Klägerin aus der Erbschaft zugekommenen und dem Beklagten übergebenen Sparbuch zuzuordnen sind, braucht hier nicht erörtert werden. Es genügt festzuhalten, dass es sich jedenfalls um keines der im Paragraph eins, Absatz eins, Litera a bis d NotZwG genannten Rechtsgeschäfte gehandelt hat. Es kann daher auch die Rückzahlungsvereinbarung vom Jahre 1979 nicht wegen eines Zusammenhangs mit einem solchen Rechtsgeschäft als formbedürftig angesehen werden.

Da der Beklagte gegen die Auffassung des Berufungsgerichts über die Nichtanwendbarkeit des § 97 Abs 1 EheG nichts vorbringt und seine Revisionsausführungen, die „Feststellung“ zu bekämpfen, dass die schriftliche Vereinbarung vom 22. 1. 1980 zufolge Zwangs eine Wirksamkeit nicht entfalte, keinerlei sachliches Argument enthält, genügt der Hinweis, dass gegen die diesbezüglichen Beurteilungen des Berufungsgerichts keine Bedenken bestehen.Da der Beklagte gegen die Auffassung des Berufungsgerichts über die Nichtanwendbarkeit des Paragraph 97, Absatz eins, EheG nichts vorbringt und seine Revisionsausführungen, die „Feststellung“ zu bekämpfen, dass die schriftliche Vereinbarung vom 22. 1. 1980 zufolge Zwangs eine Wirksamkeit nicht entfalte, keinerlei sachliches Argument enthält, genügt der Hinweis, dass gegen die diesbezüglichen Beurteilungen des Berufungsgerichts keine Bedenken bestehen.

Geht man aber davon aus, dass die festgestellte Vereinbarung vom Jahre 1979 wirksam war und durch keine spätere Vereinbarung abgeändert wurde, dann erweist sich der Anspruch der Klägerin als berechtigt.

Der Revision des Beklagten war daher der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.