Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Lieselotte S*****, vertreten durch Dr. Gerhard Zenz und Dr. Rafaela Zenz-Zajc, Rechtsanwälte in Mondsee, und der Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin B***** AG, *****, vertreten durch Raits Ebner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch Dr. Nikolaus Topic-Matutin und Mag. Ralf Staindl, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen EUR 108,452,51 sA und Feststellung (Gesamtstreitwert EUR 118.452,51), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 13. Oktober 2004, GZ 2 R 144/04s-26, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. März 2004, GZ 14 Cg 117/02x-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Rechtsanwalt Dr. Friedrich L***** eröffnete mit seinem damaligen Kanzleipartner im Jahr 1995 bei der Beklagten (Filiale A*****) neben einem Kanzlei-Girokonto ua das „Anderkonto" Nr 4*****, das 1997 in ein Kanzlei-Girokonto umgewandelt wurde und im Zuge der Verschmelzung der (im Folgenden der Einfachheit halber ebenfalls als Beklagte bezeichneten) Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dieser die Nummer 0***** erhielt. Betreut wurden der Genannte und sein Kanzleipartner vom Geschäftsstellenleiter der Beklagten Mag. Heinz E*****.

Die Klägerin und ihr früherer Ehemann Hubert S***** kamen im Scheidungsverfahren vergleichsweise überein, die der Klägerin gehörende frühere Ehewohnung ins Eigentum des Hubert S***** zu übertragen, der dafür bis längstens 15. 12. 2000 ATS 1,5 Mio zu Handen des gemeinsam bestellten Treuhänders Dr. Friedrich L***** zahlen sollte. Hubert S***** nahm dafür zwei Kredite auf, und zwar ATS 1,2 Mio bei der Nebenintervenientin und ATS 350.000,-- bei der Ö*****. Dr. Friedrich L***** übernahm auch gegenüber den finanzierenden Bankinstituten jeweils die treuhändische Abwicklung.

Er erklärte gegenüber der Nebenintervenientin die persönliche Haftung dafür, dass binnen 6 Monaten die Darlehensforderung im ersten Rang grundbücherlich sichergestellt und dies durch Vorlage des Grundbuchbeschlusses und eines Grundbuchauszuges sowie einer Fotokopie des beim Finanzamt angezeigten Kaufvertrages nachgewiesen werde. Die Richtlinien der Standesvertretung der Rechtsanwälte für die Ausübung von Treuhandschaften wurden Vertragsinhalt. Mit dieser Treuhandvereinbarung erklärte sich auch der Kreditnehmer Hubert S***** einverstanden. Die Nebenintervenientin überwies daraufhin die Darlehensvaluta auf das von Dr. L***** als Anderkonto bekanntgegebene Konto Nr 0***** bei der Beklagten, dem der Betrag von ATS 1,2 Mio am 23. 4. 2001 gutgeschrieben wurde. Als Verwendungszweck wurde angeführt: Treuhandsache Hubert S*****, 5310 - zu treuen Handen.

Gegenüber der österreichischen Postsparkasse AG übernahm Dr. L***** die persönliche Haftung dafür, dass ob der betreffenden Eigentumswohnung das Eigentumsrecht für Hubert S***** bis spätestens 30. 4. 2001 einverleibt und für die Bank im zweiten Geldrang eine Höchstbetragshypothek über EUR 33.100,-- intabuliert werde. Über Aufforderung des Treuhänders überwies die Bank die Darlehensvaluta ebenfalls auf das Konto Nr 0*****, wobei als Zahlungsempfänger Dr. Friedrich L*****/Anderkonto angeführt war. Der Betrag von ATS 350.000,-- wurde dem Konto am 7. 2. 2001 gutgeschrieben.

Entsprechend seinem Treuhandauftrag hätte Dr. Friedrich Lorenz von den eingegangenen Beträgen in Höhe von insgesamt ATS 1,55 Mio ATS 50.000,-- an Hubert S***** überweisen und die restlichen ATS 1,5 Mio zum Teil für die Klägerin (zur Tilgung von Darlehen sowie Restzahlung und Entrichtung der Grunderwerbssteuer für eine von der Klägerin erworbene Eigentumswohnung etc) verwenden und den Rest an die Klägerin überweisen sollen. Er bezahlte für die Klägerin aber lediglich die erwähnte Grunderwerbssteuer von ATS 83.990,-- und vermengte die restlichen Treuhandgelder mit seinem laufenden Geschäftsbetrieb. Er meldete die Treuhandschaft aus dem Scheidungsvergleich auch nicht der Salzburger Rechtsanwaltskammer.

Am 19. 10. 2001 tauchte Dr. L***** unter und ist seither unauffindbar. Beim Landesgericht Salzburg behängt gegen ihn ein Strafverfahren wegen des Verdachtes der Veruntreuung und der Untreue im Zusammenhang mit der treuwidrigen Verwendung von Treuhandgeldern. Am 6. 12. 2001 wurde über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet.

Durch die Nichterfüllung der Treuhandverpflichtung entstand der Klägerin ein Schaden in Höhe von EUR 102.905,45 zuzüglich laufender Zinsen aus von Dr. L***** treuwidrig nicht abgedeckten Darlehen, ds derzeit EUR 5.547,06. Darüber hinaus muss die Klägerin die von Dr. L***** treuwidrig nicht getilgten Kredite weiter bedienen, wodurch ihr laufend ein weiterer Zinsschaden entsteht.

Die Beklagte ist seit Ende 1998 Mitglied des Treuhandbuches der Salzburger Rechtsanwaltskammer und gab im diesem Zusammenhang eine Erklärung ua folgenden Inhaltes ab:

„1.) Für den Fall der Eröffnung eines Treuhandkontos mit Dispositionskontrolle durch ein Mitglied der Salzburger Rechtsanwaltskammer werden wir Überweisungen vom Treuhandkonto nur nach Maßgabe des uns vorgelegten, vom Treuhänder und dem betreffenden Treugeber unterfertigten Kontoverfügungsauftrages für Treuhandkonten mit Dispositionskontrolle durchführen.

2.) Demgemäß werden wir ausschließlich Überweisungen auf jene Konten jener Überweisungsempfänger tätigen, die im Kontoverfügungsauftrag angeführt sind. Insoferne im Kontoverfügungsauftrag keine Bankverbindung angeführt ist, bezieht sich die Überprüfungspflicht der S***** AG auf die Übereinstimmung des Namens des Zahlungsempfängers im Kontoverfügungsauftrag und im Überweisungsträger.

3.) Im Sinne eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter haften wir dem Treuhänder und dem im Kontoverfügungsauftrag angeführten Treugeber gegenüber, dass Überweisungen durch unser Haus ausschließlich in Übereinstimmung mit dem Kontoverfügungsauftrag durchgeführt werden."

Außer Streit gestellt wurde, dass der im Konkurs des Treuhänders bestellte Masseverwalter sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten EUR 108.452,51 sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche nachteiligen Folgen, die der Klägerin auf Grund der nicht ordnungsgemäßen Überweisungen von ATS 350.000,-- und ATS 1,2 Mio auf das Konto Nr 0***** entstehen sollten. Obwohl dieses Konto seit 1997 kein Anderkonto Dris. Friedrich L***** mehr gewesen sei, habe sich auf den Kontoauszügen der Beklagten weiterhin der Vermerk „Anderkonto" befunden. Über das Konto seien in einer Vielzahl von Geldtransaktionen auch Treuhandgelder in runden Millionenbeträgen abgewickelt worden, was der Beklagten bekannt gewesen sei bzw bei Anwendung der ihr obliegenden Aufmerksamkeit bekannt hätte sein müssen. Das Konto sei immer im Minus geführt und lediglich durch die treuwidrige Verwendung von Treuhandgeldern in Höhe von rund ATS 10 Mio sowie unzulässige Kompensation seitens der Beklagten ausgeglichen worden. Die Beklagte habe eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, indem Treuhandgelder der Bedienung eigener Kreditforderungen gedient hätten, wodurch den Treugebern Schaden zugefügt worden sei. Die Beklagte hätte das gesetzwidrige Verhalten Dris. L***** erkennen müssen, insbesondere, dass er Treuhandgelder über sein Girokonto abwickle und damit seinen Debetsaldo abdecke; die von der Beklagten vorgenommene Kompensation mit Treuhandgeldern sei sittenwidrig gewesen.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die Bezeichnung „Anderkonto" sei irrtümlich weitergeführt worden, habe aber an der rechtlichen Qualifikation des Kontos als Girokonto nichts geändert; insbesondere habe die Klägerin auch von dieser Fehlbezeichnung nichts gewusst. Sie, die Beklagte, könne für das Verhalten Dris. L***** nicht zur Verantwortung gezogen werden, weil ihr nicht habe bekannt sein können, dass dieser sein (umgestelltes) Kanzlei-Girokonto regelmäßig als Treuhandkonto verwende. Es habe auch keine Verpflichtung bestanden, den auf Überweisungsträgern angegebenen Verwendungszweck zu überprüfen. Auch bestehe keine allgemeine Pflicht einer Bank zu Nachforschungen über den Treuhandcharakter eines Girokontos oder zur Überwachung eines Treuhänders. Dr. L***** habe auf dem Girokonto in einem ihm eingeräumten offenen Rahmen disponiert; eine sie begünstigende Aufrechnung habe sie, die Beklagte, nicht vorgenommen. Zwischen den Parteien habe niemals ein Rechtsverhältnis bestanden.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Über den bereits eingangs wiedergegebenen unstrittigen bzw nicht mehr strittigen Sachverhalt hinaus stellte es im Wesentlichen noch fest, dass auf dem von Dr. L***** und seinem Kanzleipartner ursprünglich eröffneten Kanzlei-Girokonto von Anfang an ein Kreditrahmen eingeräumt gewesen sei, der allerdings immer wieder überzogen worden sei. Dr. L***** habe den entsprechenden Mahnungen der Beklagten laufend entgegengehalten, dass auf dem Anderkonto mit der Nr 4***** (in weiterer Folge Nr 0*****) ohnedies genug Guthaben vorhanden sei, worauf ihm Mag. E***** erklärt habe, dass dieses Guthaben dem Zugriff der Bank entzogen sei. Zur Lösung des Problems habe Dr. L***** eine Zusammenführung von Giro- und Anderkonto vorgeschlagen, welcher Vorschlag Mag. E***** zwar ungewöhnlich erschienen, von der Rechtsabteilung der Beklagten aber „abgesegnet" worden sei. Außerdem habe Dr. L***** versichert, dass auch eine Genehmigung der Salzburger Rechtsanwaltskammer vorliege. Daraufhin seien im Frühjahr 1997 die beiden Konten zusammengeführt worden, zu welchem Zeitpunkt das Anderkonto einen Guthabenssaldo, das Kanzlei-Girokonto hingegen einen Debetsaldo aufgewiesen habe. Es seien die Kontoeröffnungsunterlagen neu ausgestellt worden. Dabei habe man aber offensichtlich übersehen, in der EDV die Bezeichnung „Anderkonto" zu streichen, sodass die Kontoauszüge bis zuletzt den Vermerk „Anderkonto" getragen hätten; als Kontonummer sei außerdem die Nummer 4***** weitergeführt worden. Mag. E***** sei bewusst gewesen, dass ab der Kontozusammenführung auch Fremdgelder auf dem Girokonto eingehen würden, wobei ihm Dr. L***** erklärt gehabt habe, dass die Zahlungseingänge auf dem Anderkonto einerseits Fremdgelder, andererseits aber auch bevorschusste Barauslagen und Honorare seien. Tatsächlich seien allerdings über das Anderkonto auch wiederholt Treuhandgelder aus Liegenschaftstransaktionen geflossen. Mag. E***** habe Dr. L***** nie empfohlen, Treuhandgelder über das Girokonto laufen zu lassen. Es sei ihm dies auch gar nicht bekannt gewesen, weil er darüber nie mit Dr. L***** gesprochen und auch sonst keinerlei Nachforschungen diesbezüglich angestellt habe. Allerdings seien ab der Zusammenlegung von Ander- und Girokonto mit Wissen des Mag. E***** regelmäßig auch Fremdgelder eingegangen, die mit den sonstigen Kanzleiumsätzen vermischt worden seien und in der Folge bei der jeweils vorgenommenen kontokorrentmäßigen Behandlung zur Verringerung von immer wieder bestehenden Debetsalden geführt hätten. Nach dem Ausscheiden seines Partners aus der Kanzleigemeinschaft sei Dr. L***** ab April 1999 alleiniger Inhaber des Girokontos gewesen. Er habe Treuhandschaften nicht nur über eigene Treuhandkonten, die verschiedentlich auch bei der Beklagten für ihn eröffnet worden seien, abgewickelt, sondern regelmäßig auch über das Girokonto. Vor Eingang des von der Nebenintervenientin überwiesenen Betrages von ATS 1,2 Mio am 20. 4. 2001 habe der Habensaldo auf dem Girokonto ATS 2,351.348,96 betragen. In der Folge sei der Guthabenssaldo zwischen rund ATS 3,4 Mio und ATS 650.000,-- geschwankt, bis er am 8. 8. 2000 ins Minus geraten sei. Zum 19. 10 .2001 habe der Debetsaldo ATS 3,834.431,85 betragen, der Endsaldo am 6. 11. 2001 minus ATS 3,286.271,43. In den Jahren 2000 und 2001 seien zumindest ATS 9,818.846,35 an Treuhanderlägen zur Abdeckung des Debetsaldos verwendet worden. Wären die Treuhandbeträge auf gesonderte Konten umgebucht worden, hätte das laufende Girokonto in diesen Jahren immer einen Negativsaldo ausgewiesen, der sich in den beiden Jahren dramatisch verschlechtert und ohne Berücksichtigung der bereits im Jahr 1999 auf diesem Konto erfolgten Treuhanderläge von ATS 2,7 Mio schon zu Jahresbeginn 2000 den eingeräumten Kreditrahmen von ATS 3 Mio bei weitem überschritten hätte; der Negativsaldo hätte sich bis Ende Oktober 2001 auf mehr als ATS 16 Mio erhöht.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen dahin, die Klägerin könne sich zwar auf die Bezeichnung des Girokontos Nr 0***** als „Anderkonto" mangels Kenntnis dieser Bezeichnung nicht berufen. Zwischen Dr. Friedrich L***** und der Beklagten sei aber durch die Zusammenführung von Giro- und Anderkonto der Treuhandcharakter des Kontos nicht verloren gegangen, weil es regelmäßig Fremdgeldbewegungen gedient habe. Dies sei der Beklagten auch bekannt gewesen, weshalb Pfandrechte oder die Aufrechnung mit persönlichen Forderungen gegen den Kontoinhaber durch die Beklagte an § 879 ABGB scheitern müssten. Eine Bank sei zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, von sich aus Nachforschungen über den Treuhandcharakter eines Girokontos anzustellen oder einen Treuhänder zu überwachen. Vorliegendenfalls habe die Beklagte durch die Zusammenführung von Ander- und Girokonto aber erst die Voraussetzungen für die unzulässige Vermischung von Fremd- und Eigengeld Dris. L***** als Kontoinhaber geschaffen. Die Kontozusammenführung sei außerdem nicht nur im ausschließlichen Interesse Dris. L***** gelegen, sondern auch im Interesse der Beklagten, die sich damit einen Zugriff auch auf Fremdgelder verschafft habe. Auf Grund dieser Vorgangsweise wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass nur solche Zahlungseingänge zur Kompensation herangezogen würden, bei denen es sich nachweislich um kein Fremdgeld gehandelt habe; dh sie hätte die Kontobewegungen kontrollieren müssen, in welchem Fall dann aber für sie offenkundig geworden wäre, dass auf das Konto auch Treuhandgelder in großem Umfang eingegangen seien. Trotz der Kontozusammenführung habe sich die Beklagte aber in keinster Weise um den Treuhandcharakter des Kontos gekümmert, sondern laufend kontokorrentmäßig abgerechnet und Treuhandgelder debetsenkend zu Gunsten des Dr. L***** verbucht. Auf Grund des Wissensstandes der Beklagten um den Treuhandcharakter des Kontos seien die Einzahler von Fremdgeldern bzw die Treugeber in den Schutzbereich der vertraglichen Beziehung zwischen Dr. L***** und der Beklagten einzubeziehen gewesen, womit die Klägerin auch einen reinen Vermögensschaden geltend machen könne.Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen dahin, die Klägerin könne sich zwar auf die Bezeichnung des Girokontos Nr 0***** als „Anderkonto" mangels Kenntnis dieser Bezeichnung nicht berufen. Zwischen Dr. Friedrich L***** und der Beklagten sei aber durch die Zusammenführung von Giro- und Anderkonto der Treuhandcharakter des Kontos nicht verloren gegangen, weil es regelmäßig Fremdgeldbewegungen gedient habe. Dies sei der Beklagten auch bekannt gewesen, weshalb Pfandrechte oder die Aufrechnung mit persönlichen Forderungen gegen den Kontoinhaber durch die Beklagte an Paragraph 879, ABGB scheitern müssten. Eine Bank sei zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, von sich aus Nachforschungen über den Treuhandcharakter eines Girokontos anzustellen oder einen Treuhänder zu überwachen. Vorliegendenfalls habe die Beklagte durch die Zusammenführung von Ander- und Girokonto aber erst die Voraussetzungen für die unzulässige Vermischung von Fremd- und Eigengeld Dris. L***** als Kontoinhaber geschaffen. Die Kontozusammenführung sei außerdem nicht nur im ausschließlichen Interesse Dris. L***** gelegen, sondern auch im Interesse der Beklagten, die sich damit einen Zugriff auch auf Fremdgelder verschafft habe. Auf Grund dieser Vorgangsweise wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass nur solche Zahlungseingänge zur Kompensation herangezogen würden, bei denen es sich nachweislich um kein Fremdgeld gehandelt habe; dh sie hätte die Kontobewegungen kontrollieren müssen, in welchem Fall dann aber für sie offenkundig geworden wäre, dass auf das Konto auch Treuhandgelder in großem Umfang eingegangen seien. Trotz der Kontozusammenführung habe sich die Beklagte aber in keinster Weise um den Treuhandcharakter des Kontos gekümmert, sondern laufend kontokorrentmäßig abgerechnet und Treuhandgelder debetsenkend zu Gunsten des Dr. L***** verbucht. Auf Grund des Wissensstandes der Beklagten um den Treuhandcharakter des Kontos seien die Einzahler von Fremdgeldern bzw die Treugeber in den Schutzbereich der vertraglichen Beziehung zwischen Dr. L***** und der Beklagten einzubeziehen gewesen, womit die Klägerin auch einen reinen Vermögensschaden geltend machen könne.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Seine rechtlichen Ausführungen lassen sich im Wesentlichen dahin zusammenfassen, der Grundsatz, dass eine allgemeine Pflicht der Bank zu Nachforschungen über den Treuhandcharakter eines Girokontos ihre Schutz- und Sorgfaltspflichten überspannen würde, könne dann nicht gelten, wenn die Bank wisse, dass regelmäßig Fremdgeldbewegungen auf dem Girokonto stattfänden und dazu auch noch weitere Umstände vorlägen, die zu einer erhöhten Vorsicht zwängen. Solche Umstände seien im vorliegenden Fall im Hinblick auf die festgestellte Zusammenführung von Ander- und Girokonto im Frühjahr 1997 gegeben gewesen. Dadurch sei es Dr. L***** mit Billigung bzw Unterstützung der Beklagten letztlich erst ermöglicht worden, Fremd- und insbesondere Treuhandgelder auf das betreffende Konto einlaufen zu lassen, mit Kreditforderungen der Beklagten gegenzuverrechnen und schließlich die gesamten Treuhandgelder kurz vor seinem Verschwinden zu beheben. Konsequenz dieser Überlegungen wäre zunächst, dass eine von der Beklagten vorgenommene debetsaldosenkende Aufrechnung betreffend die beiden verfahrensgegenständlichen Überweisungen unzulässig wäre und sich die Beklagte so behandeln lassen müsste, wie es der Unwirksamkeit der Aufrechnung entspräche. Allerdings habe Dr. L***** über die beiden gegenständlichen Treuhanderlage durch Vermengung derselben mit seinem Geschäftsbetrieb bzw durch deren Verwendung gegenüber der Beklagten (Bezahlung von ATS 83.990,-- an Grunderwerbssteuer) wirksam verfügt, sodass es hier nicht um eine debetsaldosenkende Aufrechnung, sondern - im mittelbaren Verhältnis der Klägerin als Treugeberin und der Beklagten als kontoführender Bank des Treuhänders - letztlich um die Frage gehe, ob die Beklagte die Behebung der Treuhanderlage durch Dr. Friedrich L***** zulassen habe dürfen bzw ob ihr in diesem Zusammenhang nicht ein deliktisches Verhalten vorzuwerfen sei, wobei die Bank für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes einzustehen habe. Halte man sich die dargelegten Umstände im Zusammenhang mit der Zusammenführung des maßgeblichen Kontos bei der Beklagten und deren konkreten Wissensstand vor Augen, sei die Auffassung des Erstgerichtes zu teilen, dass die Beklagte der Klägerin für den entstandenen Schaden zu haften habe, „könnte es doch nicht angehen, einerseits die Klägerin als Treugeberin auf Ansprüche des Masseverwalters Dris. Friedrich L***** gegen die Beklagte zu verweisen und dem Masseverwalter andererseits entgegenzuhalten, Dr. Friedrich L***** habe gegenüber der Beklagten wirksam über die Treuhanderlage verfügt, wenn der Beklagten vorzuwerfen ist, sie wäre bei indizierter Aufmerksamkeit verpflichtet gewesen, die missbräuchliche Verwendung der Treuhanderlage durch Dr. Friedrich L***** zu verhindern." Dass sie dies nicht getan habe, sei ihr als deliktisches Verhalten vorzuwerfen. Da das Berufungsgericht auch gegen die Formulierung des Feststellungsbegehrens keine Bedenken hege, sei das Ersturteil zu bestätigen gewesen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei, weil zu einer entscheidungswesentlichen Frage divergierende Judikatur des Obersten Gerichtshofes vorliege und die Klärung dieser Frage an Bedeutung das vorliegende Verfahren übersteige.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig sei, weil zu einer entscheidungswesentlichen Frage divergierende Judikatur des Obersten Gerichtshofes vorliege und die Klärung dieser Frage an Bedeutung das vorliegende Verfahren übersteige.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten, die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend macht. Die Revisionswerberin beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin und ihre Nebenintervenientin beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, dem Rechtsmittel der Beklagten keine Folge zu geben, sondern das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Die Revision ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages auch berechtigt.

1.) Zur rechtlichen Ausgangslage; die verwendeten Termini:

Während bei einem als Eigenkonto eingerichteten Girokonto die Bank nach den von den Banken ihren Geschäften zugrundegelegten Bedingungen (davon, dass auch dem verfahrensgegenständlichen Konto die AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen zugrundelagen und die Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte [ABB] Anwendung zu finden haben, sind die Vorinstanzen - von den Parteien unbestritten - ganz offenbar ohne weiteres ausgegangen) neben der kontokorrentmäßigen Verrechnung grundsätzlich ein vertragliches Pfandrecht am Guthaben sowie die Befugnis zur Aufrechnung hat (Karner ÖBA 2002, 54), stellt sich die Rechtslage bei einem offenen (Vollrechts-)Treuhandkonto anders dar: Bei diesem wird der Bank gegenüber offengelegt, dass der Treugeber als Kontoinhaber zwar formell Rechtsinhaber ist und als solcher allein verfügen kann, es wirtschaftlich gesehen aber um fremdes Vermögen geht, das der Treuhänder nur gemäß der Treuhandabrede verwenden darf. Durch die Offenlegung soll die Bank darauf aufmerksam gemacht werden, dass die Treuhandbindung auch im Verhältnis zwischen Bank und Treuhänder respektiert werden soll (Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I Rz 4/158; Canaris, Bankvertragsrecht3 Rz 284; ÖBA 1993, 726 [Iro] = wobl 1995, 60 [Niedermayr]; 1 Ob 143/00m; 9 Ob 128/03v ua). Beim Vollrechtstreuhandkonto ist also zwar ausschließlich der Treuhänder gegenüber der Bank berechtigt und verpflichtet, während die Bank mit dem Treugeber in keiner das Konto betreffenden Vertragsbeziehung steht. Dennoch kann die Bank mit Forderungen gegen den Treuhänder, die mit dem Treuhandkonto nicht zusammenhängen, nicht gegen Forderungen aus einem offenen Vollrechtstreuhandkonto aufrechnen (Apathy, ÖBA 2001, 552 mwN; 1 Ob 143/00m; 9 Ob 128/03v ua).Während bei einem als Eigenkonto eingerichteten Girokonto die Bank nach den von den Banken ihren Geschäften zugrundegelegten Bedingungen (davon, dass auch dem verfahrensgegenständlichen Konto die AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen zugrundelagen und die Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte [ABB] Anwendung zu finden haben, sind die Vorinstanzen - von den Parteien unbestritten - ganz offenbar ohne weiteres ausgegangen) neben der kontokorrentmäßigen Verrechnung grundsätzlich ein vertragliches Pfandrecht am Guthaben sowie die Befugnis zur Aufrechnung hat (Karner ÖBA 2002, 54), stellt sich die Rechtslage bei einem offenen (Vollrechts-)Treuhandkonto anders dar: Bei diesem wird der Bank gegenüber offengelegt, dass der Treugeber als Kontoinhaber zwar formell Rechtsinhaber ist und als solcher allein verfügen kann, es wirtschaftlich gesehen aber um fremdes Vermögen geht, das der Treuhänder nur gemäß der Treuhandabrede verwenden darf. Durch die Offenlegung soll die Bank darauf aufmerksam gemacht werden, dass die Treuhandbindung auch im Verhältnis zwischen Bank und Treuhänder respektiert werden soll (Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht römisch eins Rz 4/158; Canaris, Bankvertragsrecht3 Rz 284; ÖBA 1993, 726 [Iro] = wobl 1995, 60 [Niedermayr]; 1 Ob 143/00m; 9 Ob 128/03v ua). Beim Vollrechtstreuhandkonto ist also zwar ausschließlich der Treuhänder gegenüber der Bank berechtigt und verpflichtet, während die Bank mit dem Treugeber in keiner das Konto betreffenden Vertragsbeziehung steht. Dennoch kann die Bank mit Forderungen gegen den Treuhänder, die mit dem Treuhandkonto nicht zusammenhängen, nicht gegen Forderungen aus einem offenen Vollrechtstreuhandkonto aufrechnen (Apathy, ÖBA 2001, 552 mwN; 1 Ob 143/00m; 9 Ob 128/03v ua).

Als Anderkonto wird eine nur bestimmten Berufsgruppen (ua Rechtsanwälten) offenstehende Form von Vollrechtstreuhandkonten bezeichnet (Iro, aaO 4/164f). Damit das für einen Rechtsanwalt eröffnete Konto (gegenüber der Bank) als Anderkonto anerkannt werden kann, muss es ausdrücklich von ihm als solches bezeichnet werden (Iro, aaO 4/165). Der Treuhänder ist als Inhaber eines Anderkontos sowohl im Interesse des Treugebers als auch der Bank (Iro, aaO 4/166) verpflichtet, nur Fremdgelder auf dem Konto zu führen. Zwar trifft die Bank grundsätzlich keine Pflicht zur Überwachung der Transaktionen des Treuhänders gegenüber den Treugebern. Hat die Bank aber Kenntnis von der treuhänderischen Bindung des Kontos erlangt, darf sie Verfügungen des Treuhänders, die dieser offensichtlich zuwiderlaufen, nicht zulassen, will sie nicht die Unwirksamkeit (§ 879 ABGB) und eventuell Schadenersatzansprüche nach § 1295 Abs 2 ABGB riskieren (Iro, aaO Rz 4/165).Als Anderkonto wird eine nur bestimmten Berufsgruppen (ua Rechtsanwälten) offenstehende Form von Vollrechtstreuhandkonten bezeichnet (Iro, aaO 4/164f). Damit das für einen Rechtsanwalt eröffnete Konto (gegenüber der Bank) als Anderkonto anerkannt werden kann, muss es ausdrücklich von ihm als solches bezeichnet werden (Iro, aaO 4/165). Der Treuhänder ist als Inhaber eines Anderkontos sowohl im Interesse des Treugebers als auch der Bank (Iro, aaO 4/166) verpflichtet, nur Fremdgelder auf dem Konto zu führen. Zwar trifft die Bank grundsätzlich keine Pflicht zur Überwachung der Transaktionen des Treuhänders gegenüber den Treugebern. Hat die Bank aber Kenntnis von der treuhänderischen Bindung des Kontos erlangt, darf sie Verfügungen des Treuhänders, die dieser offensichtlich zuwiderlaufen, nicht zulassen, will sie nicht die Unwirksamkeit (Paragraph 879, ABGB) und eventuell Schadenersatzansprüche nach Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB riskieren (Iro, aaO Rz 4/165).

Von einem verdeckten Treuhandkonto spricht man, wenn der Treuhänder der Bank beim Kontoabschluss den wirtschaftlichen Fremdcharakter nicht offenlegt. Mangels Offenlegung der Treuhandbindung kommt beim verdeckten Treuhandkonto im Gegensatz zum offenen eine auf die Parteienvereinbarung gestützte Beschränkung der Sicherungsrechte der Bank nicht in Betracht (Rabl, Der untreue Treuhänder - Haftung der kontoführenden Bank? in Graf/Gruber [Hrsg], Aktuelle Probleme des Kreditvertragsrechtes 72 mwN). Nach hA führt auch eine nachträgliche Aufdeckung des Treuhandcharakters des Kontos gegenüber der Bank zur Beseitigung der Sicherungsrechte (Aufrechnung, Pfandrecht, Zurückbehaltung) nur für zukünftige persönliche Forderungen gegen den Treuhänder (Iro, aaO Rz 4/159 mwN). Nachdem der Fremdgeldcharakter der Bank nachträglich bekannt wurde, kann diese keine neue Aufrechnungslage begründen und kein Pfandrecht mehr an der Forderung erwerben (s Z 51 Abs 3 der ABB), da sie sich dem Einwand der Sittenwidrigkeit aussetzt, weil sie wissentlich in eine wirtschaftlich fremde Rechtsstellung eingreifen würde (Rabl aaO).Von einem verdeckten Treuhandkonto spricht man, wenn der Treuhänder der Bank beim Kontoabschluss den wirtschaftlichen Fremdcharakter nicht offenlegt. Mangels Offenlegung der Treuhandbindung kommt beim verdeckten Treuhandkonto im Gegensatz zum offenen eine auf die Parteienvereinbarung gestützte Beschränkung der Sicherungsrechte der Bank nicht in Betracht (Rabl, Der untreue Treuhänder - Haftung der kontoführenden Bank? in Graf/Gruber [Hrsg], Aktuelle Probleme des Kreditvertragsrechtes 72 mwN). Nach hA führt auch eine nachträgliche Aufdeckung des Treuhandcharakters des Kontos gegenüber der Bank zur Beseitigung der Sicherungsrechte (Aufrechnung, Pfandrecht, Zurückbehaltung) nur für zukünftige persönliche Forderungen gegen den Treuhänder (Iro, aaO Rz 4/159 mwN). Nachdem der Fremdgeldcharakter der Bank nachträglich bekannt wurde, kann diese keine neue Aufrechnungslage begründen und kein Pfandrecht mehr an der Forderung erwerben (s Ziffer 51, Absatz 3, der ABB), da sie sich dem Einwand der Sittenwidrigkeit aussetzt, weil sie wissentlich in eine wirtschaftlich fremde Rechtsstellung eingreifen würde (Rabl aaO).

2.) Zur einschlägigen Vorjudikatur:

Mit der Frage der Haftung der kontoführenden Bank eines „untreuen Treuhänders" hatte sich der Oberste Gerichtshof bisher in drei Fällen, nämlich den Entscheidungen 1 Ob 143/00m, SZ 73/201 = RdW 2001, 463 = wbl 2001, 441 [F. Schuhmacher] = ÖBA 2002/1006 [Karner] und 2 Ob 329/00x, ecolex 2001, 273 [Wilhelm] = ÖBA 2001, 550 [Apathy] = JBl 2001, 455 = RdW 2001, 402 sowie 9 Ob 128/03v, RdW 2004/354 = ecolex 2004/314 = ÖBA 2004/1219 [Iro] zu befassen. Alle drei Causen betrafen einen (jeweils denselben) zum Treuhänder bestellten Rechtsanwalt, der von den verschiedenen Treugebern mit der Abwicklung von Liegenschaftskäufen beauftragt worden war. Wie vom Treuhänder gewünscht, überwiesen die Treugeber den Kaufpreis (bei Drittfinanzierung die Darlehensvaluta) auf dessen bereits Jahre zuvor bei der beklagten Partei errichtetes Girokonto. Dass darüber auch Fremdgelder laufen würden, hatte der Treuhänder, der sodann sämtliche Transaktionen über dieses Konto abwickelte, der Bank damals nicht bekannt gegeben. Zuletzt beliefen sich die Kontoumsätze auf ATS 60 bis 70 Mio pro Jahr, wovon nur etwa 5 % keine Fremdgelder waren. Schließlich erfüllte der Treuhänder eine Reihe von Treuhandaufträgen nicht mehr, räumte das Konto leer und flüchtete. Der Kontostand hatte (nach dem Motto „Loch auf, Loch zu") immer wieder vom Haben in das Soll und umgekehrt gewechselt; die kontoführende Bank hatte die wechselseitigen Forderungen auf Grund der vereinbarten Kontokorrentabrede regelmäßig aufgerechnet. Im folgenden Konkurs über das Vermögen des Treuhänders erhielten die Treugeber nur eine ganz geringe Konkursquote.

Ihre gegen die kontoführende Bank erhobenen Klagen stützten die Treugeber darauf, dass die von der beklagten Bank vorgenommenen Aufrechnungen wegen der Kenntnis der Beklagten vom möglichen Treuhandcharakter der betreffenden Überweisungen unwirksam gewesen seien. Die Bank hafte auch aus Schadenersatz, weil sie durch die unterlassene Prüfung der einzelnen Überweisungen ihnen, den Treugebern, gegenüber vertragliche Schutzpflichten verletzt hätte. Zu diesem letzterem Vorwurf erwiderte die beklagte Bank, die behauptete Prüfpflicht könne ihr angesichts der Vielzahl der Kontenbewegungen nicht zugemutet werden.

Der Oberste Gerichtshof wies zu 1 Ob 143/00m die Klage des Treugebers ab, da eine Haftung der Bank voraussetzte, dass sie den Fremdgeldcharakter der konkreten Überweisung gekannt hätte. Hingegen wurde der Klage eines anderen Treugebers zu 2 Ob 329/00x stattgegeben. Die Aufrechnung der Bank sei unwirksam gewesen, weil sie sich wegen ihrer Kenntnis, dass über das Konto regelmäßig auch Fremdgelder liefen, davon vergewissern hätte müssen, dass es sich bei der konkreten Gegenforderung um eine wirtschaftliche Eigenforderung des Kontoinhabers (des Treuhänders) gehandelt habe. Die beklagte Bank sei dem Treugeber daher schadenersatzpflichtig.

In der Entscheidung 9 Ob 128/03v musste der Oberste Gerichtshof zur vom 1. und 2. Senat unterschiedlich beurteilten Frage, ob die Bank nur auf Grund ihres Wissens, dass es sich bei den betreffenden Erlägen um Treuhandgeld handelt oder schon auf Grund ihrer Kenntnis, dass über das Girokonto (Eigenkonto) auch Treuhandgelder fließen, zur Haftung herangezogen werden könne, nicht abschließend Stellung nehmen. Hypothetisch von der für den Kläger günstigeren Ansicht des zweiten Senates ausgehend wurde ausschließlich geprüft, ob der betreffende Treugeber zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Bank legitimiert sei. Dies wurde im Ergebnis verneint: Seien die Aufrechnungen durch die Bank unwirksam gewesen, scheide ein Schadenersatzanspruch aus, weil der Anspruch des Treuhänders gegen die Bank dann so weiter bestehe, wie wenn sich die Bank rechtstreu verhalten hätte. Weil der Treugeber auch im Falle rechtmäßigen Verhaltens des Treuhänders nicht direkt gegen die Bank vorgehen könnte, müsse er sich den Anspruch des Treuhänders gegen sie abtreten lassen. Da dies nicht geschehen sei, gelangte die Entscheidung 9 Ob 128/03v zu einer Klagsabweisung.

3.) Kritik im Schrifttum:

Die Rezeption der drei referierten oberstgerichtlichen Entscheidungen durch die Lehre wurde von Rabl aaO, 73 ff, dargestellt. Mit ihm lassen sich die Reaktionen in der Literatur dahin zusammenfassen, dass zunächst Wilhelm (ecolex 2001, 274) in einer kurzen Glosse zur Entscheidung des zweiten Senates nicht deren Ergebnis, wohl aber ihre Begründung kritisiert, weil diese die Sittenwidrigkeit der Aufrechnung und die Pflicht zum Schadenersatz nicht aufeinander abstimme. Nach Wilhelm müsse man sich entscheiden: Nehme man die Sittenwidrigkeit der Aufrechnung an, sei diese wirkungslos, die Forderung daher noch im Vermögen des Treuhänders vorhanden und damit kein Schaden gegeben.

Eine ausführliche Besprechung der Entscheidung des zweiten Senates lieferte sodann Apathy ÖBA 2001, 551 ff, dessen Überlegungen zur fehlenden Legitimation des Treugebers zur (direkten) Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Bank die Entscheidung 9 Ob 128/03v gefolgt ist. Auch Apathy, dessen Kritik sich ebenfalls auf die Begründung beschränkt, bejaht die Unwirksamkeit der Aufrechnung, weil der vorliegende Fall jenem gleichgehalten werden könne, dass der Treuhandcharakter eines Kontos nachträglich offengelegt werde. Wie Wilhelm schließt Apathy wegen der Unwirksamkeit der Aufrechnung das Bestehen eines Schadenersatzanspruches aus, liefert dabei aber zusätzlich eine genauere Analyse des Dreiecksverhältnisses Treugeber, Treuhänder und kontoführende Bank: Weil aus dem Kontovertrag nur der Treuhänder berechtigt sei, habe der Treugeber auf Grund der Unwirksamkeit der Aufrechnung nicht etwa einen direkten Anspruch gegen die kontoführende Bank, sondern könne er sich nur die fortbestehende Forderung des Treuhänders gegen die Bank zwangsweise abtreten lassen. Darüber hinaus kritisiert Apathy die Annahme von vertraglichen Schutzpflichten zu Gunsten Dritter. Dadurch würde ein Ergebnis erzielt, das der Treugeber auch bei rechtskonformem Verhalten des Treuhänders nicht erreichen hätte können. Außerdem sei der Treugeber gar nicht in den Schutzbereich des Kontovertrages miteinzubeziehen.

Kurz danach folgten zwei Besprechungen der Entscheidung des ersten Senates, die beide auf den Widerspruch zur Entscheidung des zweiten Senates hinweisen. Während sich F. Schuhmacher, wbl 2001, 443 f auf eine instruktive Herausarbeitung des Judikaturwiderspruches konzentriert, bezieht Karner, ÖBA 2002, 56 ff Stellung und votiert für eine zwischenzeitig von Iro, ABB-Komm Z 51 Rz 14 vorgeschlagene Mittellösung: Im Sinne der Regeln des Missbrauchs der Vertretungsmacht (der Bevollmächtigte handelt im Namen des Vollmachtgebers und im Rahmen der Vollmacht, aber entgegen einer internen Beschränkung durch den Auftraggeber [s. Rabl aaO 68]) sei zu fragen, ob das Kreditinstitut auf Grund seiner Kenntnis, dass über das Eigenkonto auch Treuhandgelder fließen, und der Umstände der betreffenden Transaktion auch im konkreten Fall mit einer Treuhandsituation und der Verletzung der Pflichten des Treuhänders rechnen habe müssen. Unwirksam sei die Aufrechnung daher, wenn die Malversation leicht erkennbar gewesen und der Bank grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei. In diesem Fall bestehe im Anschluss an Apathy für eine Schadenersatzpflicht der Bank gegenüber dem Treugeber kein Raum.Kurz danach folgten zwei Besprechungen der Entscheidung des ersten Senates, die beide auf den Widerspruch zur Entscheidung des zweiten Senates hinweisen. Während sich F. Schuhmacher, wbl 2001, 443 f auf eine instruktive Herausarbeitung des Judikaturwiderspruches konzentriert, bezieht Karner, ÖBA 2002, 56 ff Stellung und votiert für eine zwischenzeitig von Iro, ABB-Komm Ziffer 51, Rz 14 vorgeschlagene Mittellösung: Im Sinne der Regeln des Missbrauchs der Vertretungsmacht (der Bevollmächtigte handelt im Namen des Vollmachtgebers und im Rahmen der Vollmacht, aber entgegen einer internen Beschränkung durch den Auftraggeber [s. Rabl aaO 68]) sei zu fragen, ob das Kreditinstitut auf Grund seiner Kenntnis, dass über das Eigenkonto auch Treuhandgelder fließen, und der Umstände der betreffenden Transaktion auch im konkreten Fall mit einer Treuhandsituation und der Verletzung der Pflichten des Treuhänders rechnen habe müssen. Unwirksam sei die Aufrechnung daher, wenn die Malversation leicht erkennbar gewesen und der Bank grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei. In diesem Fall bestehe im Anschluss an Apathy für eine Schadenersatzpflicht der Bank gegenüber dem Treugeber kein Raum.

Rabl, der aaO (vgl zuvor auch schon ders., Die Haftung der kontoführenden Bank des untreuen Treuhänders? in ecolex 2004, 694) zu diesen Literaturstimmen Stellung nimmt, vertritt die Ansicht, dass durch eine Abtretung des Anspruches des Treuhänders gegen die Bank an den Treugeber nichts gewonnen wäre. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang der Konkurs des Treuhänders. Ob der Treugeber im Wege einer (zwangsweisen) Abtretung der Forderung des Masseverwalters gegen die kontoführende Bank durchdringen könnte, hänge davon ab, ob er sich auf einen Aussonderungsanspruch nach § 44 KO stützen könne, weil er sonst selbst bloß Konkursgläubiger und daher auf die Konkursquote beschränkt sei. In der in den drei betreffenden Judikaten gegebenen Konstellation sei die Aussonderungsfähigkeit der debetsenkenden treuhändischen Forderung wegen der „Vermengung" der Forderungen auf dem betreffenden Konto zu verneinen, da die Saldofeststellung im jeweils gegebenen Rahmen von Kontoverhältnissen mit vierteljährlicher Abrechnung erst zu einem Zeitpunkt geschehen sein müsse, als bereits eine Vielzahl weiterer Kontobewegungen stattgefunden haben dürfte. Auch wenn man (was zweifelhaft sei) daran festhalte, dass die Aufrechnung der Bank wegen ihrer Sorgfaltswidrigkeit unwirksam sei, erreiche der Treugeber dadurch nur eine Vergrößerung der Masse und damit für sich nur einen geringen mittelbaren Vorteil im Ausmaß seiner Konkursquote.Rabl, der aaO vergleiche zuvor auch schon ders., Die Haftung der kontoführenden Bank des untreuen Treuhänders? in ecolex 2004, 694) zu diesen Literaturstimmen Stellung nimmt, vertritt die Ansicht, dass durch eine Abtretung des Anspruches des Treuhänders gegen die Bank an den Treugeber nichts gewonnen wäre. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang der Konkurs des Treuhänders. Ob der Treugeber im Wege einer (zwangsweisen) Abtretung der Forderung des Masseverwalters gegen die kontoführende Bank durchdringen könnte, hänge davon ab, ob er sich auf einen Aussonderungsanspruch nach Paragraph 44, KO stützen könne, weil er sonst selbst bloß Konkursgläubiger und daher auf die Konkursquote beschränkt sei. In der in den drei betreffenden Judikaten gegebenen Konstellation sei die Aussonderungsfähigkeit der debetsenkenden treuhändischen Forderung wegen der „Vermengung" der Forderungen auf dem betreffenden Konto zu verneinen, da die Saldofeststellung im jeweils gegebenen Rahmen von Kontoverhältnissen mit vierteljährlicher Abrechnung erst zu einem Zeitpunkt geschehen sein müsse, als bereits eine Vielzahl weiterer Kontobewegungen stattgefunden haben dürfte. Auch wenn man (was zweifelhaft sei) daran festhalte, dass die Aufrechnung der Bank wegen ihrer Sorgfaltswidrigkeit unwirksam sei, erreiche der Treugeber dadurch nur eine Vergrößerung der Masse und damit für sich nur einen geringen mittelbaren Vorteil im Ausmaß seiner Konkursquote.

Anders als die Bekämpfung der Aufrechnung könnte die Schadenersatzpflicht der Bank dem im Ausmaß der Differenz zwischen seiner Konkursforderung und dem Treuhanderlag geschädigten Treugeber einen direkten Anspruch gegen sie ermöglichen. Dem Schadenersatzanspruch stehe aber entgegen, dass das rechtswidrige Verhalten der Bank für den Ausfall des Treugebers nicht kausal gewesen sei. Hätte die Bank nicht aufgerechnet, wäre die Forderung des Treugebers gegen den Treuhänder ebenfalls auf dem „gemischten Konto" vermengt worden und schließlich in der Konkursmasse aufgegangen oder vom „schnelleren" Treuhänder auf Grund einer Kontobehebung getilgt worden. Der Treugeber hätte auf Grund der Gestion des Treuhänders niemals den vollen Wert zurückerhalten. Auf den Punkt gebracht habe nicht die kontokorrentmäßige Aufrechnung durch die Bank, sondern die früher liegende Gebarung des Treuhänders in Gestalt der Angabe des Girokontos als Zielkonto und dessen gemischte Führung dazu geführt, dass der Treugeber seinen auf das „wirtschaftliche Eigentum" gestützten Außenschutz verloren habe und nur noch einen bloß relativ wirkenden Anspruch gegen den Treuhänder auf Auszahlung gehabt habe. Der Schadenersatzanspruch der Treugeber sei somit unter den dargestellten Voraussetzungen zu verneinen. Dieses Ergebnis beunruhige keineswegs: Ab einem gewissen Punkt der Mittäterschaft oder des „Wissens" von der Veruntreuung werde die Bank zur Verantwortung gezogen. Ihre Haftung könne aber nicht den Zweck haben, dass der geschädigte Treuhänder von einem Risiko und Nachteil entlastet werde, der mit der Tätigkeit der Bank nichts zu tun habe: Die Untreue des Treuhänders, die den Treugeber in diesem Fall wegen der Einrichtung und Veranlassung der Überweisung auf ein gemischtes Konto zum Konkursgläubiger degradiere. Zu einem anderen Ergebnis käme man nur dann, wenn man die Rechtswidrigkeit der Bank nicht in ihrer Aufrechnung (Saldofeststellung) suchte, sondern begründen könnte, dass sie nach den konkreten Umständen die Pflicht getroffen habe, bereits die Vermengung des Erlages auf dem Girokonto des Rechtsanwaltes zu verhindern.

Zuletzt hat sich Iro, ÖBA 2004, 704 ff in einer Glosse zur Entscheidung 9 Ob 128/03v nochmals mit der Problematik der Haftung der kontoführenden Bank bei Untreue des Treuhänders auseinandergesetzt. Im Ergebnis sei die Abweisung des Klagebegehrens in dieser Causa sicherlich zu Recht erfolgt. Greife ein Kläger, anders als dort, aber auf den Anspruch des Treuhänders gegen die Bank, werde auch zur „eigentlichen Frage" nach der Wirksamkeit der Aufrechnung durch die Bank Stellung zu nehmen sein. Allerdings sehe sich ein Kläger schon auf Grund der von Rabl (aaO) aufgezeigten Problematik besonders im Fall des Konkurses des Treuhänders Schwierigkeiten ausgesetzt. Sollten diese Schwierigkeiten gemeistert werden, stehe der Kläger vor dem nächsten Problem, nämlich der vom ersten und zweiten Senat kontrovers entschiedenen Frage, ob nicht die Forderung (des Treuhänders gegen die Bank) durch die Aufrechnung seitens der Bank untergegangen sei.

4.) Die besondere Konstellation des vorliegenden Falles; rechtliche Konsequenz:

Ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen unterscheidet sich der vorliegende Fall von den drei vom Obersten Gerichtshof bereits entschiedenen Causen insofern wesentlich, als hier der beklagten kontoführenden Bank nicht bloß nachträglich zur Kenntnis gelangte, dass über das betreffende Girokonto des Treuhänders auch (und sogar in überwiegendem Ausmaß) Fremdgelder transferiert wurden, sondern eine solche Situation von der Bank durch die festgestellte Zusammenführung der Konten erst ermöglicht wurde. Nach den betreffenden Feststellungen hat die Beklagte „zur Lösung des Problems, dass die Treuhandgelder am Anderkonto Nr 4***** ihrem Zugriff entzogen waren", einer „Zusammenführung" des Anderkontos mit dem Girokonto des Treuhänders zugestimmt und damit - wie von den Vorinstanzen zutreffend erkannt - in Verfolgung eigener Interessen billigend in Kauf genommen, dass zur Deckung von Kreditforderungen der Beklagten gegen den Treuhänder Fremdgelder herangezogen wurden. Im Rahmen der kontokorrentmäßigen Abrechnung wurde auch die gegenständliche Überweisung zur Aufrechnung herangezogen. Nicht recht verständlich ist der Einwand der Revisionswerberin, eine Aufrechnung habe gar nicht stattgefunden, da das Anderkonto zum Zeitpunkt der gegenständlichen Überweisung im Haben war; steht doch eben fest, dass im Zuge der kontokorrentmäßigen Abrechnung das Konto zufolge Aufrechnungen mit (Kredit-)forderungen der Beklagten gegen den Treuhänder ab 8. 8. 2000 ständig ins Minus kam.

Angesichts dieser dargestellten besonderen Konstellation muss nun zur vom 1. und 2. Senat unterschiedlich beantworteten Frage und zum Meinungsstreit zwischen Apathy, Karner und (wohl auch) Iro einerseits und Rabl andererseits zunächst nicht abschließend Stellung genommen werden. Selbst wenn man nämlich den - für den Treugeber ungünstigsten - Ausführungen Rabls folgen wollte, würden die Vorgänge der Kontenzusammenführung 1997 zur Ansicht zwingen, dass iSd Erwägungen des Genannten der „gewisse Punkt der Mittäterschaft" im vorliegenden Fall erreicht worden sei. Eine (letztlich auch vom Berufungsgericht angenommene) deliktische Haftung der Beklagten wäre daher jedenfalls zu bejahen.

5.) Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:

Die dieser rechtlichen Beurteilung zugrundeliegenden, weiter oben bereits im Einzelnen in indirekter Rede wiedergegebenen erstgerichtlichen Feststellungen über die Zusammenführung der beiden Konten des Treuhänders im Jahre 1997 wurden von der Beklagten in der Berufung mit Beweis- und Feststellungsrüge bekämpft.

Mit Recht wird von ihr nun in der Revision gerügt, dass sich das Berufungsgericht mit ihrer Feststellungsrüge aber nur kursorisch auseinandergesetzt und sie weitgehend unerledigt gelassen hat. Wie schon aus den bisherigen Ausführungen erhellt, kommt den betreffenden Feststellungen entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Ist doch daraus ein Fehlverhalten der Beklagten abzuleiten, das den Vorwurf sogar einer gewissen „Mittäterschaft" rechtfertigt, zumindest aber der Beklagten (entgegen dem sonst herrschenden Grundsatz, als kontoführende Bank nicht verpflichtet zu sein, die Transaktionen des Treuhänders zu überwachen) die Verpflichtung auferlegt, die Kontobewegungen zu kontrollieren, um die unrechtmäßige Manipulation mit Fremdgeldern ausschließen zu können.

Im Hinblick auf die entscheidungswesentliche Bedeutung der betreffenden Feststellungen hätte sich das Berufungsgericht daher nicht mit den Hinweisen begnügen dürfen, es stehe ohnehin fest, dass das betreffende Konto ungeachtet der Weiterbezeichnung als Anderkonto ein Girokonto (Eigenkonto) des Treuhänders gewesen sei und das Erstgericht habe ohnehin nicht festgestellt, dass die Beklagte über den Treuhandcharakter der gegenständlichen Überweisung Bescheid gewusst habe. Vielmehr hätte das Berufungsgericht durch Behandlung der umfangreichen Feststellungsrüge eine gesicherte Beurteilungsbasis dafür schaffen müssen, ob die Beklagte tatsächlich (sogar mit ausdrücklicher Billigung ihrer Rechtsabteilung!?) durch Zusammenführung der Konten das Problem der Überziehungen des Girokontos „gelöst" und damit - ohne entsprechende Prüfungen - in Kauf genommen hat, Fremdgelder zur Deckung ihrer Forderungen aufrechnungsweise in Anspruch zu nehmen. Da dies zu beurteilen zufolge Unterbleibens einer entsprechenden Behandlung der Feststellungsrüge nicht möglich ist, leidet das Berufungsverfahren an einem Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet ist (§ 503 Z 2 ZPO).Im Hinblick auf die entscheidungswesentliche Bedeutung der betreffenden Feststellungen hätte sich das Berufungsgericht daher nicht mit den Hinweisen begnügen dürfen, es stehe ohnehin fest, dass das betreffende Konto ungeachtet der Weiterbezeichnung als Anderkonto ein Girokonto (Eigenkonto) des Treuhänders gewesen sei und das Erstgericht habe ohnehin nicht festgestellt, dass die Beklagte über den Treuhandcharakter der gegenständlichen Überweisung Bescheid gewusst habe. Vielmehr hätte das Berufungsgericht durch Behandlung der umfangreichen Feststellungsrüge eine gesicherte Beurteilungsbasis dafür schaffen müssen, ob die Beklagte tatsächlich (sogar mit ausdrücklicher Billigung ihrer Rechtsabteilung!?) durch Zusammenführung der Konten das Problem der Überziehungen des Girokontos „gelöst" und damit - ohne entsprechende Prüfungen - in Kauf genommen hat, Fremdgelder zur Deckung ihrer Forderungen aufrechnungsweise in Anspruch zu nehmen. Da dies zu beurteilen zufolge Unterbleibens einer entsprechenden Behandlung der Feststellungsrüge nicht möglich ist, leidet das Berufungsverfahren an einem Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet ist (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO).

6.) Aktenwidrigkeit:

Eine Aktenwidrigkeit wird von der Revisionswerberin ua darin erblickt, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge der Beklagten ausgeführt hat, es gehe letztlich um die Frage, ob die Beklagte „die Behebung der Treuhanderlage durch Dr. L***** zulassen" habe dürfen. Dass der Genannte die zu Gunsten der Klägerin getätigten Treuhanderläge behoben hätte, sei weder von einer der Parteien behauptet, noch vom Erstgericht festgestellt worden.

Dieser Einwand trifft zu. Es kann auch die Entscheidungswesentlichkeit des betreffenden Umstandes nicht ausgeschlossen werden, auch wenn von der Beklagten der Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens in diesem Zusammenhang nicht erhoben wurde.

Die weiteren von der Revisionswerberin behaupteten Aktenwidrigkeiten liegen, wie der erkennende Senat geprüft hat (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO), nicht vor.Die weiteren von der Revisionswerberin behaupteten Aktenwidrigkeiten liegen, wie der erkennende Senat geprüft hat (Paragraph 510, Absatz 3, dritter Satz ZPO), nicht vor.

7.) Resümee:

Das Berufungsgericht wird im fortzusetzenden Verfahren die in zweiter Instanz erhobene Feststellungsrüge im aufgezeigten Sinn entsprechend zu behandeln und dadurch eine gesicherte Sachverhaltsbasis zu schaffen haben. Erst dann wird es möglich sein, den vorliegenden Rechtsfall erschöpfend zu erörtern und abschließend zu beurteilen.

Wie betont, konnte vorerst eine abschließende rechtliche Beurteilung nur auf der Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhaltes erfolgen. Für den Fall einer Abänderung der Sachverhaltsbasis durch das Berufungsgericht dahin, dass eine deliktische Haftung nicht mehr zu bejahen wäre, sondern allenfalls eine vertragliche Haftung der Beklagten in Betracht käme (weil der Klägerin hier - anders als zu 9 Ob 128/03v - allfällige Ansprüche des Treuhänders gegen die Beklagte vom Masseverwalter abgetreten wurden), ist anzumerken, dass der erkennende Senat die von Karner im Anschluss an Iro vorgeschlagene „Mittellösung" für zutreffend erachtet. Aufrechnungen der Beklagten wären demnach unwirksam gewesen, wenn der Bank grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden und das gegenständliche Girokonto daher nicht als verdecktes, sondern wie ein offenes Treuhandkonto angesehen bzw behandelt werden müsste (vgl Apathy, aaO 552). Diesbezügliche nähere Erörterungen können aber derzeit noch unterbleiben, weil auch die rechtlichen Konsequenzen dieses Zwischenergebnisses mangels entsprechender Sachverhaltsbasis noch nicht annähernd beurteilbar sind. Im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Treuhänders und der allfälligen „Vermengung" der gegenständlichen mit anderen Forderungen des Treuhänders von Rabl und Iro aufgezeigten „Schwierigkeiten" könnten allenfalls ergänzende Erörterungen und entsprechende Verfahrensergänzungen notwendig werden.Wie betont, konnte vorerst eine abschließende rechtliche Beurteilung nur auf der Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhaltes erfolgen. Für den Fall einer Abänderung der Sachverhaltsbasis durch das Berufungsgericht dahin, dass eine deliktische Haftung nicht mehr zu bejahen wäre, sondern allenfalls eine vertragliche Haftung der Beklagten in Betracht käme (weil der Klägerin hier - anders als zu 9 Ob 128/03v - allfällige Ansprüche des Treuhänders gegen die Beklagte vom Masseverwalter abgetreten wurden), ist anzumerken, dass der erkennende Senat die von Karner im Anschluss an Iro vorgeschlagene „Mittellösung" für zutreffend erachtet. Aufrechnungen der Beklagten wären demnach unwirksam gewesen, wenn der Bank grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden und das gegenständliche Girokonto daher nicht als verdecktes, sondern wie ein offenes Treuhandkonto angesehen bzw behandelt werden müsste vergleiche Apathy, aaO 552). Diesbezügliche nähere Erörterungen können aber derzeit noch unterbleiben, weil auch die rechtlichen Konsequenzen dieses Zwischenergebnisses mangels entsprechender Sachverhaltsbasis noch nicht annähernd beurteilbar sind. Im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Treuhänders und der allfälligen „Vermengung" der gegenständlichen mit anderen Forderungen des Treuhänders von Rabl und Iro aufgezeigten „Schwierigkeiten" könnten allenfalls ergänzende Erörterungen und entsprechende Verfahrensergänzungen notwendig werden.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.