Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Alexandra B*****, und Christina B*****, über den Revisionsrekurs des Vaters Rudolf B*****, vertreten durch Dr. Rudolf Franzmayr, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 29. Jänner 2003, GZ 21 R 17/03d-74, mit dem Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 3. Dezember 2002, GZ 1 P 1391/95h-70, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der minderjährigen Alexandra und Christina ist geschieden. Die Obsorge kommt der Mutter zu. Der Vater ist zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je 213,66 EUR (entspricht 2.940 S) verpflichtet.

Die Mutter stellte den Antrag, diese Beiträge ab 1. 12. 2002 auf je 330 EUR zu erhöhen. Der Vater sprach sich bei seiner Einvernahme gegen jede Unterhaltserhöhung aus und legte Jahresabschlüsse der Rudolf B***** GmbH für die Jahre 2000 und 2001 vor. Er sei alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft, die einen Maschinenhandel betreibe. Das negative Betriebsergebnis der Gesellschaft sei auf den Ausfall des Hauptprovisionärs zurückzuführen, der auf Eigenvertrieb umgestellt habe. Er lebe derzeit vom Einkommen seiner nunmehrigen Ehefrau, die als Kellnerin beschäftigt sei.

Das Erstgericht bestellte einen Steuerberater zum Sachverständigen und trug ihm auf, Befund und Gutachten über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Vaters in den Jahren 1999 bis 2001 zu erstatten. Dem Vater trug es auf, dem Sachverständigen alle zur Erstellung von Befund und Gutachten in seinen Händen befindliche Unterlagen auszuhändigen und dem Sachverständigen allenfalls erforderliche Auskünfte zu erteilen.

Das Erstgericht wies den Rekurs des Vaters gegen diesen Beschluss zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach ständiger Rechtsprechung seien im Zivilprozess Beschlüsse, mit denen ein Sachverständiger bestellt oder enthoben werde, nicht gesondert anfechtbar. Die Rechtsprechung wende die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 ZPO auch im außerstreitigen Verfahren an. Sie sei aber zur Frage der Zulässigkeit eines abgesonderten Rekurses im außerstreitigen Verfahren dagegen, dass überhaupt ein Sachverständiger bestellt werde, uneinheitlich. Es werde teils die Ansicht vertreten, dass die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 ZPO nur dann zum Tragen kämen, wenn nur gegen die Auswahl des Sachverständigen Rekurs erhoben werde; ob überhaupt ein Sachverständiger bestellt werde, sei hingegen grundsätzlich anfechtbar. Das Rekursgericht folge jenen Entscheidungen, nach denen eine abgesonderte Anfechtungsmöglichkeit gegen den Bestellungsbeschluss auch im außerstreitigen Verfahren zu verneinen sei. Eine unnötig verbreiterte Entscheidungsgrundlage begründe keine Beschwer der Partei. Das Außerstreitgericht sei verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt ohne Rücksicht auf das Verhalten der Parteien zu erforschen und sei in der Wahl der Mittel zum Erhalt der erforderlichen Aufklärungen, die zur Fällung einer sachgerechten und dem Gesetz entsprechenden Entscheidung benötigt würden, in keiner Weise beschränkt. Der Richter (Rechtspfleger) müsse selbst wissen, inwieweit seine Kenntnisse zur Feststellung der Sachverhaltsgrundlage ausreichend seien. Es bestehe keine gesetzliche Verpflichtung des Pflegschaftsrichters, sich bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des selbständig Erwerbstätigen mit den von diesem vorgelegten Urkunden wie Bilanzen, Einnahmen- und Ausgabenrechnungen und Steuerbescheiden zu begnügen. Es könne dem Richter (Rechtspfleger) keineswegs verwehrt werden, zu den wesentlichen Tatumständen Beweise aufzunehmen und insbesondere die Einholung von Sachverständigengutachten zu beschließen. Vor allem sei für das Einkommen selbständig Erwerbstätiger nicht der steuerliche, sondern der tatsächlich verbleibende Reingewinn maßgebend, wie er sich aus den realen Einnahmen unter Abzug realer Betriebsausgaben sowie der Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben ergebe. Die Steuerbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen sei daher erforderlichenfalls nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zu korrigieren. Die Einkommenssteuerbescheide seien für sich allein nicht als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen, und zwar insbesondere auch nicht bei Vorliegen einer Betriebseinnahmen- und Betriebsausgabenrechnung, bei deren Ergebnis steuerlich geltend gemachte Betriebsausgaben bereits berücksichtigt seien. Ebenso könne eine negative Bilanz dazu führen, dass nicht dieses negative Ergebnis der Unterhaltsberechnung zugrundegelegen sei, sondern die Privatentnahmen. Der Revisionsrekurs sei infolge der Judikaturdifferenzen zur Frage der Zulässigkeit eines abgesonderten Rechtsmittels gegen den Sachverständigenbestellungsbeschluss zulässig.Das Erstgericht wies den Rekurs des Vaters gegen diesen Beschluss zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach ständiger Rechtsprechung seien im Zivilprozess Beschlüsse, mit denen ein Sachverständiger bestellt oder enthoben werde, nicht gesondert anfechtbar. Die Rechtsprechung wende die Rechtsmittelbeschränkungen des Paragraph 366, ZPO auch im außerstreitigen Verfahren an. Sie sei aber zur Frage der Zulässigkeit eines abgesonderten Rekurses im außerstreitigen Verfahren dagegen, dass überhaupt ein Sachverständiger bestellt werde, uneinheitlich. Es werde teils die Ansicht vertreten, dass die Rechtsmittelbeschränkungen des Paragraph 366, ZPO nur dann zum Tragen kämen, wenn nur gegen die Auswahl des Sachverständigen Rekurs erhoben werde; ob überhaupt ein Sachverständiger bestellt werde, sei hingegen grundsätzlich anfechtbar. Das Rekursgericht folge jenen Entscheidungen, nach denen eine abgesonderte Anfechtungsmöglichkeit gegen den Bestellungsbeschluss auch im außerstreitigen Verfahren zu verneinen sei. Eine unnötig verbreiterte Entscheidungsgrundlage begründe keine Beschwer der Partei. Das Außerstreitgericht sei verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt ohne Rücksicht auf das Verhalten der Parteien zu erforschen und sei in der Wahl der Mittel zum Erhalt der erforderlichen Aufklärungen, die zur Fällung einer sachgerechten und dem Gesetz entsprechenden Entscheidung benötigt würden, in keiner Weise beschränkt. Der Richter (Rechtspfleger) müsse selbst wissen, inwieweit seine Kenntnisse zur Feststellung der Sachverhaltsgrundlage ausreichend seien. Es bestehe keine gesetzliche Verpflichtung des Pflegschaftsrichters, sich bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des selbständig Erwerbstätigen mit den von diesem vorgelegten Urkunden wie Bilanzen, Einnahmen- und Ausgabenrechnungen und Steuerbescheiden zu begnügen. Es könne dem Richter (Rechtspfleger) keineswegs verwehrt werden, zu den wesentlichen Tatumständen Beweise aufzunehmen und insbesondere die Einholung von Sachverständigengutachten zu beschließen. Vor allem sei für das Einkommen selbständig Erwerbstätiger nicht der steuerliche, sondern der tatsächlich verbleibende Reingewinn maßgebend, wie er sich aus den realen Einnahmen unter Abzug realer Betriebsausgaben sowie der Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben ergebe. Die Steuerbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen sei daher erforderlichenfalls nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zu korrigieren. Die Einkommenssteuerbescheide seien für sich allein nicht als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen, und zwar insbesondere auch nicht bei Vorliegen einer Betriebseinnahmen- und Betriebsausgabenrechnung, bei deren Ergebnis steuerlich geltend gemachte Betriebsausgaben bereits berücksichtigt seien. Ebenso könne eine negative Bilanz dazu führen, dass nicht dieses negative Ergebnis der Unterhaltsberechnung zugrundegelegen sei, sondern die Privatentnahmen. Der Revisionsrekurs sei infolge der Judikaturdifferenzen zur Frage der Zulässigkeit eines abgesonderten Rechtsmittels gegen den Sachverständigenbestellungsbeschluss zulässig.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch unzulässig. Es ist zwar richtig, dass ein Teil der Rechtsprechung den Rekurs, durch den in einem außerstreitigen Verfahren geklärt werden soll, ob überhaupt ein Sachverständiger zu bestellen ist, für zulässig erachtet (2 Ob 511/92 = ÖA 1992, 153; 2 Ob 544/92 = EFSlg 70.231; 1 Ob 258/97s; 2 Ob 17/02t = NZ 2002/97; vgl auch 1 Ob 275/02a), während andere Entscheidungen die abgesonderte Anfechtbarkeit im Wesentlichen mit der Begründung, dass selbst eine unnötig verbreiterte Entscheidungsgrundlage keine Beschwer der Partei begründe, ablehnen (6 Ob 277/00d; 6 Ob 329/00a; 6 Ob 321/01a; 1 Ob 98/02x). Die Frage, welcher Ansicht zu folgen ist, ist hier aber nicht entscheidend. Das Rekursgericht hat das Rechtsmittel des Vaters zwar zurückgewiesen; es hat sich aber inhaltlich mit dessen Einwänden gegen die Bestellung des Sachverständigen - der Rechtspfleger sei aufgrund seiner Ausbildung und jahrelangen Berufserfahrung in der Lage, die vorgelegten Bilanzen zu lesen und die für die Unterhaltsbemessung notwendigen Schlüsse daraus zu ziehen; allenfalls offene Fragen könnten durch die Einvernahme des Steuerberaters des Vaters geklärt werden; die durch die Sachverständigenbestellung verursachten hohen Kosten im Unterhaltsfestsetzungsverfahren widersprächen dem Grundsatz der Verfahrensökonomie - auseinandergesetzt.Der Revisionsrekurs des Vaters ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch unzulässig. Es ist zwar richtig, dass ein Teil der Rechtsprechung den Rekurs, durch den in einem außerstreitigen Verfahren geklärt werden soll, ob überhaupt ein Sachverständiger zu bestellen ist, für zulässig erachtet (2 Ob 511/92 = ÖA 1992, 153; 2 Ob 544/92 = EFSlg 70.231; 1 Ob 258/97s; 2 Ob 17/02t = NZ 2002/97; vergleiche auch 1 Ob 275/02a), während andere Entscheidungen die abgesonderte Anfechtbarkeit im Wesentlichen mit der Begründung, dass selbst eine unnötig verbreiterte Entscheidungsgrundlage keine Beschwer der Partei begründe, ablehnen (6 Ob 277/00d; 6 Ob 329/00a; 6 Ob 321/01a; 1 Ob 98/02x). Die Frage, welcher Ansicht zu folgen ist, ist hier aber nicht entscheidend. Das Rekursgericht hat das Rechtsmittel des Vaters zwar zurückgewiesen; es hat sich aber inhaltlich mit dessen Einwänden gegen die Bestellung des Sachverständigen - der Rechtspfleger sei aufgrund seiner Ausbildung und jahrelangen Berufserfahrung in der Lage, die vorgelegten Bilanzen zu lesen und die für die Unterhaltsbemessung notwendigen Schlüsse daraus zu ziehen; allenfalls offene Fragen könnten durch die Einvernahme des Steuerberaters des Vaters geklärt werden; die durch die Sachverständigenbestellung verursachten hohen Kosten im Unterhaltsfestsetzungsverfahren widersprächen dem Grundsatz der Verfahrensökonomie - auseinandergesetzt.

Nimmt das Gericht eine Sachprüfung vor, obgleich es zunächst seine Entscheidungsbefugnis verneint hat, ist ein solcher Beschluss als Sachentscheidung anzusehen (5 Ob 50/75; 5 Ob 4/85 = NZ 1986, 44 ua). Das Rekursgericht hat somit in Wahrheit eine Sachentscheidung getroffen und den erstgerichtlichen Beschluss bestätigt. Damit hätte sich die Änderung des Beschlusses des Rekursgerichtes auf die Änderung des Spruches zu beschränken, wenn im Sinn der vom Rekursgericht abgelehnten Rechtsprechungslinie die Anfechtbarkeit des erstgerichtlichen Beschlusses zu bejahen wäre. Ob aber ein Rekurs zu Recht zurückgewiesen wurde oder ob ihm nicht Folge zu geben gewesen wäre, bildet ebensowenig eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 14 Abs 1 AußStrG wie die Frage, ob nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen die Bestellung eines Sachverständigen notwendig oder überflüssig ist (4 Ob 171/03f).Nimmt das Gericht eine Sachprüfung vor, obgleich es zunächst seine Entscheidungsbefugnis verneint hat, ist ein solcher Beschluss als Sachentscheidung anzusehen (5 Ob 50/75; 5 Ob 4/85 = NZ 1986, 44 ua). Das Rekursgericht hat somit in Wahrheit eine Sachentscheidung getroffen und den erstgerichtlichen Beschluss bestätigt. Damit hätte sich die Änderung des Beschlusses des Rekursgerichtes auf die Änderung des Spruches zu beschränken, wenn im Sinn der vom Rekursgericht abgelehnten Rechtsprechungslinie die Anfechtbarkeit des erstgerichtlichen Beschlusses zu bejahen wäre. Ob aber ein Rekurs zu Recht zurückgewiesen wurde oder ob ihm nicht Folge zu geben gewesen wäre, bildet ebensowenig eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG wie die Frage, ob nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen die Bestellung eines Sachverständigen notwendig oder überflüssig ist (4 Ob 171/03f).

Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.