Begründung:
Die am 12. 12. 1947 geschlossene Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 9. 4. 1999, GZ 2 C 6/93w, 2 C 99/98d, gemäß § 55 Abs 1 und 3 EheG geschieden. Der Beklagte hatte - wie auch die Klägerin in ihrer Widerklage - die Ehescheidung aus dem Verschulden des jeweils anderen Gatten, in eventu Scheidung nach § 55 Abs 1 und 3 EheG verbunden mit dem Ausspruch begehrt, dass den jeweils anderen Gatten das Verschulden am Eintritt der unheilbaren Zerrüttung treffe. Das beiderseitige auf Verschulden gestützte Klagebegehren wurde abgewiesen und die Ehe gemäß § 55 Abs 1 und 3 EheG geschieden. Ein Verschuldensausspruch unterblieb. Die Klägerin bezieht eine monatliche Pension von 4.530,80 S 14 x jährlich, der Beklagte bezieht eine Pension von 38.718 S einschließlich der Sonderzahlungen. Jeder der Streitteile hat Einkünfte aus Vermietung von 850 S monatlich, keiner von ihnen ist mit weiteren Sorgepflichten belastet. Bis zur Trennung der ehelichen Gemeinschaft im Jahr 1990 waren die ehelichen Verhältnisse einvernehmlich gestaltet. Der Beklagte ging einer Erwerbstätigkeit nach und kam für den Unterhalt der Familie auf, während die Klägerin den Haushalt führte und die Kindererziehung übernahm. Aus Anlass der einvernehmlichen Trennung im Jahr 1990 verpflichtete sich der Beklagte, einen Unterhaltsbeitrag von 40 % des gesamten gemeinsamen Einkommens vermehrt um einen "Unterhaltskostenbeitrag" für die von der Klägerin angemietete Wohnung zu leisten. Er verblieb zunächst in der Ehewohnung und zahlte die vereinbarten Beträge bis einschließlich Juni 1999. Beide Streitteile beabsichtigen, die in ihrem gleichteiligen Miteigentum stehende Ehewohnung zu verkaufen. Eine Immobilienmaklerin hat einen Schätzwert dafür von 3,996.000 S errechnet. Ein Verkauf ist bisher nicht zustande gekommen. Der Beklagte hat für monatliche Fixkosten von 8.250 S (Mietzins und Betriebskostenakonto) und 3.068 S (Krankenzusatzversicherung für beide Streitteile, Telefon, Haushaltsversicherung, PKW und Haftpflichtversicherung) aufzukommen. Die Beklagte trägt monatliche Fixkosten von insgesamt 9.755 S (Miete, Betriebskosten, TV, Rundfunk, Strom, Telefon, Kirchenbeitrag und Versicherungen).Die am 12. 12. 1947 geschlossene Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 9. 4. 1999, GZ 2 C 6/93w, 2 C 99/98d, gemäß Paragraph 55, Absatz eins und 3 EheG geschieden. Der Beklagte hatte - wie auch die Klägerin in ihrer Widerklage - die Ehescheidung aus dem Verschulden des jeweils anderen Gatten, in eventu Scheidung nach Paragraph 55, Absatz eins und 3 EheG verbunden mit dem Ausspruch begehrt, dass den jeweils anderen Gatten das Verschulden am Eintritt der unheilbaren Zerrüttung treffe. Das beiderseitige auf Verschulden gestützte Klagebegehren wurde abgewiesen und die Ehe gemäß Paragraph 55, Absatz eins und 3 EheG geschieden. Ein Verschuldensausspruch unterblieb. Die Klägerin bezieht eine monatliche Pension von 4.530,80 S 14 x jährlich, der Beklagte bezieht eine Pension von 38.718 S einschließlich der Sonderzahlungen. Jeder der Streitteile hat Einkünfte aus Vermietung von 850 S monatlich, keiner von ihnen ist mit weiteren Sorgepflichten belastet. Bis zur Trennung der ehelichen Gemeinschaft im Jahr 1990 waren die ehelichen Verhältnisse einvernehmlich gestaltet. Der Beklagte ging einer Erwerbstätigkeit nach und kam für den Unterhalt der Familie auf, während die Klägerin den Haushalt führte und die Kindererziehung übernahm. Aus Anlass der einvernehmlichen Trennung im Jahr 1990 verpflichtete sich der Beklagte, einen Unterhaltsbeitrag von 40 % des gesamten gemeinsamen Einkommens vermehrt um einen "Unterhaltskostenbeitrag" für die von der Klägerin angemietete Wohnung zu leisten. Er verblieb zunächst in der Ehewohnung und zahlte die vereinbarten Beträge bis einschließlich Juni 1999. Beide Streitteile beabsichtigen, die in ihrem gleichteiligen Miteigentum stehende Ehewohnung zu verkaufen. Eine Immobilienmaklerin hat einen Schätzwert dafür von 3,996.000 S errechnet. Ein Verkauf ist bisher nicht zustande gekommen. Der Beklagte hat für monatliche Fixkosten von 8.250 S (Mietzins und Betriebskostenakonto) und 3.068 S (Krankenzusatzversicherung für beide Streitteile, Telefon, Haushaltsversicherung, PKW und Haftpflichtversicherung) aufzukommen. Die Beklagte trägt monatliche Fixkosten von insgesamt 9.755 S (Miete, Betriebskosten, TV, Rundfunk, Strom, Telefon, Kirchenbeitrag und Versicherungen).
Die Klägerin begehrt monatlichen Unterhalt von 14.500 S und einstweiligen Unterhalt ab 1. 7. 1999 in derselben Höhe sowie einen Prozesskostenvorschuss von 70.000 S. Im ersten Rechtsgang wurde das Begehren auf einstweiligen Unterhalt in dem 9.400 S übersteigenden Ausmaß und das Begehren auf Prozesskostenzuschuss in dem 25.000 S übersteigenden Ausmaß rechtskräftig abgewiesen. Gegenstand des Sicherungsantrages sind somit (nur mehr) die Begehren auf einstweiligen Unterhalt in Höhe von 9.400 S monatlich ab 22. 7. 1999 und auf Prozesskostenzuschuss von 25.000 S.
Die Klägerin machte geltend, der Beklagte habe sich im Jahr 1990 verpflichtet, 40 % des gemeinsamen Einkommens an Geldunterhalt "unabhängig von einer aufrechten Ehe" zu zahlen. Diese Vereinbarung bestehe auch nach Ehescheidung fort. Er habe diese Beträge auch bis Juni 1999 bezahlt, danach aber seine Unterhaltszahlungen eingestellt. Die Ehescheidung sei erst im Oktober 1999 rehtskräftig geworden, sodass er den bisher gezahlten Betrag von 14.500 S monatlich zumindest bis zu diesem Zeitpunkt zahlen müsse. Von dieser Vereinbarung abgesehen habe der Beklagte aufgrund der beiderseitigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse und unter Berücksichtigung der die Streitteile treffenden Fixkosten monatliche Unterhaltsbeiträge in der begehrten Höhe nach Billigkeit im Sinn des § 69 Abs 3 EheG zu leisten. Die Klägerin müsse ihren Unterhalt aus Kreditmitteln bestreiten, sodass sowohl der begehrte einstweilige Unterhalt als auch der Prozesskostenzuschuss berechtigt seien. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der beiden ehelichen Kinder rechtfertigten es im Vergleich zum hohen Einkommen des Beklagten nicht, den Kindern Unterhaltszahlungen an die Klägerin aufzuerlegen. Das einzige der Klägerin gehörende Vermögen, der Hälfteanteil an der ehemaligen Ehewohnung, habe noch nicht veräußert werden können. Der Verkaufserlös würde auch zur Deckung der wesentlichen Existenzbedürfnisse der Klägerin nicht ausreichen. Die begehrte Unterhaltszahlung gefährde den angemessenen Unterhalt des Beklagten nicht.Die Klägerin machte geltend, der Beklagte habe sich im Jahr 1990 verpflichtet, 40 % des gemeinsamen Einkommens an Geldunterhalt "unabhängig von einer aufrechten Ehe" zu zahlen. Diese Vereinbarung bestehe auch nach Ehescheidung fort. Er habe diese Beträge auch bis Juni 1999 bezahlt, danach aber seine Unterhaltszahlungen eingestellt. Die Ehescheidung sei erst im Oktober 1999 rehtskräftig geworden, sodass er den bisher gezahlten Betrag von 14.500 S monatlich zumindest bis zu diesem Zeitpunkt zahlen müsse. Von dieser Vereinbarung abgesehen habe der Beklagte aufgrund der beiderseitigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse und unter Berücksichtigung der die Streitteile treffenden Fixkosten monatliche Unterhaltsbeiträge in der begehrten Höhe nach Billigkeit im Sinn des Paragraph 69, Absatz 3, EheG zu leisten. Die Klägerin müsse ihren Unterhalt aus Kreditmitteln bestreiten, sodass sowohl der begehrte einstweilige Unterhalt als auch der Prozesskostenzuschuss berechtigt seien. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der beiden ehelichen Kinder rechtfertigten es im Vergleich zum hohen Einkommen des Beklagten nicht, den Kindern Unterhaltszahlungen an die Klägerin aufzuerlegen. Das einzige der Klägerin gehörende Vermögen, der Hälfteanteil an der ehemaligen Ehewohnung, habe noch nicht veräußert werden können. Der Verkaufserlös würde auch zur Deckung der wesentlichen Existenzbedürfnisse der Klägerin nicht ausreichen. Die begehrte Unterhaltszahlung gefährde den angemessenen Unterhalt des Beklagten nicht.
Der Beklagte wendete ein, die von der Klägerin angesprochene Unterhaltsvereinbarung sei nur für die Dauer der Ehe geschlossen worden. Ein Anspruch auf Billigkeitsunterhalt bestehe nicht, jedenfalls nicht in der begehrten Höhe, weil sonst sein notwendiger Unterhalt gefährdet wäre. Der Verkauf der gemeinsamen Ehewohnung sei schon in die Wege geleitet, die Klägerin könne ihren Unterhalt bis zum tatsächlichen Verkauf weiterhin aus Kreditmitteln, danach aus dem Verkaufserlös finanzieren.
Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Leistung eines einstweiligen Unterhalts von 9.400 S monatlich ab 22. 7. 1999 und zu einem Prozesskostenvorschuss von 25.000 S. Es stellte noch fest, der Beklagte sei im Juli 1999 aus der ehemaligen Ehewohnung ausgezogen und bezahle seither die monatlichen Betriebskosten von 3.100 S weiter. Er habe für seine neue Wohnung eine Kaution von 16.500 S, Vermittlungsprovision von 14.400 S, Übersiedlungskosten von 7.000 S und Einrichtungsgegenstände um zusammen 35.000 bis 40.000 S aus Ersparnissen aufwenden müssen. Er sei aufgrund einer Erkrankung gezwungen, eine Haushaltshilfe zu beschäftigen, was ihn mit 1.000 S pro Monat belaste. Der Sohn der Streitteile betreibe eine Praxis als Lungenfacharzt; er sei für drei minderjährige Kinder unterhaltspflichtig und habe Abzahlungsverbindlichkeiten für die Liegenschaft zu leisten. Die eheliche Tochter sei Lehrerin mit einer halben Lehrverpflichtung; sie habe keine weiteren Sorgepflichten.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht die Unterhaltsansprüche der Klägerin bis Oktober 1999 (Rechtskraft des Scheidungsurteiles) nach § 94 bzw § 66 ff EheG, der noch strittige einstweilige Unterhalt von monatlich 9.400 S finde in dem nach diesen Bestimmungen zu bemessenden Unterhaltsanspruch Deckung. Die Klägerin könne sich nicht auf die 1990 geschlossene Vereinbarung stützen, die zweifelsfrei nicht auf Zeiträume nach Scheidung weiter wirken sollte. Hingegen habe sie Anspruch auf Unterhalt im Rahmen der Billigkeit nach § 69 Abs 3 EheG, wobei § 67 Abs 2 EheG einen Ehegatten von der Unterhaltsverpflichtung dann befreite, wenn der andere den Unterhalt aus dem Stamm seines Vermögens bestreiten könne; allerdings sei die Heranziehung des Vermögensstammes nur bei einer Selbstgefährdung des Unterhaltsverpflichteten möglich. Auch die Heranziehung unterhaltspflichtiger Verwandter gemäß § 71 EheG komme nur subsidiär in Betracht, diese hafteten vor dem Unterhaltspflichtigen nur dann, wenn dessen Existenz gefährdet wäre. Grundsätzlich sei daher zunächst der geschiedene Ehegatte zur Unterhaltsleistung heranzuziehen; ergebe der Vergleich der Bedürfnisse und der Vermögens- und Erwerbsverhältnisse des geschiedenen unterhaltspflichtigen Ehegatten mit jenen der nach § 71 EheG unterhaltspflichtigen Verwandten des Unterhaltsberechtigten eine Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts des Unterhaltspflichtigen, entspräche seine volle Heranziehung nicht mehr der Billigkeit; in einem solchen Fall hafteten dann die Verwandten vor dem geschiedenen Ehegatten. Im Übrigen sei zur Frage der Heranziehung unterhaltspflichtiger Verwandter nach § 71 EheG auch auf die neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltstatbestände nach einer Ehescheidung, nämlich die §§ 68a und 69b EheG abzustellen. Sowohl in diesen Bestimmungen als auch in der neuen Fassung des § 68 EheG werde die Subsidiarität der Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten gegenüber der von Verwandten (insbesondere Kinder) als nicht mehr adäquat und zeitgemäß empfunden und daher eliminiert bzw nicht mehr aufgenommen. Dass demgegenüber nach § 69 Abs 3 EheG noch weiterhin die Einkommens- und Erwerbsverhältnisse der nach § 71 EheG unterhaltspflichtigen Verwandten des Berechtigten zu berücksichtigen seien, dürfte auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers beruhen. Eine teleologische Reduktion sei daher angebracht, weil ein Unterhaltsberechtigter nach § 69 Abs 3 EheG nicht schlechter gestellt sein dürfte als ein Unterhaltsberechtigter nach § 68 EheG (Unterhaltsanspruch bei gleichteiligem Verschulden) oder nach § 68a EheG (verschuldensunabhängiger Unterlassungsanspruch nach Scheidung).Rechtlich beurteilte das Erstgericht die Unterhaltsansprüche der Klägerin bis Oktober 1999 (Rechtskraft des Scheidungsurteiles) nach Paragraph 94, bzw Paragraph 66, ff EheG, der noch strittige einstweilige Unterhalt von monatlich 9.400 S finde in dem nach diesen Bestimmungen zu bemessenden Unterhaltsanspruch Deckung. Die Klägerin könne sich nicht auf die 1990 geschlossene Vereinbarung stützen, die zweifelsfrei nicht auf Zeiträume nach Scheidung weiter wirken sollte. Hingegen habe sie Anspruch auf Unterhalt im Rahmen der Billigkeit nach Paragraph 69, Absatz 3, EheG, wobei Paragraph 67, Absatz 2, EheG einen Ehegatten von der Unterhaltsverpflichtung dann befreite, wenn der andere den Unterhalt aus dem Stamm seines Vermögens bestreiten könne; allerdings sei die Heranziehung des Vermögensstammes nur bei einer Selbstgefährdung des Unterhaltsverpflichteten möglich. Auch die Heranziehung unterhaltspflichtiger Verwandter gemäß Paragraph 71, EheG komme nur subsidiär in Betracht, diese hafteten vor dem Unterhaltspflichtigen nur dann, wenn dessen Existenz gefährdet wäre. Grundsätzlich sei daher zunächst der geschiedene Ehegatte zur Unterhaltsleistung heranzuziehen; ergebe der Vergleich der Bedürfnisse und der Vermögens- und Erwerbsverhältnisse des geschiedenen unterhaltspflichtigen Ehegatten mit jenen der nach Paragraph 71, EheG unterhaltspflichtigen Verwandten des Unterhaltsberechtigten eine Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts des Unterhaltspflichtigen, entspräche seine volle Heranziehung nicht mehr der Billigkeit; in einem solchen Fall hafteten dann die Verwandten vor dem geschiedenen Ehegatten. Im Übrigen sei zur Frage der Heranziehung unterhaltspflichtiger Verwandter nach Paragraph 71, EheG auch auf die neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltstatbestände nach einer Ehescheidung, nämlich die Paragraphen 68 a und 69 b EheG abzustellen. Sowohl in diesen Bestimmungen als auch in der neuen Fassung des Paragraph 68, EheG werde die Subsidiarität der Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten gegenüber der von Verwandten (insbesondere Kinder) als nicht mehr adäquat und zeitgemäß empfunden und daher eliminiert bzw nicht mehr aufgenommen. Dass demgegenüber nach Paragraph 69, Absatz 3, EheG noch weiterhin die Einkommens- und Erwerbsverhältnisse der nach Paragraph 71, EheG unterhaltspflichtigen Verwandten des Berechtigten zu berücksichtigen seien, dürfte auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers beruhen. Eine teleologische Reduktion sei daher angebracht, weil ein Unterhaltsberechtigter nach Paragraph 69, Absatz 3, EheG nicht schlechter gestellt sein dürfte als ein Unterhaltsberechtigter nach Paragraph 68, EheG (Unterhaltsanspruch bei gleichteiligem Verschulden) oder nach Paragraph 68 a, EheG (verschuldensunabhängiger Unterlassungsanspruch nach Scheidung).
Die nicht unbeträchtlichen Pensionseinkünfte des Beklagten und seine laufenden Aufwendungen ließen eine Gefährdung seines angemessenen Unterhalts nicht befürchten. Es brauche daher im Provisorialverfahren nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob die beiden Kinder der Streitteile aufgrund ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse in der Lage wären, für den Unterhalt der Klägerin aufzukommen. Der der Klägerin zugesprochene einstweilige Unterhalt decke gerade die Befriedigung ihrer dringenden Lebensbedürfnisse, die notwendigen Prozess- und Anwaltskosten könnten jedoch nicht mehr befriedigt werden; ein Prozesskostenzuschuss in Höhe von 25.000 S sei somit gerechtfertigt.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage der Rangordnung des § 71 EheG im Zusammenhang mit einem Unterhaltsanspruch nach § 69 Abs 3 EheG und die Bedeutung der Verweisung auf § 67 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 EheG Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage der Rangordnung des Paragraph 71, EheG im Zusammenhang mit einem Unterhaltsanspruch nach Paragraph 69, Absatz 3, EheG und die Bedeutung der Verweisung auf Paragraph 67, Absatz eins, zweiter Satz und Absatz 2, EheG Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.