Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hubert A*****, vertreten durch Dr. Raimund Danner, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Jana A*****, vertreten durch Dr. Friedrich Oedl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung (Streitinteresse EUR 10.000), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben als Berufungsgericht vom 27. März 2007, GZ 1 R 23/07k-43, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Irdning vom 20. Oktober 2006, GZ 4 C 60/04i-38, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist der Sohn des am 3. 4. 2002 verstorbenen Johann A*****, der am 3. 6. 1995 seine zweite Ehe mit der Beklagten geschlossen hatte. Am 2. 11. 1999 brachte diese beim Distriktgericht Prag in der Tschechischen Republik zu 8 C 613/99 eine Scheidungsklage ein, nachdem am 5. 6. 1999 bereits der Erblasser seinerseits eine Scheidungsklage beim Bezirksgericht Bad Aussee zu 1 C 10/01a gegen die Beklagte eingebracht hatte. Letzteres Verfahren wurde mit Beschluss vom 22. 2. 2002 bis zur rechtskräftigen Beendigung des Anerkennungsverfahrens hinsichtlich der in der Tschechischen Republik durchgeführten Scheidung unterbrochen.

Mit Urteil des Distriktgerichts Prag vom 27. 6. 2001 war die Ehe ohne Verschuldensausspruch geschieden worden. Die dagegen am 8. 10. 2001 vom Erblasser erhobene Berufung zog er mit Schriftsatz vom 19. (im berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss unrichtig: 9.) 2. 2002 zurück. Das Distriktgericht Prag legte dessen ungeachtet die Akten dem Stadtgericht Prag als Rechtsmittelgericht vor, welches die Rechtssache zufolge Todes des Erblassers (und dortigen Beklagten) am 3. 4. 2002 ohne Sacherledigung an das erstinstanzliche Gericht zurückstellte, um gemäß § 107 Abs 5 der tschechischen ZPO das gefällte Scheidungsurteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, was mit Beschluss des Distriktgerichts Prag vom 7. 6. 2002 geschah. Dieser Beschluss wurde dem Rechtsvertreter des Verstorbenen nicht mehr zugestellt, da nach tschechischem Verfahrensrecht dessen Vollmacht mit dem Tod des Vertretenen erloschen war. Die Einstellung dieses ausländischen Scheidungsverfahrens ist laut Mitteilung des Distriktgerichts Prag mit 4. 7. 2002 in Rechtskraft erwachsen.Mit Urteil des Distriktgerichts Prag vom 27. 6. 2001 war die Ehe ohne Verschuldensausspruch geschieden worden. Die dagegen am 8. 10. 2001 vom Erblasser erhobene Berufung zog er mit Schriftsatz vom 19. (im berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss unrichtig: 9.) 2. 2002 zurück. Das Distriktgericht Prag legte dessen ungeachtet die Akten dem Stadtgericht Prag als Rechtsmittelgericht vor, welches die Rechtssache zufolge Todes des Erblassers (und dortigen Beklagten) am 3. 4. 2002 ohne Sacherledigung an das erstinstanzliche Gericht zurückstellte, um gemäß Paragraph 107, Absatz 5, der tschechischen ZPO das gefällte Scheidungsurteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, was mit Beschluss des Distriktgerichts Prag vom 7. 6. 2002 geschah. Dieser Beschluss wurde dem Rechtsvertreter des Verstorbenen nicht mehr zugestellt, da nach tschechischem Verfahrensrecht dessen Vollmacht mit dem Tod des Vertretenen erloschen war. Die Einstellung dieses ausländischen Scheidungsverfahrens ist laut Mitteilung des Distriktgerichts Prag mit 4. 7. 2002 in Rechtskraft erwachsen.

Im Verlassenschaftsverfahren 8 A 3/06z des Bezirksgerichtes Irdning gaben die nunmehrigen Streitteile widerstreitende Erbserklärungen ab; dem Kläger wurde die Klägerrolle im Erbrechtsstreit zugewiesen. Mit der am 10. 2. 2003 eingebrachten Klage begehrt er die Feststellung, dass der Beklagten nach seinem verstorbenen Vater aus dem Titel des gesetzlichen Erbes kein Erbrecht zustehe. Die Beklagte als zweite Gattin seines Vaters habe zwar eine Erbserklärung aufgrund des Gesetzes zu einem Drittel abgegeben, ihre Ehe sei jedoch rechtskräftig geschieden worden; der (Einstellungs-)Beschluss des Prager Gerichts sei weder materiell noch formell richtig noch dem Vertreter des Verstorbenen oder dem Verlassenschaftsgericht zugestellt worden, sodass er auch nicht rechtskräftig sein könne. Im Übrigen sei das gesetzliche Erbrecht der Beklagten auch gemäß § 759 Abs 2 ABGB erloschen, da der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes eine Scheidungsklage eingebracht habe, wobei die Beklagte als Schuldige für die Scheidung anzusehen sei.Im Verlassenschaftsverfahren 8 A 3/06z des Bezirksgerichtes Irdning gaben die nunmehrigen Streitteile widerstreitende Erbserklärungen ab; dem Kläger wurde die Klägerrolle im Erbrechtsstreit zugewiesen. Mit der am 10. 2. 2003 eingebrachten Klage begehrt er die Feststellung, dass der Beklagten nach seinem verstorbenen Vater aus dem Titel des gesetzlichen Erbes kein Erbrecht zustehe. Die Beklagte als zweite Gattin seines Vaters habe zwar eine Erbserklärung aufgrund des Gesetzes zu einem Drittel abgegeben, ihre Ehe sei jedoch rechtskräftig geschieden worden; der (Einstellungs-)Beschluss des Prager Gerichts sei weder materiell noch formell richtig noch dem Vertreter des Verstorbenen oder dem Verlassenschaftsgericht zugestellt worden, sodass er auch nicht rechtskräftig sein könne. Im Übrigen sei das gesetzliche Erbrecht der Beklagten auch gemäß Paragraph 759, Absatz 2, ABGB erloschen, da der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes eine Scheidungsklage eingebracht habe, wobei die Beklagte als Schuldige für die Scheidung anzusehen sei.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Das tschechische Scheidungsurteil sei beschlussmäßig aufgehoben worden; auch in Österreich liege infolge Unterbrechung des hier behängenden Scheidungsverfahrens kein rechtskräftiges Urteil vor, sodass sie als Witwe zu behandeln sei. Es sei auch unrichtig, dass die Ehe aus ihrem Verschulden zu scheiden gewesen wäre. Der Erblasser habe vielmehr selbst schwere Eheverfehlungen begangen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es habe in materieller und formeller Hinsicht von der Richtigkeit der tschechischen Gerichtsentscheidungen auszugehen. Gemäß den maßgeblichen Bestimmungen der EuEheVO 2003 sei die Anerkennung dieser ausländischen Entscheidung ohne besonderes Anerkennungsverfahren als Vorfrage des Erbrechtsstreites zu beurteilen; da die Anerkennungsvoraussetzungen gegeben seien und Gründe für eine Nichtanerkennung nicht vorlägen, sei davon auszugehen, dass die Beklagte und der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes verheiratet gewesen seien. Auch der Rechtsgrund des § 759 Abs 2 ABGB scheitere, weil es Sinn und Zweck des internationalen Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens zuwiderlaufen würde, würde man über diese Bestimmung eine anzuerkennende ausländische Entscheidung insoweit „aushebeln" und im Rahmen der Entscheidung über das Erbrecht einen Scheidungsstreit abführen. Obwohl das auffällige Ergebnis erzielt werde, dass sich die Beklagte, die in Tschechien die Scheidung ihrer Ehe angestrebt habe, nunmehr auf die Unwirksamkeit des Scheidungsurteils und ihre aufrechte Stellung als Ehegattin berufen könne, sei dies doch die Konsequenz der formellrechtlich anzuerkennenden Entscheidung eines ausländischen Gerichtes, die nicht nachträglich umgangen werden solle.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es habe in materieller und formeller Hinsicht von der Richtigkeit der tschechischen Gerichtsentscheidungen auszugehen. Gemäß den maßgeblichen Bestimmungen der EuEheVO 2003 sei die Anerkennung dieser ausländischen Entscheidung ohne besonderes Anerkennungsverfahren als Vorfrage des Erbrechtsstreites zu beurteilen; da die Anerkennungsvoraussetzungen gegeben seien und Gründe für eine Nichtanerkennung nicht vorlägen, sei davon auszugehen, dass die Beklagte und der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes verheiratet gewesen seien. Auch der Rechtsgrund des Paragraph 759, Absatz 2, ABGB scheitere, weil es Sinn und Zweck des internationalen Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens zuwiderlaufen würde, würde man über diese Bestimmung eine anzuerkennende ausländische Entscheidung insoweit „aushebeln" und im Rahmen der Entscheidung über das Erbrecht einen Scheidungsstreit abführen. Obwohl das auffällige Ergebnis erzielt werde, dass sich die Beklagte, die in Tschechien die Scheidung ihrer Ehe angestrebt habe, nunmehr auf die Unwirksamkeit des Scheidungsurteils und ihre aufrechte Stellung als Ehegattin berufen könne, sei dies doch die Konsequenz der formellrechtlich anzuerkennenden Entscheidung eines ausländischen Gerichtes, die nicht nachträglich umgangen werden solle.

Das lediglich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angerufene Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach weiters aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt EUR 4.000 übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht schloss sich zwar der als überzeugend bezeichneten rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes hinsichtlich der Anerkennung des rechtskräftigen Einstellungsbeschlusses des Prager Gerichtes nach der EuEheVO 2003 an, welcher sohin als verbindlich zugrundezulegen sei, nicht jedoch dessen Erwägungen im Zusammenhang mit § 759 Abs 2 ABGB. Da das vom Erblasser in Österreich anhängig gemachte Scheidungsverfahren bloß unterbrochen sei, sei im vorliegenden Erbrechtsstreit sehr wohl zu prüfen, ob die Beklagte im Fall der Scheidung ein Verschulden (unter Umständen auch bloß ein Mitverschulden) treffe; im fortgesetzten Verfahren werde sich das Erstgericht daher mit dem diesbezüglich beidseits erstatteten Sachvorbringen auseinanderzusetzen und die hiezu angebotenen Beweise aufzunehmen haben. Der vom Erstgericht vertretenen Rechtsauffassung, der anzuerkennende Beschluss des Distriktgerichts Prag dürfe durch ein im Rahmen des § 759 Abs 2 ABGB geführtes Verfahren nicht umgangen werden, könne sich der Berufungssenat nicht anschließen, zumal damit in keiner Weise feststehe, die Beklagte hätte an einer Scheidung jedenfalls kein Verschulden getroffen.Das Berufungsgericht schloss sich zwar der als überzeugend bezeichneten rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes hinsichtlich der Anerkennung des rechtskräftigen Einstellungsbeschlusses des Prager Gerichtes nach der EuEheVO 2003 an, welcher sohin als verbindlich zugrundezulegen sei, nicht jedoch dessen Erwägungen im Zusammenhang mit Paragraph 759, Absatz 2, ABGB. Da das vom Erblasser in Österreich anhängig gemachte Scheidungsverfahren bloß unterbrochen sei, sei im vorliegenden Erbrechtsstreit sehr wohl zu prüfen, ob die Beklagte im Fall der Scheidung ein Verschulden (unter Umständen auch bloß ein Mitverschulden) treffe; im fortgesetzten Verfahren werde sich das Erstgericht daher mit dem diesbezüglich beidseits erstatteten Sachvorbringen auseinanderzusetzen und die hiezu angebotenen Beweise aufzunehmen haben. Der vom Erstgericht vertretenen Rechtsauffassung, der anzuerkennende Beschluss des Distriktgerichts Prag dürfe durch ein im Rahmen des Paragraph 759, Absatz 2, ABGB geführtes Verfahren nicht umgangen werden, könne sich der Berufungssenat nicht anschließen, zumal damit in keiner Weise feststehe, die Beklagte hätte an einer Scheidung jedenfalls kein Verschulden getroffen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt, da es an höchstgerichtlicher Judikatur zu § 759 Abs 2 ABGB, auch unter Einbeziehung der neueren Lehrmeinungen, und insbesondere zur Frage, inwieweit bereits ein auch nur geringes Mitverschulden eines Ehegatten den Verlust seines Erbrechtes bewirken könne, mangle.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt, da es an höchstgerichtlicher Judikatur zu Paragraph 759, Absatz 2, ABGB, auch unter Einbeziehung der neueren Lehrmeinungen, und insbesondere zur Frage, inwieweit bereits ein auch nur geringes Mitverschulden eines Ehegatten den Verlust seines Erbrechtes bewirken könne, mangle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss im Sinn einer Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, das gegnerische Rechtsmittel mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen; hilfsweise ihm keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist zufolge Verkennung der Rechtslage der Vorinstanzen im Zusammenhang mit der Anerkennung der Entscheidung im Rahmen des ausländischen Scheidungsverfahrens zulässig, jedoch im Ergebnis (im Hinblick auf die Ergänzungsbedürftigkeit des Verfahrens) nicht berechtigt.

Tschechien ist mit Wirkung ab 1. 5. 2004 neues Mitglied der Europäischen Union geworden; seither sind die maßgeblichen Normen des europäischen Zivilprozesses auch für die mit diesem Datum beigetretenen (sonstigen) Staaten ohne Einschränkungen anzuwenden (8 Ob 92/04v unter Hinweis auf Hess, Die intertemporale Anwendung des europäischen Zivilprozessrechts in den EU-Beitrittsstaaten, IPRax 2004, 374). Dies betrifft - für den hier vorliegenden Rechtsstreit - sowohl die Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29. 5. 2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung (EuEheVO oder Brüssel II-Verordnung, ABl 2000 L 160) als auch die Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (EuEheVO 2003 oder Brüssel IIa-Verordnung, ABl 2003 L 338 S 1; - Erstere auch abgedruckt in Klauser, JN-ZPO II Europäische Zivilprozessrecht, 327 ff, Letztere abgedruckt in Klauser/Kodek, JN-ZPO16 1891 ff). Allerdings sind beide Verordnungen auf in Tschechien (gleichermaßen auch in den übrigen neu beigetretenen Mitgliedsstaaten) vor diesem Zeitpunkt bereits eingeleitete Scheidungsverfahren nicht anzuwenden (4 Ob 61/05g; RIS-Justiz RS0119938), weil sowohl Art 42 EuEheVO (Brüssel II-Verordnung) als auch Art 64 EuEheVO 2003 (Brüssel IIa-Verordnung) ein diesbezügliches Rückwirkungsverbot enthalten (Neumayr in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht Art 42 EheGVVO Rz 1; Klauser/Kodek, aaO Art 64 EuEheVO 2003 Anm 5; 4 Ob 61/05g). Da im vorliegenden Fall die maßgebliche Scheidungsklage beim Distriktgericht Prag bereits am 2. 11. 1999 eingebracht wurde (und dieses Gericht mit Beschluss vom 7. 6. 2002 sein am 27. 6. 2001 gefälltes Urteil aufgehoben hat), zu welchen Zeitpunkten in Tschechien beide Verordnungen (noch) nicht anzuwenden waren, kommt noch ausschließlich die alte Rechtslage zur Anwendung, wonach eine im Ausland gefällte Ehescheidung in Österreich wirkungslos ist, solange sie hier nicht anerkannt ist (RIS-Justiz RS0057803). Auf das tschechische Scheidungsverfahren samt dessen darin gefällte Entscheidungen ist daher - entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen - nicht Bedacht zu nehmen, wobei auch noch nicht die §§ 97 ff AußStrG BGBl I 2003/111 zur Anwendung kommen (§ 199 leg cit). Da die zu 1 C 10/01a des Bezirksgerichtes Bad Aussee behängende Klage noch nicht rechtskräftig erledigt ist, erweist sich die Folgerung beider Vorinstanzen, die Streitteile seien (für den österreichischen Rechtsbereich) im Zeitpunkt des Todes des Erblassers am 3. 4. 2002 noch als verheiratet zu betrachten, jedenfalls (aber nur) im Ergebnis als zutreffend.Tschechien ist mit Wirkung ab 1. 5. 2004 neues Mitglied der Europäischen Union geworden; seither sind die maßgeblichen Normen des europäischen Zivilprozesses auch für die mit diesem Datum beigetretenen (sonstigen) Staaten ohne Einschränkungen anzuwenden (8 Ob 92/04v unter Hinweis auf Hess, Die intertemporale Anwendung des europäischen Zivilprozessrechts in den EU-Beitrittsstaaten, IPRax 2004, 374). Dies betrifft - für den hier vorliegenden Rechtsstreit - sowohl die Verordnung (EG) Nr 1347 aus 2000, des Rates vom 29. 5. 2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung (EuEheVO oder Brüssel II-Verordnung, Amtsblatt 2000, L 160) als auch die Verordnung (EG) Nr 2201 aus 2003, des Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347 aus 2000, (EuEheVO 2003 oder Brüssel IIa-Verordnung, Amtsblatt 2003, L 338 S 1; - Erstere auch abgedruckt in Klauser, JN-ZPO römisch zwei Europäische Zivilprozessrecht, 327 ff, Letztere abgedruckt in Klauser/Kodek, JN-ZPO16 1891 ff). Allerdings sind beide Verordnungen auf in Tschechien (gleichermaßen auch in den übrigen neu beigetretenen Mitgliedsstaaten) vor diesem Zeitpunkt bereits eingeleitete Scheidungsverfahren nicht anzuwenden (4 Ob 61/05g; RIS-Justiz RS0119938), weil sowohl Artikel 42, EuEheVO (Brüssel II-Verordnung) als auch Artikel 64, EuEheVO 2003 (Brüssel IIa-Verordnung) ein diesbezügliches Rückwirkungsverbot enthalten (Neumayr in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht Artikel 42, EheGVVO Rz 1; Klauser/Kodek, aaO Artikel 64, EuEheVO 2003 Anmerkung 5, ; 4 Ob 61/05g). Da im vorliegenden Fall die maßgebliche Scheidungsklage beim Distriktgericht Prag bereits am 2. 11. 1999 eingebracht wurde (und dieses Gericht mit Beschluss vom 7. 6. 2002 sein am 27. 6. 2001 gefälltes Urteil aufgehoben hat), zu welchen Zeitpunkten in Tschechien beide Verordnungen (noch) nicht anzuwenden waren, kommt noch ausschließlich die alte Rechtslage zur Anwendung, wonach eine im Ausland gefällte Ehescheidung in Österreich wirkungslos ist, solange sie hier nicht anerkannt ist (RIS-Justiz RS0057803). Auf das tschechische Scheidungsverfahren samt dessen darin gefällte Entscheidungen ist daher - entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen - nicht Bedacht zu nehmen, wobei auch noch nicht die Paragraphen 97, ff AußStrG BGBl I 2003/111 zur Anwendung kommen (Paragraph 199, leg cit). Da die zu 1 C 10/01a des Bezirksgerichtes Bad Aussee behängende Klage noch nicht rechtskräftig erledigt ist, erweist sich die Folgerung beider Vorinstanzen, die Streitteile seien (für den österreichischen Rechtsbereich) im Zeitpunkt des Todes des Erblassers am 3. 4. 2002 noch als verheiratet zu betrachten, jedenfalls (aber nur) im Ergebnis als zutreffend.

Damit stellt sich die weitere Frage der Anwendbarkeit des im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes in den Vordergrund gerückten § 759 Abs 2 ABGB. Hiezu hat der Oberste Gerichtshof Folgendes erwogen:Damit stellt sich die weitere Frage der Anwendbarkeit des im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes in den Vordergrund gerückten Paragraph 759, Absatz 2, ABGB. Hiezu hat der Oberste Gerichtshof Folgendes erwogen:

Die Anwendung österreichischen Rechts ist zutreffend unstrittig (§ 28 IPRG).Die Anwendung österreichischen Rechts ist zutreffend unstrittig (Paragraph 28, IPRG).

Die Beklagte hat als - nach dem Vorgesagten zum Todeszeitpunkt aufrechte (§ 757 Abs 1 ABGB) - Gattin des Verstorbenen eine bedingte Erbserklärung aufgrund des Gesetzes zu einem Drittel des Nachlasses abgegeben. Nach § 759 Abs 2 ABGB ist das gesetzliche Erbrecht (und der Anspruch auf das gesetzliche Vorausvermächtnis) dem überlebenden Ehegatten versagt, „wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Scheidung... der Ehe gemäß dem Ehegesetz... zu klagen berechtigt war und die Klage erhoben hatte, sofern im Falle der Scheidung... der Ehegatte als schuldig anzusehen wäre". Da es sich hier um einen - wie ebenfalls bereits ausgeführt - Fall vor der Reform des neuen Außerstreitrechts handelt, sind diese Voraussetzungen im streitigen Verfahren zu beurteilen (Apathy in KBB ABGB² Rz 2 zu § 759); erst seit Inkrafttreten des § 161 AußStrG nF hat hierüber das Abhandlungsgericht zu entscheiden (Apathy, aaO aE). Dabei ist über den hypothetischen Ausgang dieses Scheidungsverfahrens zu entscheiden, wobei jedoch nur solche Gründe geltend gemacht werden können, die der Erblasser selbst bereits geltend gemacht hat oder deren Geltendmachung seinem Willen entsprochen hätte (Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 95; Welser in Rummel, ABGB³ Rz 3 zu § 759). Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 759 Abs 2 ABGB trägt derjenige, der das Erbrecht des Ehegatten bestreitet, also der Kläger (Ferrari/Likar-Peer, aaO; Spitzer, Verlust des Ehegattenerbrechts durch Eröffnung des Scheidungsverfahrens? JBl 2003, 837 [842]); für ein Verschulden des Erblassers hingegen die Beklagte (Welser, aaO). Ob das Scheidungsverfahren - nach seiner noch immer aufrechten Unterbrechung - bezüglich der Kosten eine Fortführung überhaupt findet, ist unerheblich (§ 460 Z 8 ZPO; 7 Ob 526/87 = NZ 1987, 283; Eccher in Schwimann, ABGB³ Rz 3 zu § 759).Die Beklagte hat als - nach dem Vorgesagten zum Todeszeitpunkt aufrechte (Paragraph 757, Absatz eins, ABGB) - Gattin des Verstorbenen eine bedingte Erbserklärung aufgrund des Gesetzes zu einem Drittel des Nachlasses abgegeben. Nach Paragraph 759, Absatz 2, ABGB ist das gesetzliche Erbrecht (und der Anspruch auf das gesetzliche Vorausvermächtnis) dem überlebenden Ehegatten versagt, „wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Scheidung... der Ehe gemäß dem Ehegesetz... zu klagen berechtigt war und die Klage erhoben hatte, sofern im Falle der Scheidung... der Ehegatte als schuldig anzusehen wäre". Da es sich hier um einen - wie ebenfalls bereits ausgeführt - Fall vor der Reform des neuen Außerstreitrechts handelt, sind diese Voraussetzungen im streitigen Verfahren zu beurteilen (Apathy in KBB ABGB² Rz 2 zu Paragraph 759,); erst seit Inkrafttreten des Paragraph 161, AußStrG nF hat hierüber das Abhandlungsgericht zu entscheiden (Apathy, aaO aE). Dabei ist über den hypothetischen Ausgang dieses Scheidungsverfahrens zu entscheiden, wobei jedoch nur solche Gründe geltend gemacht werden können, die der Erblasser selbst bereits geltend gemacht hat oder deren Geltendmachung seinem Willen entsprochen hätte (Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 95; Welser in Rummel, ABGB³ Rz 3 zu Paragraph 759,). Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 759, Absatz 2, ABGB trägt derjenige, der das Erbrecht des Ehegatten bestreitet, also der Kläger (Ferrari/Likar-Peer, aaO; Spitzer, Verlust des Ehegattenerbrechts durch Eröffnung des Scheidungsverfahrens? JBl 2003, 837 [842]); für ein Verschulden des Erblassers hingegen die Beklagte (Welser, aaO). Ob das Scheidungsverfahren - nach seiner noch immer aufrechten Unterbrechung - bezüglich der Kosten eine Fortführung überhaupt findet, ist unerheblich (Paragraph 460, Ziffer 8, ZPO; 7 Ob 526/87 = NZ 1987, 283; Eccher in Schwimann, ABGB³ Rz 3 zu Paragraph 759,).

§ 759 Abs 2 ABGB entzieht nach herrschender Ansicht (jedenfalls) schon dem (bloß) mitschuldigen Ehegatten das Erbrecht (Spitzer aaO 849; so bereits Weiß in Klang III 759). Ob das gesetzliche Erbrecht in analoger Anwendung des § 759 Abs 2 ABGB auch bei Fehlen jeglichen Verschuldens an der Scheidung entfällt, also insbesondere auch in den Fällen der §§ 55 und 55a EheG (in diesem Sinne Spitzer aaO 844; Apathy aaO; Eccher aaO; aA - ohne nähere Begründung - Welser aaO), kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Ehescheidungsklage, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt, gründet sich auf § 49 EheG (Scheidung aus Verschulden), wonach die Ehe überhaupt nur dann geschieden werden kann, wenn der beklagte Ehepartner „durch eine schwere Eheverfehlung oder durch ehrloses oder unsittliches Verhalten die Ehe schuldhaft so tief zerrüttet hat, dass die Wiederherstellung einer ihrem Wesen entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann". Das Verschulden der Beklagten ist hier daher ohnehin tatbestandsmäßig vorgegeben (vgl Eccher aaO). Im Todeszeitpunkt des Ehemannes der Beklagten war die Scheidungsklage aufrecht; ein gerichtlicher Antrag auf Scheidung der Ehe im Einvernehmen (§ 55a EheG) war nicht gestellt worden. Die zwischen den Eheleuten geschlossene Vereinbarung, wonach die Berufung gegen das tschechische Ersturteil zurückgezogen und dann für den Fall der Anerkennung der Scheidung in Österreich die hier anhängige Klage zurückgezogen werden sollte, ist schon deshalb nicht wirksam, da sie von der - nicht eingetretenen - Bedingung der Anerkennung der Scheidung und weiters ausdrücklich davon abhängig gemacht wurde, dass eines der beiden damals anhängig gewesenen Scheidungsverfahren „zu einer rechtskräftigen und behördlicherseits überall anerkannten Ehescheidung führt".Paragraph 759, Absatz 2, ABGB entzieht nach herrschender Ansicht (jedenfalls) schon dem (bloß) mitschuldigen Ehegatten das Erbrecht (Spitzer aaO 849; so bereits Weiß in Klang römisch drei 759). Ob das gesetzliche Erbrecht in analoger Anwendung des Paragraph 759, Absatz 2, ABGB auch bei Fehlen jeglichen Verschuldens an der Scheidung entfällt, also insbesondere auch in den Fällen der Paragraphen 55 und 55 a EheG (in diesem Sinne Spitzer aaO 844; Apathy aaO; Eccher aaO; aA - ohne nähere Begründung - Welser aaO), kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Ehescheidungsklage, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt, gründet sich auf Paragraph 49, EheG (Scheidung aus Verschulden), wonach die Ehe überhaupt nur dann geschieden werden kann, wenn der beklagte Ehepartner „durch eine schwere Eheverfehlung oder durch ehrloses oder unsittliches Verhalten die Ehe schuldhaft so tief zerrüttet hat, dass die Wiederherstellung einer ihrem Wesen entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann". Das Verschulden der Beklagten ist hier daher ohnehin tatbestandsmäßig vorgegeben vergleiche Eccher aaO). Im Todeszeitpunkt des Ehemannes der Beklagten war die Scheidungsklage aufrecht; ein gerichtlicher Antrag auf Scheidung der Ehe im Einvernehmen (Paragraph 55 a, EheG) war nicht gestellt worden. Die zwischen den Eheleuten geschlossene Vereinbarung, wonach die Berufung gegen das tschechische Ersturteil zurückgezogen und dann für den Fall der Anerkennung der Scheidung in Österreich die hier anhängige Klage zurückgezogen werden sollte, ist schon deshalb nicht wirksam, da sie von der - nicht eingetretenen - Bedingung der Anerkennung der Scheidung und weiters ausdrücklich davon abhängig gemacht wurde, dass eines der beiden damals anhängig gewesenen Scheidungsverfahren „zu einer rechtskräftigen und behördlicherseits überall anerkannten Ehescheidung führt".

Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes, wonach zur Reihe schwerer Eheverfehlungen, welche die Streitteile im erstinstanzlichen Verfahren wechselseitig behauptet haben, zur Beurteilung des Scheidungsbegehrens nach § 49 EheG erforderliche Feststellungen fehlen, ist damit nicht zu beanstanden, sodass dem hiegegen ankämpfenden Rekurs ein Erfolg zu versagen ist.Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes, wonach zur Reihe schwerer Eheverfehlungen, welche die Streitteile im erstinstanzlichen Verfahren wechselseitig behauptet haben, zur Beurteilung des Scheidungsbegehrens nach Paragraph 49, EheG erforderliche Feststellungen fehlen, ist damit nicht zu beanstanden, sodass dem hiegegen ankämpfenden Rekurs ein Erfolg zu versagen ist.

Der Kostenvorbehalt ist im § 52 Abs 1 ZPO begründet. Obwohl der Rekurs in der Frage der Aufhebung und Zurückverweisung keinen Erfolg gehabt hat, war die Entscheidung über die Rekurskosten vorzubehalten, weil der Rekurs zur Klärung der Rechtslage beigetragen hat (RIS-Justiz RS0036035; zuletzt 10 Ob 50/07m).Der Kostenvorbehalt ist im Paragraph 52, Absatz eins, ZPO begründet. Obwohl der Rekurs in der Frage der Aufhebung und Zurückverweisung keinen Erfolg gehabt hat, war die Entscheidung über die Rekurskosten vorzubehalten, weil der Rekurs zur Klärung der Rechtslage beigetragen hat (RIS-Justiz RS0036035; zuletzt 10 Ob 50/07m).