Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Es bestehen auf Grund der wirtschaftlichen Bedeutung der Rechtsfragen keine Bedenken gegen die Bewertung der Entscheidungsgegenstände durch das Berufungsgericht. Die Revision der Klägerin ist berechtigt, jene der Beklagten hingegen nicht. Auf Grund des engen thematischen Zusammenhangs beider Rechtsmittel werden diese gemeinsam behandelt.
Zur Vertretung des Ärztestandes ist für den räumlichen Bereich eines jeden Bundeslandes eine Ärztekammer eingerichtet (§ 65 Abs 1 ÄrzteG 1998). Die Ärztekammern in den Bundesländern sind Körperschaften öffentlichen Rechtes (§ 65 Abs 2 ÄrzteG). Jeder Arzt, der seinen Beruf im Bereich dieser Ärztekammer ausübt, gehört der Kammer an (§ 68 Abs 1 Z 2 ÄrzteG). Bei den Ärztekammern (und auch bei der Österreichischen Ärztekammer) handelt es sich um Körperschaften öffentlichen Rechts, also Personenmehrheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit, die durch Zwangsmitgliedschaft gekennzeichnet sind, hoheitliche Befugnisse haben und Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllen, sohin um Selbstverwaltungskörper (Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts Bd I, S 485; Walter/Mayer, Grundriss des besonderen Verwaltungsrechts2, S 623; Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3, S 351; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3, 477). Die Ärztekammern unterliegen der Aufsicht der Landesregierung (§ 195 ÄrzteG). Die Ärztekammern sind dazu berufen, für Körperschaften und Stellen Besetzungsvorschläge zu erstatten, sofern dies durch entsprechende Rechtsvorschriften vorgesehen ist (§ 66 Abs 2 Z 4 ÄrzteG). Beschlüsse der Ärztekammern dürfen bestehenden Vorschriften nicht widersprechen (§ 66 Abs 3 ÄrzteG).Zur Vertretung des Ärztestandes ist für den räumlichen Bereich eines jeden Bundeslandes eine Ärztekammer eingerichtet (Paragraph 65, Absatz eins, ÄrzteG 1998). Die Ärztekammern in den Bundesländern sind Körperschaften öffentlichen Rechtes (Paragraph 65, Absatz 2, ÄrzteG). Jeder Arzt, der seinen Beruf im Bereich dieser Ärztekammer ausübt, gehört der Kammer an (Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 2, ÄrzteG). Bei den Ärztekammern (und auch bei der Österreichischen Ärztekammer) handelt es sich um Körperschaften öffentlichen Rechts, also Personenmehrheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit, die durch Zwangsmitgliedschaft gekennzeichnet sind, hoheitliche Befugnisse haben und Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllen, sohin um Selbstverwaltungskörper (Stellamor/Steiner, Handbuch des österreichischen Arztrechts Bd römisch eins, S 485; Walter/Mayer, Grundriss des besonderen Verwaltungsrechts2, S 623; Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3, S 351; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3, 477). Die Ärztekammern unterliegen der Aufsicht der Landesregierung (Paragraph 195, ÄrzteG). Die Ärztekammern sind dazu berufen, für Körperschaften und Stellen Besetzungsvorschläge zu erstatten, sofern dies durch entsprechende Rechtsvorschriften vorgesehen ist (Paragraph 66, Absatz 2, Ziffer 4, ÄrzteG). Beschlüsse der Ärztekammern dürfen bestehenden Vorschriften nicht widersprechen (Paragraph 66, Absatz 3, ÄrzteG).
Zwischen dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger und den Ärztekammern sind Gesamtverträge abzuschließen, die die Zahl und die örtliche Verteilung der Vertragsärzte mit dem Ziel festsetzen, dass unter Berücksichtigung der örtlichen und Verkehrsverhältnisse sowie der Bevölkerungsdichte und -struktur eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten und deren Angehörigen gesichert ist; in der Regel soll die Auswahl zwischen mindestens zwei in angemessener Zeit erreichbaren Vertragsärzten freigestellt sein (§ 342 Abs 1 Z 1 ASVG). Weiters hat der Gesamtvertrag die Auswahl der Vertragsärzte, den Abschluss und die Lösung der mit diesen zu treffenden Abmachungen (Einzelverträge) zu regeln (§ 342 Abs 1 Z 2 ASVG). Die Auswahl der Vertragsärzte und der Abschluss der Einzelverträge zwischen dem zuständigen Träger der Krankenversicherung und dem Arzt erfolgt dann nach den Bestimmungen des Gesamtvertrages und im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer (§ 343 Abs 1 ASVG). Die einzelnen Gesamtverträge sehen für den Fall, dass es nicht zu einer Auswahl des Vertragsarztes im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer kommt, die Entscheidung der Landesschiedskommission auf Antrag einer der Vertragsparteien vor (vgl dazu Resch in Jabornegg/Resch/Seewald, Der Vertragsarzt, 162; Mosler in Strasser, Arzt und gesetzliche Krankenversicherung, S 265; Mosler in DRdA 1996, S 430 [431]; je zu verschiedenen Landesgesamtverträgen).Zwischen dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger und den Ärztekammern sind Gesamtverträge abzuschließen, die die Zahl und die örtliche Verteilung der Vertragsärzte mit dem Ziel festsetzen, dass unter Berücksichtigung der örtlichen und Verkehrsverhältnisse sowie der Bevölkerungsdichte und -struktur eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten und deren Angehörigen gesichert ist; in der Regel soll die Auswahl zwischen mindestens zwei in angemessener Zeit erreichbaren Vertragsärzten freigestellt sein (Paragraph 342, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG). Weiters hat der Gesamtvertrag die Auswahl der Vertragsärzte, den Abschluss und die Lösung der mit diesen zu treffenden Abmachungen (Einzelverträge) zu regeln (Paragraph 342, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG). Die Auswahl der Vertragsärzte und der Abschluss der Einzelverträge zwischen dem zuständigen Träger der Krankenversicherung und dem Arzt erfolgt dann nach den Bestimmungen des Gesamtvertrages und im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer (Paragraph 343, Absatz eins, ASVG). Die einzelnen Gesamtverträge sehen für den Fall, dass es nicht zu einer Auswahl des Vertragsarztes im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer kommt, die Entscheidung der Landesschiedskommission auf Antrag einer der Vertragsparteien vor vergleiche dazu Resch in Jabornegg/Resch/Seewald, Der Vertragsarzt, 162; Mosler in Strasser, Arzt und gesetzliche Krankenversicherung, S 265; Mosler in DRdA 1996, S 430 [431]; je zu verschiedenen Landesgesamtverträgen).
Es wird nun der beklagten Ärztekammer der Vorwurf gemacht, bei ihrer gesetzlich geforderten Beteiligung am Auswahlverfahren von jenen Ärzten, mit denen die zuständigen Träger der Krankenversicherung Einzelverträge schließen, entsprechend des Beschlusses der Vollversammlung vom 10. 12. 1997 sachlich nicht gerechtfertigte Kriterien bei der Reihung der Kandidaten zu Grunde zu legen. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass Gesamtverträge zwischen den Ärztekammern und dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger dem Privatrecht zugehören (V 49, 50/96, B 2121/98). Demnach ist die Ausübung des in einem solchen Gesamtvertrag vorgesehenen Vorschlagsrechtes ebenfalls ein dem Privatrecht zuzuzählender Akt (B 2121/98). Auch in der Lehre wird einhellig die Ansicht vertreten, dass die Vertragsarztauswahl dem Privatrecht zuzurechnen ist (Mosler in DRdA 1996, 430 [436]; Resch aaO, 149, 164; Kopetzki, in Jabornegg/Resch/Seewald, Der Vertragsarzt, S 55). Die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen wird, soweit dieselbe nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen ist, durch die ordentlichen Gerichte ausgeübt (§ 1 JN). Mangels einer angeordneten verwaltungsbehördlichen Sonderkompetenz sind daher Streitigkeiten um die Kassenarztauswahl und -zulassung vor den ordentlichen Gerichten im Zivilrechtsweg auszutragen (vgl. Kopetzki aaO).Es wird nun der beklagten Ärztekammer der Vorwurf gemacht, bei ihrer gesetzlich geforderten Beteiligung am Auswahlverfahren von jenen Ärzten, mit denen die zuständigen Träger der Krankenversicherung Einzelverträge schließen, entsprechend des Beschlusses der Vollversammlung vom 10. 12. 1997 sachlich nicht gerechtfertigte Kriterien bei der Reihung der Kandidaten zu Grunde zu legen. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass Gesamtverträge zwischen den Ärztekammern und dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger dem Privatrecht zugehören (römisch fünf 49, 50/96, B 2121/98). Demnach ist die Ausübung des in einem solchen Gesamtvertrag vorgesehenen Vorschlagsrechtes ebenfalls ein dem Privatrecht zuzuzählender Akt (B 2121/98). Auch in der Lehre wird einhellig die Ansicht vertreten, dass die Vertragsarztauswahl dem Privatrecht zuzurechnen ist (Mosler in DRdA 1996, 430 [436]; Resch aaO, 149, 164; Kopetzki, in Jabornegg/Resch/Seewald, Der Vertragsarzt, S 55). Die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen wird, soweit dieselbe nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen ist, durch die ordentlichen Gerichte ausgeübt (Paragraph eins, JN). Mangels einer angeordneten verwaltungsbehördlichen Sonderkompetenz sind daher Streitigkeiten um die Kassenarztauswahl und -zulassung vor den ordentlichen Gerichten im Zivilrechtsweg auszutragen vergleiche Kopetzki aaO).
Da ein Einzelvertrag jedenfalls nicht mit der Beklagten, sondern nur mit dem jeweils zuständigen Träger der Krankenversicherung abgeschlossen wird, stellt sich im vorliegenden Fall die von der Lehre verneinte Frage nach dem Anspruch des sich bewerbenden Arztes auf Abschluss eines Einzelvertrages nicht (Mosler, DRdA, S 430 [435]; Mosler in Strasser aaO, S 268; Resch aaO S 168; Kopetzki aaO, S 39). Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die sogenannte "Fiskalgeltung der Grundrechte" für Gebietskörperschaften allgemein anerkannt. Darunter versteht man, dass der Staat und die anderen Gebietskörperschaften auch dann an die Grundrechte gebunden sind, wenn sie nicht hoheitlich, sondern in der Rechtsform des Privatrechtes handeln, handeln sie doch nur im öffentlichen Interesse (Mayer, B-VG2, Art 17, II.2.; Korinek/Holoubek in ÖZW 1995, 108). Soweit Gebietskörperschaften im Rahmen des Privatrechts tätig werden, gelten für sie zwar dessen Regeln und damit grundsätzlich die Privatautonomie. Da aber über § 16 ABGB die allgemeinen Wertvorstellungen der verfassungsmäßig garantierten Grundrechte in die Privatrechtsordnung einfließen, sind der Privatautonomie neben ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen auch aus dem verfassungsgesetzlich garantierten Gleichheitsgrundsatz dort Grenzen gesetzt, wo besondere Umstände hinzukommen (SZ 65/166 - zu Baukostenzuschuss; 7 Ob 568/94 und 1 Ob 201/99m - zum Vergabeverfahren; SZ 65/163 und 8 ObA 61/97x zu kollektivvertraglicher Rechtssetzung). Der von der Verfassung eingeräumten weitgehenden Handlungsermächtigung für die - soweit zur Erfüllung ihrer vielfältigen Aufgaben erforderlich - privatrechtlich tätigen Gebietskörperschaften sind also insoweit Grenzen gesetzt, als sie nur im öffentlichen Interesse handeln dürfen, weil die Grundrechte für die öffentliche Hand auch dann verpflichtend wirken, wenn diese in Form des Privatrechts tätig werden. Der Gleichheitsgrundsatz verlangt damit für die privatrechtlich agierende Körperschaft öffentlichen Rechts eine sachliche Rechtfertigung für eine konkrete Gestaltung einer Ausnahmeregelung (6 Ob 514/95). Diese Grundsätze gelten grundsätzlich auch für Kammern als Körperschaften öffentlichen Rechts (6 Ob 14/95, Mosler, DRdA 1996, 430, [432]; vgl. auch Kopetzki aaO, 38).Da ein Einzelvertrag jedenfalls nicht mit der Beklagten, sondern nur mit dem jeweils zuständigen Träger der Krankenversicherung abgeschlossen wird, stellt sich im vorliegenden Fall die von der Lehre verneinte Frage nach dem Anspruch des sich bewerbenden Arztes auf Abschluss eines Einzelvertrages nicht (Mosler, DRdA, S 430 [435]; Mosler in Strasser aaO, S 268; Resch aaO S 168; Kopetzki aaO, S 39). Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die sogenannte "Fiskalgeltung der Grundrechte" für Gebietskörperschaften allgemein anerkannt. Darunter versteht man, dass der Staat und die anderen Gebietskörperschaften auch dann an die Grundrechte gebunden sind, wenn sie nicht hoheitlich, sondern in der Rechtsform des Privatrechtes handeln, handeln sie doch nur im öffentlichen Interesse (Mayer, B-VG2, Artikel 17,, römisch zwei.2.; Korinek/Holoubek in ÖZW 1995, 108). Soweit Gebietskörperschaften im Rahmen des Privatrechts tätig werden, gelten für sie zwar dessen Regeln und damit grundsätzlich die Privatautonomie. Da aber über Paragraph 16, ABGB die allgemeinen Wertvorstellungen der verfassungsmäßig garantierten Grundrechte in die Privatrechtsordnung einfließen, sind der Privatautonomie neben ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen auch aus dem verfassungsgesetzlich garantierten Gleichheitsgrundsatz dort Grenzen gesetzt, wo besondere Umstände hinzukommen (SZ 65/166 - zu Baukostenzuschuss; 7 Ob 568/94 und 1 Ob 201/99m - zum Vergabeverfahren; SZ 65/163 und 8 ObA 61/97x zu kollektivvertraglicher Rechtssetzung). Der von der Verfassung eingeräumten weitgehenden Handlungsermächtigung für die - soweit zur Erfüllung ihrer vielfältigen Aufgaben erforderlich - privatrechtlich tätigen Gebietskörperschaften sind also insoweit Grenzen gesetzt, als sie nur im öffentlichen Interesse handeln dürfen, weil die Grundrechte für die öffentliche Hand auch dann verpflichtend wirken, wenn diese in Form des Privatrechts tätig werden. Der Gleichheitsgrundsatz verlangt damit für die privatrechtlich agierende Körperschaft öffentlichen Rechts eine sachliche Rechtfertigung für eine konkrete Gestaltung einer Ausnahmeregelung (6 Ob 514/95). Diese Grundsätze gelten grundsätzlich auch für Kammern als Körperschaften öffentlichen Rechts (6 Ob 14/95, Mosler, DRdA 1996, 430, [432]; vergleiche auch Kopetzki aaO, 38).
Ausgehend von den oben dargelegten Grundsätzen ergibt sich also, dass die Ärztekammern als Körperschaften öffentlichen Rechts im Rahmen ihrer gesetzlich angeordneten Mitwirkung bei der Auswahl der Kandidaten für den Abschluss des Einzelvertrages mit dem zuständigen Träger der Krankenversicherung im öffentlichen Interesse (nur sie hat neben den Vertragsparteien Einfluss auf die Auswahl) privatrechtlich tätig sind und dass sie auf Grund der Fiskalgeltung und auch über § 16 ABGB an die Grundrechte, im Konkreten an den Gleichheitsgrundsatz, bei ihrer Tätigkeit gebunden sind. Dem Vertreten von Interessen ihrer Mitglieder oder Teilen von ihnen ist durch die Grundrechte im Auswahlverfahren Grenzen gesetzt.Verstößt die Beklagte dabei dennoch gegen Grundrechte, handelt sie rechtswidrig und hat dafür - worauf noch in der Folge zurückgekommen wird - zivilrechtlich einzustehen. Erklärtes Ziel der Bestimmung des § 342 Abs 1 ASVG ist es, die ärztliche Versorgung der Versicherten sicherzustellen. Das ASVG ist letztlich kein Beschäftigungsgesetz für medizinische Berufe (Resch aaO S 151). Soweit der Schutz der Ärzte im Rahmen von bestehenden Einzelverträgen im ASVG geregelt ist, ist daraus keine für das Vorfeld der Vertragserrichtung abzuleitende Zielsetzung abzuleiten. Eine Absicht des Gesetzgebers, dass hier nicht im Interesse der Versicherten der bestqualifizierte Bewerber (Mosler in Strasser, Arzt und gesetzliche Krankenversicherung, S 269), dies wohl nur im Sinne von der fachlich und arztspezifisch Geeignetste, auszuwählen sei, ist nicht erkennbar. Im Kern verbietet der Gleichheitsgrundsatz unsachliche Differenzierungen, d.h. die Anwendung sachlich nicht gerechtfertigter Auswahlkriterien (Kopetzki aaO S 39). Die Vergabe eines Kassenvertrages muss daher auf objektiven und nachprüfbaren Erwägungen beruhen, die transparent und sachlich gerechtfertigt sind (Funk in VR 1995, 51, [55], Mosler, DRdA 1996, 430 [436]).Die beklagte Ärztekammer wirkt nach dem gesetzlichen Auftrag im öffentlichen Interesse am Auswahlverfahren hauptverantwortlich mit. Ihre Besetzungsvorschläge und damit auch die zugrundeliegenden Richtlinien für die Auswahl der Kandidaten müssen daher denselben Anforderungen entsprechen.Ausgehend von den oben dargelegten Grundsätzen ergibt sich also, dass die Ärztekammern als Körperschaften öffentlichen Rechts im Rahmen ihrer gesetzlich angeordneten Mitwirkung bei der Auswahl der Kandidaten für den Abschluss des Einzelvertrages mit dem zuständigen Träger der Krankenversicherung im öffentlichen Interesse (nur sie hat neben den Vertragsparteien Einfluss auf die Auswahl) privatrechtlich tätig sind und dass sie auf Grund der Fiskalgeltung und auch über Paragraph 16, ABGB an die Grundrechte, im Konkreten an den Gleichheitsgrundsatz, bei ihrer Tätigkeit gebunden sind. Dem Vertreten von Interessen ihrer Mitglieder oder Teilen von ihnen ist durch die Grundrechte im Auswahlverfahren Grenzen gesetzt.Verstößt die Beklagte dabei dennoch gegen Grundrechte, handelt sie rechtswidrig und hat dafür - worauf noch in der Folge zurückgekommen wird - zivilrechtlich einzustehen. Erklärtes Ziel der Bestimmung des Paragraph 342, Absatz eins, ASVG ist es, die ärztliche Versorgung der Versicherten sicherzustellen. Das ASVG ist letztlich kein Beschäftigungsgesetz für medizinische Berufe (Resch aaO S 151). Soweit der Schutz der Ärzte im Rahmen von bestehenden Einzelverträgen im ASVG geregelt ist, ist daraus keine für das Vorfeld der Vertragserrichtung abzuleitende Zielsetzung abzuleiten. Eine Absicht des Gesetzgebers, dass hier nicht im Interesse der Versicherten der bestqualifizierte Bewerber (Mosler in Strasser, Arzt und gesetzliche Krankenversicherung, S 269), dies wohl nur im Sinne von der fachlich und arztspezifisch Geeignetste, auszuwählen sei, ist nicht erkennbar. Im Kern verbietet der Gleichheitsgrundsatz unsachliche Differenzierungen, d.h. die Anwendung sachlich nicht gerechtfertigter Auswahlkriterien (Kopetzki aaO S 39). Die Vergabe eines Kassenvertrages muss daher auf objektiven und nachprüfbaren Erwägungen beruhen, die transparent und sachlich gerechtfertigt sind (Funk in VR 1995, 51, [55], Mosler, DRdA 1996, 430 [436]).Die beklagte Ärztekammer wirkt nach dem gesetzlichen Auftrag im öffentlichen Interesse am Auswahlverfahren hauptverantwortlich mit. Ihre Besetzungsvorschläge und damit auch die zugrundeliegenden Richtlinien für die Auswahl der Kandidaten müssen daher denselben Anforderungen entsprechen.
In Anwendung und Berücksichtigung dieser allgemeinen, auch verfassungsrechtlichen Grundsätze war zu den einzelnen Unterlassungsbegehren folgendes zu erwägen:
Unter dem Titel "örtlicher Bezug" werden für Wohnsitz oder Dienstort oder Berufssitz in Niederösterreich in den letzten 5 Jahren pro Jahr zwei Punkte, maximal 10 Punkte von möglichen 53 Punkten zuerkannt. Abgesehen davon, dass die Vergabe von Punkten für einen örtlichen Bezug aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht bedenklich ist (Art 52 EG-Vertrag verbietet Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit von EU-Bürgern [Mosler, DRdA 1996, 430, [433]; Waller, Auswahl von Bewerbern um Kassenstellen aus der Sicht des EU-Rechts in RdM 1999, 67; Resch, aaO, S 153]), ist auch der örtliche Bezug als sachliches Differenzierungskriterium bei der Auswahl eines Arztes beim Abschluss eines Einzelvertrages fragwürdig (Wallner aaO; Mosler, RdA 1996, 430 [433]; Funk aaO). Als möglicher sachlicher Grund wird angeführt, dass die Patientenzufriedenheit von einem Arzt gefördert wird, der seinen Sitz in der Nähe der künftigen Ordinationsstätte hat, zumal er auch außerhalb der Ordinationszeiten in dringenden Fällen erreichbar und mit dem sozialmedizinischen Umfeld der Region vertraut sei. Auf dieses Argument ist aber schon deshalb nicht einzugehen, weil hier kein örtlicher Bezug zur späteren Ordinationsstätte gefordert wird, sondern lediglich der Bezug zum Bundesland. Es ist damit das örtliche Nahverhältnis wie oben dargestellt ohnehin nicht gewährleistet. Es wäre durchaus möglich, dass ein Arzt aus einem angrenzenden Bundesland auf Grund der reginonalen Nähe mit dem Umfeld des Patienten weit besser vertraut und auch allenfalls besser erreichbar ist als ein sonst im Bundesland ansässiger Arzt (so auch Wallner aaO). Im übrigen erfüllt bereits die Begründung eines Wohnsitzes im Land Niederösterreich (wo immer) dieses Kriterium, auch ohne Entfaltung einer ärztlichen Tätigkeit. Eine objektiv fachlich bessere Eignung eines wie von den Richtlinien gefordert in Niederösterreich ansässigen Kandidaten im Interesse der Versicherten ist nicht zu erkennen. Das Auswahlkriterium ist damit sachlich nicht gerechtfertigt.Unter dem Titel "örtlicher Bezug" werden für Wohnsitz oder Dienstort oder Berufssitz in Niederösterreich in den letzten 5 Jahren pro Jahr zwei Punkte, maximal 10 Punkte von möglichen 53 Punkten zuerkannt. Abgesehen davon, dass die Vergabe von Punkten für einen örtlichen Bezug aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht bedenklich ist (Artikel 52, EG-Vertrag verbietet Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit von EU-Bürgern [Mosler, DRdA 1996, 430, [433]; Waller, Auswahl von Bewerbern um Kassenstellen aus der Sicht des EU-Rechts in RdM 1999, 67; Resch, aaO, S 153]), ist auch der örtliche Bezug als sachliches Differenzierungskriterium bei der Auswahl eines Arztes beim Abschluss eines Einzelvertrages fragwürdig (Wallner aaO; Mosler, RdA 1996, 430 [433]; Funk aaO). Als möglicher sachlicher Grund wird angeführt, dass die Patientenzufriedenheit von einem Arzt gefördert wird, der seinen Sitz in der Nähe der künftigen Ordinationsstätte hat, zumal er auch außerhalb der Ordinationszeiten in dringenden Fällen erreichbar und mit dem sozialmedizinischen Umfeld der Region vertraut sei. Auf dieses Argument ist aber schon deshalb nicht einzugehen, weil hier kein örtlicher Bezug zur späteren Ordinationsstätte gefordert wird, sondern lediglich der Bezug zum Bundesland. Es ist damit das örtliche Nahverhältnis wie oben dargestellt ohnehin nicht gewährleistet. Es wäre durchaus möglich, dass ein Arzt aus einem angrenzenden Bundesland auf Grund der reginonalen Nähe mit dem Umfeld des Patienten weit besser vertraut und auch allenfalls besser erreichbar ist als ein sonst im Bundesland ansässiger Arzt (so auch Wallner aaO). Im übrigen erfüllt bereits die Begründung eines Wohnsitzes im Land Niederösterreich (wo immer) dieses Kriterium, auch ohne Entfaltung einer ärztlichen Tätigkeit. Eine objektiv fachlich bessere Eignung eines wie von den Richtlinien gefordert in Niederösterreich ansässigen Kandidaten im Interesse der Versicherten ist nicht zu erkennen. Das Auswahlkriterium ist damit sachlich nicht gerechtfertigt.
Auf die Nachfolge innerhalb der Familie in direkter Linie (Adoption mindestens fünf Jahre vor Bewerbungszeitpunkt) entfallen 20 Punkte von möglichen 53 Punkten. Mosler sieht dieses Auswahlkriterium als bedenklich an (in Strasser, Arzt und gesetzliche Krankenversicherung, S 266). Ansonsten wird die Privilegierung von Verwandten als nicht im öffentlichen Interesse und damit als nicht sachlich gerechtfertigt abgelehnt (Funk aaO; Kopetzki aaO; S 54, Resch aaO, S 153 und 165). Tatsächlich ist in der Nachfolge in der Familie eine bessere fachliche Qualifikation des Arztes nicht zu erkennen. Dieses Kriterium kann auch nicht willentlich erfüllt werden, geht man davon aus, dass die Adoption aus rein wirtschaftlichen Gründen nicht gefördert werden soll. Der Einwand der Beklagten, man wolle den Wert der Ordination erhalten, ist eben nicht sachlicher Natur im Sinn des am besten geeigneten Kandidaten, sondern rein wirtschaftlicher Natur. Die Beklagte versucht auf diese Art und Weise etwas zu erreichen, von dem sie selbst einräumt, dass dies nicht möglich sei, nämlich eine wirtschaftliche Art der "Weitergabe eines Kassenvertrages" an den Nachfolger. Von der Verletzung des Grundrechts auf Eigentum kann gar keine Rede sein, da ja das Eigentum des Vorfahren nicht geschmälert wird. Er bleibt Eigentümer und kann seine Rechte auf seine Nachkommen übertragen. Der Kassenvertrag ist aber kein gesondertes, umlauffähiges und übertragbares Vermögensrecht und steht nicht im Eigentum eines Arztes. Der Oberste Gerichtshof verkennt dabei nicht, dass wirtschaftlich gesehen natürlich der Kassenvertrag eine unverhältnismäßig größere Anzahl von Patienten sichert. Der Kundenstock hängt unmittelbar mit dem Bestehen von Kassenverträgen zusammen, die der veräußernde Arzt aber nicht übertragen kann. Diese Problematik ist eine Auswirkung der Beschränkung des Zugangs der Ärzte zu Einzelverträgen, die nicht im Umweg über das Auswahlverfahren - weil es kein fachspezifisches Kriterium im Interesse der Versicherten ist - gemildert werden kann. Wird eine vorvertragliche privatrechtliche Einigung mit dem Praxisvorgänger erzielt bzw die Bereitschaft erklärt, den von der Kommission festgestellten Bewertungsbetrag an den bisherigen Praxisinhaber zu leisten, entfallen darauf 8 Punkte. Auch wenn dieses Kriterium von jedem Erwerber - Verwandtschaft oder entsprechende finanzielle Möglichkeiten vorausgesetzt - erfüllt werden kann, bestehen auch gegen dieses Kriterium Bedenken (Mosler, DRdA 1996, 430 [434]; Resch aaO S 166; Kopetzki aaO S 53). Es ist insoferne sachlich nicht gerechtfertigt, als es ebenfalls kein Ausdruck einer spezifisch fachlichen Qualifikation ist. Es soll damit nämlich nicht etwa ein bestimmter Standard einer Ordination eines Kassenarztes sichergestellt werden, sondern lediglich die Bezahlung eines, wenn nicht vereinbarten, dann zumindest von der Kommission festgesetzten, Betrages an den Vorgänger. Die Frage, ob der Erhalt eines Ordinationsstandortes überhaupt im Interesse der Versicherten liegen kann, stellt sich nicht, weil dies von den Richtlinien nicht gefordert wird. Die Beklagte selbst führt zu diesem Bewertungskriterium ausschließlich wirtschaftliche Argumente zugunsten des scheidenden Arztes ins Treffen. Der Kassenvertrag könne nicht unabhängig von der betriebenen Ordination gesehen werden. Es sei im Regelfall, um die ausreichenden Punkte zu erlangen, die Bereitschaft zur Leistung dieses von der Kommission festgestellten Entgeltes notwendig. Dadurch sei das Vermögen des Kassenvertragsarztes "vor Fremdzugriff" zu schützen. Es seien die sozialen Interessen des bisherigen Praxisinhabers zu berücksichtigen, eine getrennte Ordinationsverwertung nach Kassenvertrag und sonstigen Tätigkeiten sei nicht möglich. Der Wert der Ordination sei als Einheit zu sehen.
Bereits aus diesen Argumenten geht hervor, dass die Beklagte - entgegen ihrem Zugeständnis, dass der Kassenvertrag nicht übertragbar sei - diesen doch als Wert der Ordination in ihre Bewertung mit einbezieht. Ein höchstpersönlicher, nicht übertragbarer Vertrag hat aber keinen eigenständigen Wert beim Verkauf der Ordination. Ansonsten würde auf diesem Weg der Kassenvertrag gleichsam umlauffähig gemacht und die Bewerber, um eine höhere Punkteanzahl zu erzielen, motiviert, eine Ordination zu übernehmen und ein Entgelt für einen Vertrag zu zahlen, den ihnen der Verkäufer gar nicht verschaffen kann, da er beim Verkauf der Ordination nicht mit übertragen wird, sondern mit einem Dritten, dem Träger der Krankenversicherung abgeschlossen werden muss. Dieses Kriterium ist, weil es über die fachliche Qualifikation des Bewerbers nichts aussagt und nur die Interessen des Praxisvorgängers schützt, sachlich nicht gerechtfertigt.
Die inkriminierten Reihungskriterien sind insgesamt sachlich nicht gerechtfertigt.
Materielle Voraussetzung für die Erhebung einer Unterlassungsklage ist das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses und der Wiederholungsgefahr (RS0012064 ua). Unterlassungspflichten ergeben sich aus besonderen Verhaltensnormen und aus absoluten Rechten (RS0037548; Rummel in Rummel I3, § 859 ABGB, Rz 5; Apathy in Schwimann, Praxiskommentar2, § 859 ABGB, Rz 24). Regelmäßige Voraussetzung der vorbeugenden Unterlassungsklage ist der Beginn einer Rechtsverletzung. Die bloße Drohung einer Rechtsverletzung wird nur unter besonderen Umständen die vorbeugende Unterlassungsklage rechtfertigen, nämlich wenn ein dringendes Rechtsschutzbedürfnis des Bedrohten dies verlangt, weil das Abwehren einer Rechtsverletzung zu einer nicht wieder gutzumachenden Schädigung führen würde (RS0009357, vgl. auch Rechberger § 407 ZPO2 Rz 16 mwN; Rummel aaO). Die Beklagte verstößt - wie oben dargelegt - mit den von ihr zur Anwendung gebrachten inkriminierten sachlich im Sinne des § 342 ASVG nicht gerechtfertigten Auswahlkriterien gegen den für sie geltenden Gleichheitsgrundsatz. Sie haftet wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne des § 1311 ABGB für daraus entstehende Schäden (Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung, 167). Aus der drohenden Rechtsverletzung resultiert wie oben dargelegt ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich der Anwendung dieser Auswahlkriterien anlässlich zukünftiger Reihungen. Nach dem außer Streit stehenden Sachverhalt hat sich die Klägerin bereits einmal um eine Kassenplanstelle beworben. Dass diese Bewerbung nicht ernst gemeint wäre, ist aus den von der Beklagten angeführten Argumenten nicht zu schließen. Die Klägerin hat es nur ihrem - vom Obersten Gerichtshof geteilten - Rechtsstandpunkt folgend abgelehnt, sich mit der Praxisvorgängerin vorvertraglich zu einigen bzw die Bereitschaft zu erklären, den von der Kommission festgestellten Bewertungsbetrag zu bezahlen. Damit war sie nicht Bestgereihte. Die Beklagte beharrt im Prozess weiter auf ihrem Rechtsstandpunkt und bringt vor, sich an die in der Vollversammlung beschlossenen Auswahlkriterien bei künftigen Reihungen halten zu wollen. In diesem Fall ist nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs am Vorliegen der Wiederholungsgefahr nicht zu zweifeln (RS 0012055, 0079899). Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Richtlinien seien in der Vollversammlung vom 29. 9. 1999 abgeändert worden, liegt eine unzulässige Neuerung (§ 482 ZPO) vor. Schon der Behauptung nach handelt es sich überdies um eine Tatsache, die erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz entstanden ist.Materielle Voraussetzung für die Erhebung einer Unterlassungsklage ist das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses und der Wiederholungsgefahr (RS0012064 ua). Unterlassungspflichten ergeben sich aus besonderen Verhaltensnormen und aus absoluten Rechten (RS0037548; Rummel in Rummel I3, Paragraph 859, ABGB, Rz 5; Apathy in Schwimann, Praxiskommentar2, Paragraph 859, ABGB, Rz 24). Regelmäßige Voraussetzung der vorbeugenden Unterlassungsklage ist der Beginn einer Rechtsverletzung. Die bloße Drohung einer Rechtsverletzung wird nur unter besonderen Umständen die vorbeugende Unterlassungsklage rechtfertigen, nämlich wenn ein dringendes Rechtsschutzbedürfnis des Bedrohten dies verlangt, weil das Abwehren einer Rechtsverletzung zu einer nicht wieder gutzumachenden Schädigung führen würde (RS0009357, vergleiche auch Rechberger Paragraph 407, ZPO2 Rz 16 mwN; Rummel aaO). Die Beklagte verstößt - wie oben dargelegt - mit den von ihr zur Anwendung gebrachten inkriminierten sachlich im Sinne des Paragraph 342, ASVG nicht gerechtfertigten Auswahlkriterien gegen den für sie geltenden Gleichheitsgrundsatz. Sie haftet wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne des Paragraph 1311, ABGB für daraus entstehende Schäden (Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung, 167). Aus der drohenden Rechtsverletzung resultiert wie oben dargelegt ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich der Anwendung dieser Auswahlkriterien anlässlich zukünftiger Reihungen. Nach dem außer Streit stehenden Sachverhalt hat sich die Klägerin bereits einmal um eine Kassenplanstelle beworben. Dass diese Bewerbung nicht ernst gemeint wäre, ist aus den von der Beklagten angeführten Argumenten nicht zu schließen. Die Klägerin hat es nur ihrem - vom Obersten Gerichtshof geteilten - Rechtsstandpunkt folgend abgelehnt, sich mit der Praxisvorgängerin vorvertraglich zu einigen bzw die Bereitschaft zu erklären, den von der Kommission festgestellten Bewertungsbetrag zu bezahlen. Damit war sie nicht Bestgereihte. Die Beklagte beharrt im Prozess weiter auf ihrem Rechtsstandpunkt und bringt vor, sich an die in der Vollversammlung beschlossenen Auswahlkriterien bei künftigen Reihungen halten zu wollen. In diesem Fall ist nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs am Vorliegen der Wiederholungsgefahr nicht zu zweifeln (RS 0012055, 0079899). Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Richtlinien seien in der Vollversammlung vom 29. 9. 1999 abgeändert worden, liegt eine unzulässige Neuerung (Paragraph 482, ZPO) vor. Schon der Behauptung nach handelt es sich überdies um eine Tatsache, die erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz entstanden ist.
Die Beklagte vollzieht die in der Vollversammlung gefassten Beschlüsse. Sie haftet als Körperschaft öffentlichen Rechts für ihre Handlungen. Auf welche Weise die interne Willensbildung zustande kam, hat keinen Einfluss.
Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch war daher zur Gänze berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf § 43 ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem Feststellungsbegehren unterlegen, sie obsiegte sohin mit rund 68 % ihres Anspruchs, weshalb sie Anspruch auf Ersatz von 36 % ihrer Kosten und 68 % ihrer Pauschalgebühr hat.Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf Paragraph 43, ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem Feststellungsbegehren unterlegen, sie obsiegte sohin mit rund 68 % ihres Anspruchs, weshalb sie Anspruch auf Ersatz von 36 % ihrer Kosten und 68 % ihrer Pauschalgebühr hat.
Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 52, 43 und 41 ZPO. Im Berufungsverfahren drang die Klägerin ebenfalls mit 68 % ihres Anspruchs durch. Im Revisionsverfahren obsiegte die Klägerin zur Gänze. Es war zu berücksichtigen, dass die Bemessungsgrundlage nach RATG für ihre Revision nur S 50.000,-- (1/3 des von ihr mit S 150.000,-- bewerteten Unterlassungsbegehrens), für die Revisionsbeantwortung nur S 100.000,-- (2/3 des von ihr mit S 150.000,-- bewerteten Unterlassungsbegehrens) beträgt.Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf Paragraphen 52, 43 und 41 ZPO. Im Berufungsverfahren drang die Klägerin ebenfalls mit 68 % ihres Anspruchs durch. Im Revisionsverfahren obsiegte die Klägerin zur Gänze. Es war zu berücksichtigen, dass die Bemessungsgrundlage nach RATG für ihre Revision nur S 50.000,-- (1/3 des von ihr mit S 150.000,-- bewerteten Unterlassungsbegehrens), für die Revisionsbeantwortung nur S 100.000,-- (2/3 des von ihr mit S 150.000,-- bewerteten Unterlassungsbegehrens) beträgt.