Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Brauneis, Klauser & Prändl, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei I***** GmbH, *****, vormals E***** AG, *****, nunmehr "P*****" *****gmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 12.500,-- sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 29. April 2003, GZ 1 R 62/03z-14, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 26. Oktober 2002, GZ 16 Cg 169/02f-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 749,70 (darin enthalten EUR 124,95 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Vorweg ist festzuhalten, dass die beklagte Partei - wie aus dem Firmenbuch ersichtlich (FN 182435m) - ihre Firma (erneut) geändert hat. Gemäß § 235 Abs 5 ZPO muss die Parteienbezeichnung daher von Amts wegen entsprechend richtiggestellt werden.Vorweg ist festzuhalten, dass die beklagte Partei - wie aus dem Firmenbuch ersichtlich (FN 182435m) - ihre Firma (erneut) geändert hat. Gemäß Paragraph 235, Absatz 5, ZPO muss die Parteienbezeichnung daher von Amts wegen entsprechend richtiggestellt werden.

Der klagende Verein begehrte als Zessionar - gestützt auf § 5j KSchG - den Zuspruch von EUR 12.500,--. Die Beklagte, die der Zedentin, die Verbraucherin sei, Anfang Juli 2000 eine persönlich an diese adressierte Zuschrift gesandt habe, worin der Eindruck erweckt worden sei, die Zedentin habe ein Bargeldguthaben in der Höhe des Klagsbetrages gewonnen, weigere sich, den Gewinn auszuzahlen. Indem sie die Zedentin zu einem telefonischen Gewinnabruf (zu überhöhten Tarifen bis maximal EUR 3,64/min) zu bewegen versucht habe, habe die Beklagte einen psychologischen Kaufzwang ausgeübt.Der klagende Verein begehrte als Zessionar - gestützt auf Paragraph 5 j, KSchG - den Zuspruch von EUR 12.500,--. Die Beklagte, die der Zedentin, die Verbraucherin sei, Anfang Juli 2000 eine persönlich an diese adressierte Zuschrift gesandt habe, worin der Eindruck erweckt worden sei, die Zedentin habe ein Bargeldguthaben in der Höhe des Klagsbetrages gewonnen, weigere sich, den Gewinn auszuzahlen. Indem sie die Zedentin zu einem telefonischen Gewinnabruf (zu überhöhten Tarifen bis maximal EUR 3,64/min) zu bewegen versucht habe, habe die Beklagte einen psychologischen Kaufzwang ausgeübt.

Die Beklagte wendete ein, die Zedentin nur auf eine mögliche Gewinnchance hingewiesen zu haben; der Eindruck eines unbedingten Gewinnes habe nach Gestaltung und Inhalt der Zusendung nicht entstehen können.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Seine Ausführungen lassen sich dahin zusammenfassen, die beklagte Partei habe die Informationen über das Gewinnspiel auf verschiedene Stellen ihrer Zusendung aufgeteilt und verwirrend gestaltet, um bei möglichst vielen Verbrauchern den Eindruck zu erwecken, sie hätten bereits gewonnen bzw es bestehe zumindest eine große Wahrscheinlichkeit eines bereits erfolgten Gewinns. Diesen Eindruck habe ein verständiger Verbraucher bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit tatsächlich gewinnen können. Nach § 5j KSchG sollten - wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sei - auch solche Gewinne einklagbar sein, bei denen bei strenger Beurteilung gar keine eigentliche "Zusage" vorliege; die Zahlungspflicht sei gerade deshalb statuiert worden, um Aussendungen zurückzudrängen, die eine unsachliche Beeinflussung des Kaufverhaltens bewirken könnten. Vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen seien lediglich Zusendungen, die von vornherein "keinen Zweifel offen lassen", dass der Gewinn erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden müsse. Dies treffe hier nicht zu: Die Beklagte habe - ersichtlich zur Ankurbelung ihres Umsatzes (auch) im Wege zahlreicher, von ihr besonders empfohlener Gewinnabruf - Anrufe unter ihrer Mehrwertnummer - eine dem § 5j KSchG zu unterstellende Gestaltung ihrer Aussendung gewählt, weshalb der klagende Zessionar Anspruch auf Zahlung des der Zedentin in Aussicht gestellten Geldbetrags habe.Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Seine Ausführungen lassen sich dahin zusammenfassen, die beklagte Partei habe die Informationen über das Gewinnspiel auf verschiedene Stellen ihrer Zusendung aufgeteilt und verwirrend gestaltet, um bei möglichst vielen Verbrauchern den Eindruck zu erwecken, sie hätten bereits gewonnen bzw es bestehe zumindest eine große Wahrscheinlichkeit eines bereits erfolgten Gewinns. Diesen Eindruck habe ein verständiger Verbraucher bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit tatsächlich gewinnen können. Nach Paragraph 5 j, KSchG sollten - wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sei - auch solche Gewinne einklagbar sein, bei denen bei strenger Beurteilung gar keine eigentliche "Zusage" vorliege; die Zahlungspflicht sei gerade deshalb statuiert worden, um Aussendungen zurückzudrängen, die eine unsachliche Beeinflussung des Kaufverhaltens bewirken könnten. Vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen seien lediglich Zusendungen, die von vornherein "keinen Zweifel offen lassen", dass der Gewinn erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden müsse. Dies treffe hier nicht zu: Die Beklagte habe - ersichtlich zur Ankurbelung ihres Umsatzes (auch) im Wege zahlreicher, von ihr besonders empfohlener Gewinnabruf - Anrufe unter ihrer Mehrwertnummer - eine dem Paragraph 5 j, KSchG zu unterstellende Gestaltung ihrer Aussendung gewählt, weshalb der klagende Zessionar Anspruch auf Zahlung des der Zedentin in Aussicht gestellten Geldbetrags habe.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen gewesen, weil sich der Oberste Gerichtshof zwar schon mehrmals mit Ansprüchen gemäß § 5j KSchG auseinandergesetzt habe, diese Fälle aber durchwegs nicht völlig mit dem gegenständlichen übereingestimmt hätten.Die ordentliche Revision sei zuzulassen gewesen, weil sich der Oberste Gerichtshof zwar schon mehrmals mit Ansprüchen gemäß Paragraph 5 j, KSchG auseinandergesetzt habe, diese Fälle aber durchwegs nicht völlig mit dem gegenständlichen übereingestimmt hätten.

Entgegen dem betreffenden Ausspruch des Berufungsgerichts, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), sind die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO hier nicht gegeben, weshalb die Revision unzulässig ist:Entgegen dem betreffenden Ausspruch des Berufungsgerichts, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO), sind die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO hier nicht gegeben, weshalb die Revision unzulässig ist:

Gesetzeszweck des § 5j KSchG ist es, auch die Verständigung "von angeblichen 'Gewinnen' verschiedenster Art" als verpönte Werbemethode durch das Gewähren klagbarer Erfüllungsansprüche des Verbrauchers hintanzuhalten. Wie schon vom Berufungsgericht betont, sind nur solche Zusendungen vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen, die schon von vornherein "keine Zweifel offen lassen", dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss (RIS-Justiz RS0117343). Um den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ist es erforderlich, die Rechtsfolgen des § 5j KSchG - in insoweit sinngemäßer Anwendung - auch dann eintreten zu lassen, wenn die angesprochenen Verbraucher zwar keinen sicheren Eindruck haben, gewonnen zu haben, dies auf Grund der unklaren, verwirrenden oder sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung aber zumindest ernstlich für möglich halten dürfen (1 Ob 303/02v; 9 Ob 72/03h; 2 Ob 73/03d, RIS-Justiz RS0117341). Soweit ein verständiger Verbraucher bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit und dem Bemühen, den Sinn der Informationen des Unternehmers zu erfassen, den Eindruck gewinnen durfte, er habe einen bestimmten Preis bereits gewonnen, kommt es nicht mehr darauf an, ob als Ergebnis einer akribischen Textanalyse ein anderer, für den Unternehmer günstigerer Sinn ermittelt werden könnte (1 Ob 118/03i). Die Frage, ob durch die Zusendung beim angesprochenen Verbraucher der Eindruck entstehen konnte, einen bestimmten Preis gewonnen zu haben, kann regelmäßig nur im Einzelfall entschieden werden (vgl etwa 2 Ob 73/03d; 9 Ob 65/03d), sodass darin keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO liegt, es sei denn, dem Berufungsgericht wäre eine Fehlbeurteilung unterlaufen, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte.Gesetzeszweck des Paragraph 5 j, KSchG ist es, auch die Verständigung "von angeblichen 'Gewinnen' verschiedenster Art" als verpönte Werbemethode durch das Gewähren klagbarer Erfüllungsansprüche des Verbrauchers hintanzuhalten. Wie schon vom Berufungsgericht betont, sind nur solche Zusendungen vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen, die schon von vornherein "keine Zweifel offen lassen", dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss (RIS-Justiz RS0117343). Um den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ist es erforderlich, die Rechtsfolgen des Paragraph 5 j, KSchG - in insoweit sinngemäßer Anwendung - auch dann eintreten zu lassen, wenn die angesprochenen Verbraucher zwar keinen sicheren Eindruck haben, gewonnen zu haben, dies auf Grund der unklaren, verwirrenden oder sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung aber zumindest ernstlich für möglich halten dürfen (1 Ob 303/02v; 9 Ob 72/03h; 2 Ob 73/03d, RIS-Justiz RS0117341). Soweit ein verständiger Verbraucher bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit und dem Bemühen, den Sinn der Informationen des Unternehmers zu erfassen, den Eindruck gewinnen durfte, er habe einen bestimmten Preis bereits gewonnen, kommt es nicht mehr darauf an, ob als Ergebnis einer akribischen Textanalyse ein anderer, für den Unternehmer günstigerer Sinn ermittelt werden könnte (1 Ob 118/03i). Die Frage, ob durch die Zusendung beim angesprochenen Verbraucher der Eindruck entstehen konnte, einen bestimmten Preis gewonnen zu haben, kann regelmäßig nur im Einzelfall entschieden werden vergleiche etwa 2 Ob 73/03d; 9 Ob 65/03d), sodass darin keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegt, es sei denn, dem Berufungsgericht wäre eine Fehlbeurteilung unterlaufen, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte.

Davon kann aber hier keine Rede sein. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die der Zedentin übermittelte Aussendung eine Gewinnzusage der beklagten Partei darstellte, deren Gestaltung den Eindruck erweckte, die Zedentin habe einen bestimmten Preis gewonnen, in Übereinstimmung mit den vom Obersten Gerichtshof im Rahmen der einschlägigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen beantwortet (RIS-Justiz RS01161104; RS0115084). Es hat einen objektiven Maßstab an den bei der Zedentin - als Verbraucherin - hervorgerufenen Eindruck angelegt, und ist in logisch einwandfreier Weise zum Ergebnis gelangt, dass durch die Gestaltung der aus mehreren Schriftstücken bestehenden Zusendung der Eindruck erweckt wurde, die Zedentin habe bereits einen bestimmten Preis gewonnen; zumindest aber habe es die Zedentin auf Grund der verwirrenden bzw sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung ernstlich für möglich halten dürfen, sie sei von einem bereits bestehenden Gewinn, der nur mehr ihres Antrags auf Auszahlung bedurft habe, verständigt worden. Im Einklang mit der stRsp ist das Berufungsgericht dabei davon ausgegangen, dass die beklagte Partei im Rahmen ihrer "Gewinnzusage" die für sie ungünstigste, vernünftigerweise in Betracht kommende Auslegung gegen sich gelten lassen muss (7 Ob 290/01z, RdW 2002/345; 7 Ob 47/02s, ecolex 2002/224; 1 Ob 303/02v, EvBl 2003/99; RIS-Justiz RS0079648 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann ein tauglicher Grund für die Zulassung der Revision auch nicht darin erblickt werden, dass der vorliegende Fall mit bereits vom Obersten Gerichtshof entschiedenen Causen nicht völlig übereinstimmte. Grundsätzlich bedeutet der Umstand, dass eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt, noch keineswegs, dass die Entscheidung von der Lösung einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechtes abhinge (RIS-Justiz RS0102181). Im Übrigen ist der vorliegende Rechtsfall aber den - ebenfalls die hier beklagte Partei betreffenden - Causen 9 Ob 65/03d, 1 Ob 118/03i, 1 Ob 148/03a und 1 Ob 132/03y ohnehin ganz ähnlich bzw zumindest durchaus vergleichbar. Soweit die Beklagte in der Revision das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage mit der Begründung reklamiert, die Rechtsnatur des Ausspruchs nach § 5j KSChG "harre noch höchstgerichtlicher Klärung", genügt der Hinweis, dass die genaue Einordnung der Rechtsfigur des in Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie RL 97/7/EG mit § 5j KSchG geschaffenen Anspruches für die vorliegende Entscheidung nicht präjudiziell ist, zumal der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen selbst ausreichend klar definiert hat (7 Ob 290/01z; 9 Ob 65/03d; 1 Ob 118/03i).Davon kann aber hier keine Rede sein. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die der Zedentin übermittelte Aussendung eine Gewinnzusage der beklagten Partei darstellte, deren Gestaltung den Eindruck erweckte, die Zedentin habe einen bestimmten Preis gewonnen, in Übereinstimmung mit den vom Obersten Gerichtshof im Rahmen der einschlägigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen beantwortet (RIS-Justiz RS01161104; RS0115084). Es hat einen objektiven Maßstab an den bei der Zedentin - als Verbraucherin - hervorgerufenen Eindruck angelegt, und ist in logisch einwandfreier Weise zum Ergebnis gelangt, dass durch die Gestaltung der aus mehreren Schriftstücken bestehenden Zusendung der Eindruck erweckt wurde, die Zedentin habe bereits einen bestimmten Preis gewonnen; zumindest aber habe es die Zedentin auf Grund der verwirrenden bzw sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung ernstlich für möglich halten dürfen, sie sei von einem bereits bestehenden Gewinn, der nur mehr ihres Antrags auf Auszahlung bedurft habe, verständigt worden. Im Einklang mit der stRsp ist das Berufungsgericht dabei davon ausgegangen, dass die beklagte Partei im Rahmen ihrer "Gewinnzusage" die für sie ungünstigste, vernünftigerweise in Betracht kommende Auslegung gegen sich gelten lassen muss (7 Ob 290/01z, RdW 2002/345; 7 Ob 47/02s, ecolex 2002/224; 1 Ob 303/02v, EvBl 2003/99; RIS-Justiz RS0079648 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann ein tauglicher Grund für die Zulassung der Revision auch nicht darin erblickt werden, dass der vorliegende Fall mit bereits vom Obersten Gerichtshof entschiedenen Causen nicht völlig übereinstimmte. Grundsätzlich bedeutet der Umstand, dass eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt, noch keineswegs, dass die Entscheidung von der Lösung einer iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechtes abhinge (RIS-Justiz RS0102181). Im Übrigen ist der vorliegende Rechtsfall aber den - ebenfalls die hier beklagte Partei betreffenden - Causen 9 Ob 65/03d, 1 Ob 118/03i, 1 Ob 148/03a und 1 Ob 132/03y ohnehin ganz ähnlich bzw zumindest durchaus vergleichbar. Soweit die Beklagte in der Revision das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage mit der Begründung reklamiert, die Rechtsnatur des Ausspruchs nach Paragraph 5 j, KSChG "harre noch höchstgerichtlicher Klärung", genügt der Hinweis, dass die genaue Einordnung der Rechtsfigur des in Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie RL 97/7/EG mit Paragraph 5 j, KSchG geschaffenen Anspruches für die vorliegende Entscheidung nicht präjudiziell ist, zumal der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen selbst ausreichend klar definiert hat (7 Ob 290/01z; 9 Ob 65/03d; 1 Ob 118/03i).

Auch die Behauptung, der Oberste Gerichtshof habe bisher noch in keinem Fall eine "Gewinnzusage" ohne "Bestellanforderung" angenommen, auf die die Revisionswerberin die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels weiters stützen will, ist unrichtig. Der Oberste Gerichtshof hat nämlich bereits wiederholt ausgesprochen, dass der Erfüllungsanspruch des Verbrauchers gemäß § 5j KSchG eine unmittelbar mit der Anbahnung des Kaufes von Waren verknüpfte Gewinnzusage des Unternehmers nicht voraussetzt (1 Ob 118/03i; 1 Ob 148/03a). Da schon die Ausübung eines psychologischen Kaufzwanges für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 5j KSchG genügt, ist es also nicht nötig, dass die Gewinnzusage eine Aufforderung zur Warenbestellung enthält (1 Ob 132/03y; vgl auch 9 Ob 65/03d). Da die Beklagte, wie bereits erwähnt, an allen vier zitierten Causen selbst beteiligt war, verwundert, dass das Vorliegen dieser Judikatur von ihr offenbar übersehen wurde.Auch die Behauptung, der Oberste Gerichtshof habe bisher noch in keinem Fall eine "Gewinnzusage" ohne "Bestellanforderung" angenommen, auf die die Revisionswerberin die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels weiters stützen will, ist unrichtig. Der Oberste Gerichtshof hat nämlich bereits wiederholt ausgesprochen, dass der Erfüllungsanspruch des Verbrauchers gemäß Paragraph 5 j, KSchG eine unmittelbar mit der Anbahnung des Kaufes von Waren verknüpfte Gewinnzusage des Unternehmers nicht voraussetzt (1 Ob 118/03i; 1 Ob 148/03a). Da schon die Ausübung eines psychologischen Kaufzwanges für die Verwirklichung des Tatbestandes des Paragraph 5 j, KSchG genügt, ist es also nicht nötig, dass die Gewinnzusage eine Aufforderung zur Warenbestellung enthält (1 Ob 132/03y; vergleiche auch 9 Ob 65/03d). Da die Beklagte, wie bereits erwähnt, an allen vier zitierten Causen selbst beteiligt war, verwundert, dass das Vorliegen dieser Judikatur von ihr offenbar übersehen wurde.

Schließlich kann entgegen der Ansicht der Revisionswerberin auch keine Rede davon sein, dass durch die Entscheidung 1 Ob 303/02w die oberstgerichtliche Rsp zu § 5j KSchG uneinheitlich wäre. Die genannte Entscheidung, die sich besonders auch auf die Gesetzesmaterialien (RV 1998 BlgNR 20. GP, 8, 30 f) beruft, steht in keiner Weise in Widerspruch zur Vorjudikatur und wurden die darin formulierten Leitsätze auch in der jüngeren und jüngsten oberstgerichtlichen Rsp wiederholt wiedergegeben (vgl 1 Ob 118/03i; 1 Ob 148/03a; 9 Ob 72/03h; 2 Ob 73/03d; 7 Ob 106/03v ua).Schließlich kann entgegen der Ansicht der Revisionswerberin auch keine Rede davon sein, dass durch die Entscheidung 1 Ob 303/02w die oberstgerichtliche Rsp zu Paragraph 5 j, KSchG uneinheitlich wäre. Die genannte Entscheidung, die sich besonders auch auf die Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 1998 BlgNR 20. GP, 8, 30 f) beruft, steht in keiner Weise in Widerspruch zur Vorjudikatur und wurden die darin formulierten Leitsätze auch in der jüngeren und jüngsten oberstgerichtlichen Rsp wiederholt wiedergegeben vergleiche 1 Ob 118/03i; 1 Ob 148/03a; 9 Ob 72/03h; 2 Ob 73/03d; 7 Ob 106/03v ua).

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO erweist sich das Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig und war daher zurückzuweisen. Dabei konnten sich die Rechtsausführungen des Obersten Gerichtshofes gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO auf die Darlegung der Zurückweisungsgründe beschränken.Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erweist sich das Rechtsmittel der Beklagten als unzulässig und war daher zurückzuweisen. Dabei konnten sich die Rechtsausführungen des Obersten Gerichtshofes gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO auf die Darlegung der Zurückweisungsgründe beschränken.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 41 ZPO. Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50 und 41 ZPO. Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.