Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingolf T*****, vertreten durch Dr. Paul Herzog, Rechtsanwalt in Mittersill, gegen die beklagten Parteien 1. Silke T*****, vertreten durch Dr. Reinhold Gsöllpointner, Rechtsanwalt in Salzburg, und 2. Ralf T*****, vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch KEG, Rechtsanwälte in Kitzbühel wegen Übergabe eines Legats (Streitwert:

EUR 7.994,01 = S 110.000) über die Revisionen der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 10. Juli 2002, GZ 2 R 59/02p-45, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Endurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 6. August 2001, GZ 4 Cg 162/00p-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 399,74 (darin enthalten EUR 66,62 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 399,74 (darin enthalten EUR 66,62 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Im Ersturteil wurden die beiden Beklagten schuldig erkannt, ihre 1/6-Anteile an einer im Einzelnen bezeichneten Liegenschaft, die sie aufgrund der Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Mittersill vom 10. 10. 2000, 1 A 67/97s-109, aus der Verlassenschaft nach der am 18. 4. 1997 verstorbenen Erika T***** (geb L*****) erworben hatten, an den Kläger "herauszugeben und zu übergeben" und in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes für den Kläger auf den angeführten Liegenschaftsanteilen einzuwilligen. Der Kläger und die Beklagten (seine Geschwister) hatten aufgrund des Gesetzes Erbserklärungen abgegeben und der Nachlass wurde ihnen zu je einem Sechstel eingeantwortet. Die beklagten Gesetzeserben seien jedoch gegenüber dem Kläger zur Übertragung der gegenständlichen, als Bestandteile des Nachlasses erworbenen Liegenschaftsanteile verpflichtet. Die Erblasserin habe nämlich am 7. 7. 1993 eine schriftliche letztwillige Anordnung errichtet, in welcher sie dem Kläger diese Liegenschaft, das sog "L*****" als Vermächtnis zugedacht habe. Entgegenstehende letztwillige Verfügungen lägen nicht vor. Dazu führte das Erstgericht - im Rahmen seiner Beweiswürdigung - aus, dass nicht einmal sicher sei, ob ein zwischen 1993 und 1997 verfasstes Testament überhaupt existiert habe, um so weniger sei dessen Inhalt bekannt. Insoweit hätte auch die von den Beklagten begehrte Einvernahme der öffentlichen Notarin Dr. E***** keine Klarheit bringen können; dem Beweisantrag entsprechend hätte diese Zeugin nämlich lediglich darüber aussagen können, ob [in ihrem Notariat] ein Testament hinterlegt gewesen sei. Damit hätte aber dessen Inhalt nicht festgestellt und auch nicht beurteilt werden können, ob es mit dem vorliegenden Kodizill in Widerspruch stehe. Außerdem werde davon auszugehen sein, dass die Erblasserin ein allfällig vom Notar abgeholtes Testament auch vernichtet habe. Die Vernehmung der Zeugin Dr. E***** sei daher einerseits aus diesen Gründen nicht erforderlich; andererseits sei die Zeugenvernehmung in Anerkennung der geltend gemachten, sehr weitreichenden Verschwiegenheitspflicht nach § 37 NO unterblieben. Davon könne ein Notar nämlich nur vom Erblasser selbst entbunden werden, weil die Verfassung von letztwilligen Verfügungen eine höchstpersönliche Angelegenheit sei.Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO). Im Ersturteil wurden die beiden Beklagten schuldig erkannt, ihre 1/6-Anteile an einer im Einzelnen bezeichneten Liegenschaft, die sie aufgrund der Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Mittersill vom 10. 10. 2000, 1 A 67/97s-109, aus der Verlassenschaft nach der am 18. 4. 1997 verstorbenen Erika T***** (geb L*****) erworben hatten, an den Kläger "herauszugeben und zu übergeben" und in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes für den Kläger auf den angeführten Liegenschaftsanteilen einzuwilligen. Der Kläger und die Beklagten (seine Geschwister) hatten aufgrund des Gesetzes Erbserklärungen abgegeben und der Nachlass wurde ihnen zu je einem Sechstel eingeantwortet. Die beklagten Gesetzeserben seien jedoch gegenüber dem Kläger zur Übertragung der gegenständlichen, als Bestandteile des Nachlasses erworbenen Liegenschaftsanteile verpflichtet. Die Erblasserin habe nämlich am 7. 7. 1993 eine schriftliche letztwillige Anordnung errichtet, in welcher sie dem Kläger diese Liegenschaft, das sog "L*****" als Vermächtnis zugedacht habe. Entgegenstehende letztwillige Verfügungen lägen nicht vor. Dazu führte das Erstgericht - im Rahmen seiner Beweiswürdigung - aus, dass nicht einmal sicher sei, ob ein zwischen 1993 und 1997 verfasstes Testament überhaupt existiert habe, um so weniger sei dessen Inhalt bekannt. Insoweit hätte auch die von den Beklagten begehrte Einvernahme der öffentlichen Notarin Dr. E***** keine Klarheit bringen können; dem Beweisantrag entsprechend hätte diese Zeugin nämlich lediglich darüber aussagen können, ob [in ihrem Notariat] ein Testament hinterlegt gewesen sei. Damit hätte aber dessen Inhalt nicht festgestellt und auch nicht beurteilt werden können, ob es mit dem vorliegenden Kodizill in Widerspruch stehe. Außerdem werde davon auszugehen sein, dass die Erblasserin ein allfällig vom Notar abgeholtes Testament auch vernichtet habe. Die Vernehmung der Zeugin Dr. E***** sei daher einerseits aus diesen Gründen nicht erforderlich; andererseits sei die Zeugenvernehmung in Anerkennung der geltend gemachten, sehr weitreichenden Verschwiegenheitspflicht nach Paragraph 37, NO unterblieben. Davon könne ein Notar nämlich nur vom Erblasser selbst entbunden werden, weil die Verfassung von letztwilligen Verfügungen eine höchstpersönliche Angelegenheit sei.

Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil, verneinte die von den Berufungen der Beklagten in der unterlassenen Zeugenvernehmung erblickten Verfahrensmängel, sah sich durch die Tatsachenrügen nicht veranlasst, einer Änderung der Sachverhaltsgrundlage näherzutreten und billigte auch die Beurteilung des Erstgerichtes zur Testierabsicht der Erblasserin; es sprach jedoch aus, dass die ordentliche Revision zugelassen werde, "weil die Relevanz des Zeugenbeweises Dr. E***** auch anders gesehen werden könnte und in diesem Fall die Auslegung der notariellen Verschwiegenheitspflicht nach § 37 NO eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO wäre".Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil, verneinte die von den Berufungen der Beklagten in der unterlassenen Zeugenvernehmung erblickten Verfahrensmängel, sah sich durch die Tatsachenrügen nicht veranlasst, einer Änderung der Sachverhaltsgrundlage näherzutreten und billigte auch die Beurteilung des Erstgerichtes zur Testierabsicht der Erblasserin; es sprach jedoch aus, dass die ordentliche Revision zugelassen werde, "weil die Relevanz des Zeugenbeweises Dr. E***** auch anders gesehen werden könnte und in diesem Fall die Auslegung der notariellen Verschwiegenheitspflicht nach Paragraph 37, NO eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO wäre".

Dabei wird Folgendes übersehen:

Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden (hier: unterlassene Einvernahme einer Zeugin), können nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht mehr in der Revision geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger² Rz 3 Abs 2 zu § 503 ZPO; MGA, ZPO15 E 33, 36 ff zu § 503 mwN; RIS-Justiz RS0042963; 7 Ob 173/02w mwN uva; zuletzt: 10 ObS 41/03g). Dies gilt - wie die Revisionsbeantwortungen zutreffend aufzeigen - gerade für den vorliegenden Fall; haben die Revisionswerber doch - wie sie selbst festhalten - in ihren Berufungen die genannte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens bereits erfolglos als Berufungsgrund geltend gemacht (vgl Seite 11 f der Berufungsentscheidung). Ein Mangel des Berufungsverfahrens könnte daher nur dann vorliegen, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (Kodek aaO Rz 3 Abs 2 aE; MGA aaO E Nr 40 mwN; SSV-NF 15/13 mwN [in Druck]; RIS-Justiz RS0042963 [T28, T52];Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden (hier: unterlassene Einvernahme einer Zeugin), können nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht mehr in der Revision geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger² Rz 3 Absatz 2, zu Paragraph 503, ZPO; MGA, ZPO15 E 33, 36 ff zu Paragraph 503, mwN; RIS-Justiz RS0042963; 7 Ob 173/02w mwN uva; zuletzt: 10 ObS 41/03g). Dies gilt - wie die Revisionsbeantwortungen zutreffend aufzeigen - gerade für den vorliegenden Fall; haben die Revisionswerber doch - wie sie selbst festhalten - in ihren Berufungen die genannte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens bereits erfolglos als Berufungsgrund geltend gemacht vergleiche Seite 11 f der Berufungsentscheidung). Ein Mangel des Berufungsverfahrens könnte daher nur dann vorliegen, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (Kodek aaO Rz 3 Absatz 2, aE; MGA aaO E Nr 40 mwN; SSV-NF 15/13 mwN [in Druck]; RIS-Justiz RS0042963 [T28, T52];

RS0043086 [T7 und T8]; 7 Ob 170/02d mwN; 7 Ob 293/02t uva; zuletzt:

10 ObS 41/03g mwN); beide Fälle sind hier jedoch nicht gegeben, weil sich das Gericht zweiter Instanz mit der Mängelrüge auseinandergesetzt und diese mit einer ausführlichen, der Aktenlage nicht widersprechenden Begründung als nicht berechtigt erkannt hat (Seite 11 bis 15 der Berufungsentscheidung).

Davon abgesehen gehört die Frage, ob weitere Beweise (hier: die vermisste Zeugenvernehmung [vgl dazu die Ausführungen des Berufungsgerichtes zum diesbezüglichen Beweisantrag auf Seite 14 f der Berufungsentscheidung]) aufzunehmen gewesen wären, zur - irrevisiblen - Beweiswürdigung der Vorinstanzen (vgl SSV-NF 7/12 mwN, RIS-Justiz RS0043320 [T15, T17, T20]) und kann auch deshalb im Revisionsverfahren nicht mehr überprüft werden (RIS-Justiz RS0040046 [T17]; 10 ObS 385/02v mwN; zuletzt: 10 ObS 41/03b mwN). Die von den Rechtsmittelwerbern angestrebte neuerliche Prüfung der bereits in der Berufung erhobenen Verfahrensrüge, also auch der Frage, ob das Erstgericht dem Antrag auf Vernehmung der genannten Zeugin zu Recht nicht entsprochen hat, ist daher - wie bereits ausgeführt - im vorliegenden Revisionsverfahren nicht (mehr) durchzuführen, weil dem Obersten Gerichtshof ein Eingehen auf den daraus abgeleiteten, bereits vom Berufungsgericht verneinten erstinstanzlichen Verfahrensmangel verwehrt ist (SSV-NF 15/13 mwN; vgl auch 10 ObS 4/97d = RIS-Justiz RS0043061 [T10] zum Vorwurf des Verstoßes gegen die Pflicht zur amtswegigen Beweisaufnahme nach § 87 ASGG und SSV-NF 14/121 zum Vorwurf des Verstoßes gegen ein Beweismittelverwertungsverbot, die infolge Verneinung des Verfahrensfehlers durch das Berufungsgericht im Revisionsverfahren nicht neuerlich überprüft werden konnten). Damit ist auch die in der Auslegung der notariellen Verschwiegenheitspflicht nach § 37 NO erblickte erhebliche Rechtsfrage nicht zu beantworten. Ein solche wird aber auch in den weiteren Revisionsausführungen, die sich jeweils mit der Testierabsicht der Erblasserin, also dem animus testandi befassen, nicht aufgezeigt:Davon abgesehen gehört die Frage, ob weitere Beweise (hier: die vermisste Zeugenvernehmung [vgl dazu die Ausführungen des Berufungsgerichtes zum diesbezüglichen Beweisantrag auf Seite 14 f der Berufungsentscheidung]) aufzunehmen gewesen wären, zur - irrevisiblen - Beweiswürdigung der Vorinstanzen vergleiche SSV-NF 7/12 mwN, RIS-Justiz RS0043320 [T15, T17, T20]) und kann auch deshalb im Revisionsverfahren nicht mehr überprüft werden (RIS-Justiz RS0040046 [T17]; 10 ObS 385/02v mwN; zuletzt: 10 ObS 41/03b mwN). Die von den Rechtsmittelwerbern angestrebte neuerliche Prüfung der bereits in der Berufung erhobenen Verfahrensrüge, also auch der Frage, ob das Erstgericht dem Antrag auf Vernehmung der genannten Zeugin zu Recht nicht entsprochen hat, ist daher - wie bereits ausgeführt - im vorliegenden Revisionsverfahren nicht (mehr) durchzuführen, weil dem Obersten Gerichtshof ein Eingehen auf den daraus abgeleiteten, bereits vom Berufungsgericht verneinten erstinstanzlichen Verfahrensmangel verwehrt ist (SSV-NF 15/13 mwN; vergleiche auch 10 ObS 4/97d = RIS-Justiz RS0043061 [T10] zum Vorwurf des Verstoßes gegen die Pflicht zur amtswegigen Beweisaufnahme nach Paragraph 87, ASGG und SSV-NF 14/121 zum Vorwurf des Verstoßes gegen ein Beweismittelverwertungsverbot, die infolge Verneinung des Verfahrensfehlers durch das Berufungsgericht im Revisionsverfahren nicht neuerlich überprüft werden konnten). Damit ist auch die in der Auslegung der notariellen Verschwiegenheitspflicht nach Paragraph 37, NO erblickte erhebliche Rechtsfrage nicht zu beantworten. Ein solche wird aber auch in den weiteren Revisionsausführungen, die sich jeweils mit der Testierabsicht der Erblasserin, also dem animus testandi befassen, nicht aufgezeigt:

Bei der Auslegung letztwilliger Erklärungen handelt es sich darum, den Bewusstseinsinhalt des Erblassers zu der Zeit, als er seine Verfügungen getroffen hat, und insbesondere seine Willensbestrebungen festzustellen. Erfolgt eine solche Feststellung nicht nur aus dem Inhalt der (letztwilligen) Urkunde, sondern auf Grund (auch) anderer Beweismittel, so ist sie tatsächlicher Art. Was der Erblasser gewollt hat, ist dann eine der Vergangenheit angehörige Tatsache und keine Rechtsfrage. Die Auslegung einer dem Wortlaut nach feststehenden Urkunde ist hingegen immer dann eine Frage der rechtlichen Beurteilung, wenn sie allein auf Grund des Urkundeninhalts geschieht (SZ 69/247 mwN; RIS-Justiz RS0043463 [T10 und T11]; zuletzt: 7 Ob 173/02w). Wird also der Wille des Erblassers für den Zeitpunkt, in dem er seine letztwillige Verfügung getroffen hat, nicht ausschließlich aus der letztwilligen Verfügung abgeleitet, sondern werden - wie hier - noch andere Beweismittel herangezogen und damit außerhalb der letztwilligen Verfügung liegende Tatsachen zu Grunde gelegt, liegt ebenfalls eine [irrevisible] Tatfrage vor (RIS-Justiz RS043463 [T13] = 7 Ob 173/02w).Bei der Auslegung letztwilliger Erklärungen handelt es sich darum, den Bewusstseinsinhalt des Erblassers zu der Zeit, als er seine Verfügungen getroffen hat, und insbesondere seine Willensbestrebungen festzustellen. Erfolgt eine solche Feststellung nicht nur aus dem Inhalt der (letztwilligen) Urkunde, sondern auf Grund (auch) anderer Beweismittel, so ist sie tatsächlicher "Art". Was der Erblasser gewollt hat, ist dann eine der Vergangenheit angehörige Tatsache und keine Rechtsfrage. Die Auslegung einer dem Wortlaut nach feststehenden Urkunde ist hingegen immer dann eine Frage der rechtlichen Beurteilung, wenn sie allein auf Grund des Urkundeninhalts geschieht (SZ 69/247 mwN; RIS-Justiz RS0043463 [T10 und T11]; zuletzt: 7 Ob 173/02w). Wird also der Wille des Erblassers für den Zeitpunkt, in dem er seine letztwillige Verfügung getroffen hat, nicht ausschließlich aus der letztwilligen Verfügung abgeleitet, sondern werden - wie hier - noch andere Beweismittel herangezogen und damit außerhalb der letztwilligen Verfügung liegende Tatsachen zu Grunde gelegt, liegt ebenfalls eine [irrevisible] Tatfrage vor (RIS-Justiz RS043463 [T13] = 7 Ob 173/02w).

Aber selbst wenn man davon ausginge, aus sonstigen in diesem Verfahren aufgenommenen Beweismitteln sei zur Frage des tatsächlichen Willens der Erblasserin, der sie zur strittigen Anordnung veranlasst hat, nichts zu gewinnen, sodass die Auslegung allein auf Grund des Urkundeninhaltes nicht eine Tatfrage, sondern eine Frage der rechtlichen Beurteilung darstellen würde (SZ 72/179 ua), käme ihr grundsätzlich keine erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu (6 Ob 58/02a mwN). Dass das von den Vorinstanzen gewonnene Auslegungsergebnis mit den Auslegungsgrundsätzen von Rechtsprechung und Lehre in krassem Widerspruch stehe und daher eine aufzugreifende Fehlbeurteilung dieses Einzelfalles darstelle (RIS-Justiz RS0043463 [T12]), die zu einem unvertretbaren Ergebnis führe (EFSlg 82.293), wird in den vorliegenden Rechtsmitteln nämlich - zu Recht - nicht einmal behauptet.Aber selbst wenn man davon ausginge, aus sonstigen in diesem Verfahren aufgenommenen Beweismitteln sei zur Frage des tatsächlichen Willens der Erblasserin, der sie zur strittigen Anordnung veranlasst hat, nichts zu gewinnen, sodass die Auslegung allein auf Grund des Urkundeninhaltes nicht eine Tatfrage, sondern eine Frage der rechtlichen Beurteilung darstellen würde (SZ 72/179 ua), käme ihr grundsätzlich keine erhebliche Bedeutung im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu (6 Ob 58/02a mwN). Dass das von den Vorinstanzen gewonnene Auslegungsergebnis mit den Auslegungsgrundsätzen von Rechtsprechung und Lehre in krassem Widerspruch stehe und daher eine aufzugreifende Fehlbeurteilung dieses Einzelfalles darstelle (RIS-Justiz RS0043463 [T12]), die zu einem unvertretbaren Ergebnis führe (EFSlg 82.293), wird in den vorliegenden Rechtsmitteln nämlich - zu Recht - nicht einmal behauptet.

Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO liegen daher trotz des - nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruches des Berufungsgerichtes nicht vor. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO; die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Rechtsmittel in ihren Revisionsbeantwortungen ausdrücklich hingewiesen.Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegen daher trotz des - nicht bindenden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) - Ausspruches des Berufungsgerichtes nicht vor. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO; die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Rechtsmittel in ihren Revisionsbeantwortungen ausdrücklich hingewiesen.