Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Mag. Johannes Z*****, vertreten durch Dr. Kristina Köck, Rechtsanwältin in Laa/Thaya, gegen die beklagte Partei Simone S*****, vertreten durch Dr. Brigitte Birnbaum und Dr. Rainer Toperczer, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 123.543,82 sA, über die außerordentliche Revision und den Rekurs der beklagten Partei gegen das Urteil samt Aufhebungsbeschluss des Landesgerichtes St. Pölten als Berufungsgericht vom 1. Juni 2004, GZ 23 R 48/04p-93, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Purkersdorf vom 30. Juni 2003, GZ 1 C 206/98b-81, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben worden war, den

Beschluss

gefasst:

1. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

2. Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der am 29. 8. 1948 geborene Kläger und die am 20. 3. 1967 geborene Beklagte haben am 4. 12. 1992 die Ehe geschlossen, der ein am 1. 3. 1993 geborener Sohn entstammt. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 29. 3. 1996 wurde die Ehe gemäß § 55a EheG rechtskräftig geschieden. Bereits am 22. 2. 1995 hatten die Streitteile von einem Notar zur GZl 7286 einen Notariatsakt („Vereinbarung über die Gestaltung der Lebensverhältnisse während aufrechter Ehe") mit folgendem Wortlaut geschlossen:Der am 29. 8. 1948 geborene Kläger und die am 20. 3. 1967 geborene Beklagte haben am 4. 12. 1992 die Ehe geschlossen, der ein am 1. 3. 1993 geborener Sohn entstammt. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 29. 3. 1996 wurde die Ehe gemäß Paragraph 55 a, EheG rechtskräftig geschieden. Bereits am 22. 2. 1995 hatten die Streitteile von einem Notar zur GZl 7286 einen Notariatsakt („Vereinbarung über die Gestaltung der Lebensverhältnisse während aufrechter Ehe") mit folgendem Wortlaut geschlossen:

„Die Ehegatten ... sind aufgrund eines Vorfalles am 24. 12. 1994, welcher beim Wachzimmer ... aufgrund einer Anzeige von Frau ... [Beklagte] protokollarisch festgehalten ist, übereingekommen, für den Fall der Fortsetzung, aber ebenso auch für den Fall der Auflösung ihrer Ehe nachfolgende Regelungen rechtsverbindlich zu vereinbaren:

1. Frau ... [Beklagte] erklärt, alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen (allenfalls auch durch Entschlagung ihrer Aussage in einem allfälligen Strafverfahren), sodass aus der vorgenannten Anzeige geringstmögliche nachteiligen Folgen für Herrn ... [Kläger] entstehen.

Sie sichert in diesem Zusammenhang weiters zu, gegenüber Medien, welcher Art auch immer, keinerlei Autorisierung zur Berichterstattung über den angezeigten Vorfall zu erteilen sowie im Falle erfolgter Berichterstattung dieser in angemessener Form entgegenzutreten.

2. Die Ehegatten sind übereingekommen für die Dauer von einem Jahr, maximal jedoch bis zum 30. 6. 1996, nach tatsächlicher Trennung, und zwar nach Bezug der neuen Wohnung durch Frau ... [Beklagte], getrennt von Tisch und Bett zu leben und haben hiefür festgelegt:

a) Beide Ehegatten werden innerhalb dieses Zeitraumes einander die eheliche Treue halten.

b) Frau ... [Beklagte] ist während dieses Zeitraumes zur Führung des Haushaltes in ... in angemessener Weise verpflichtet.

c) Herr ... [Kläger] kommt bis 30. 6. 1996 für den angemessenen Unterhalt seiner Ehegattin und seines Sohnes Michael durch Zahlung eines monatlichen Betrages in Höhe von ÖS 35.000 auf. ...

d) ...

3. Frau ... [Beklagte] ist Eigentümerin einer Eigentumswohnung in 1230 Wien, ... Diese Wohnung soll verkauft werden und aus den Mitteln des Verkaufserlöses sowie aufgrund einer zusätzlichen Barschenkung im erforderlichen Ausmaß durch Herrn ... [Kläger] eine nach Lage und Ausstattung sowie Quadratmeterkaufpreis vergleichbare größere lastenfreie Eigentumswohnung (ca 130 m²) für Frau ... [Beklagte] erworben werden. Für die Betriebskosten dieser Wohnung kommt Frau ... [Beklagte] selbst auf; im Falle einer Ehescheidung ist diese Wohnung nicht Gegenstand des Aufteilungsverfahrens.

4. Die Ehegatten werden gemeinsam unverzüglich eine ehetherapeutische Behandlung aufnehmen; hinsichtlich ... [Kläger] soll diese Behandlung überdies auf den Schwerpunkt 'Pedanterie' ausgedehnt werden und verpflichtet sich Herr ... [Kläger], diese Therapie durchzuführen.

5. Die Verpflichtung des ... [Kläger] gemäß Punkt 3. entfällt für den Fall, als Frau ... [Beklagte] ihren Verpflichtungen gemäß Punkt 1. sowie 2.a) und b) nachweislich und in objektiv nachvollziehbarer Weise trotz schriftlicher Aufforderung durch Herrn ... [Kläger], nicht entspricht.

6. Die vorstehende Pflichtverletzung bleibt jedoch dann ohne Wirkung, wenn Herr ... [Kläger] seinen Verpflichtungen gemäß Punkt 2.c) und 3. nachweislich und in objektiv nachvollziehbarer Weise trotz schriftlicher Aufforderung durch Frau ... [Beklagte], nicht entspricht.

7. Frau ... [Beklagte] ist nach Ablauf des Probejahres ohne Angabe von Gründen berechtigt, die einvernehmliche Ehescheidung von Herrn ... [Kläger] zu verlangen, welcher mit Unterfertigung dieser Vereinbarung schon heute seine diesbezügliche Zustimmung erteilt."

Anlässlich der Scheidung am 29. 3. 1996 schlossen die Streitteilen einen Vergleich mit ua folgendem Inhalt:

„1. Beide Antragsteller verzichten ein für alle Mal unter allen Umständen selbst für den Fall der Not, oder im Fall geänderter gesetzlicher Bestimmungen, auf jedweden gegenseitigen Unterhaltsanspruch und nehmen diesen Verzicht wechselseitig an.

2. Der Erstantragsteller verpflichtet sich, der Zweitantragstellerin einen einmaligen Pauschalbetrag in Höhe von S 6,858.000 (...), zahlbar bis längstens 31. 12. 1996, zu bezahlen.

3. Mit Bezahlung des zu 2. angeführten Pauschalbetrages von S 6,858.000 sind sämtliche Ansprüche gemäß §§ 81 ff EheG abgegolten und verzichten die Vertragsteile auf jede Geltendmachung gemäß §§ 81 ff EheG.3. Mit Bezahlung des zu 2. angeführten Pauschalbetrages von S 6,858.000 sind sämtliche Ansprüche gemäß Paragraphen 81, ff EheG abgegolten und verzichten die Vertragsteile auf jede Geltendmachung gemäß Paragraphen 81, ff EheG.

4. ...

5. Festgestellt wird, dass die Zweitantragstellerin die eheliche Wohnung bereits geräumt übergeben hat und das Inventar bereits aufgeteilt worden ist.

6. ...

7. ...

8. Weiters vereinbaren die Antragsteller, dass der Notariatsakt vom 22. 2. 1995, abgeschlossen vor dem Notar ..., unter der GZl 2787 [richtig: 7287], rückwirkend aufgehoben wird."

Dieser in Punkt 8. als aufgehoben bezeichnete Notariatsakt ist nicht ident mit dem eingangs wiedergegebenen zu Nr 7286 und betraf eine Vereinbarung der Streitteile über die wesentlichen Inhalte eines Scheidungsfolgenvergleiches. Aufgrund des Notariatsaktes Nr. 7286 hat der Kläger an die Beklagte einen Betrag von S 1,4 Mio geleistet, wobei er keine Kenntnis davon hatte, dass diese bereits seit zumindest Herbst 1995 eine intime Beziehung zu einem anderen Mann eingegangen und mit diesem die Ehe gebrochen hatte. Insoweit befand sich der Kläger hinsichtlich der Zuhaltung der ehelichen Treue durch die Beklagte in einem Irrtum.

Noch bis Spätsommer 1997 hatte der Kläger (schon im Interesse seiner Besuchskontakte zu seinem Sohn) die Hoffnung, allenfalls eine Lebensgemeinschaft mit der Beklagten wieder aufnehmen zu können, zumal noch im Sommer 1997 ein gemeinsamer Parisaufenthalt aller drei stattfand, bei dem sich der Kläger hinsichtlich gemeinsamer Einkäufe in diversen Geschäften gegenüber der Beklagten sehr großzügig zeigte. Deshalb fand er sich auch bereit, ihr am 26. 8. 1997, nachdem ihm die Beklagte Geldbedarf im Zusammenhang mit ihrem Hausneubau zu erkennen gegeben hatte, einen Geldbetrag von S 300.000 in Form zweier Barschecks über je S 150.000 für ihre Zwecke zur Verfügung zu stellen, ohne dass dabei allerdings ausdrücklich über Rückzahlungsmodalitäten gesprochen und hierüber „irgendeine Schriftform" eingehalten wurde. Tatsächlich kam es in der Folge zu keiner Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft zwischen den Streitteilen. Dass der Kläger seinerseits seine Verpflichtungen aus dem Ehescheidungsvergleich nicht vollständig erfüllt hätte, ist nicht feststellbar. Dass die Geldübergabe der S 300.000 durch den Kläger an die Beklagte nach dem Gesamtverhalten der beiden als (bloße) Schenkung schlüssig erfolgt ist, kann ebenfalls nicht festgestellt werden, zumal es - wie ausgeführt - zu einer Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft zwischen den beiden nicht mehr gekommen ist, die Beklagte vielmehr eine solche mit Kurt Sch***** einging und diesen in der Folge auch ehelichte.

Mit der am 17. 8 .1998 eingebrachten Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der beklagten Partei zur Rückzahlung von insgesamt S 1,7 Mio (EUR 123.543,82) samt 4 % Zinsen seit Klagstag, hievon S 300.000 (EUR 21.801,85) aus dem Darlehen und S 1,4 Mio (EUR 101.741,96) aus dem Notariatsakt Nr. 7286 vom 22. 2. 1995. Er habe erst wenige Tage vor Klagseinbringung erfahren, dass die Klägerin bereits ab August 1995 mit einem Mann die Ehe gebrochen und das Liebesverhältnis bis 1997 fortgesetzt habe, wodurch sie gegen ihre insbesondere aus Punkt 2.a) des Vertrages resultierende Verpflichtung verstoßen habe und er nunmehr berechtigt sei, seine aufgrund Punkt 3. erbrachte Zahlung von S 1,4 Mio zurückzufordern. Den restlichen Betrag von S 300.000 habe er ihr über Bitten für Lieferantenzahlungen im Zuge ihres Hausbaues „geborgt", welche Forderung er nunmehr fällig stelle.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und wendete (zusammengefasst) ein, sie und ihr Sohn seien vom Kläger am 24. 12. 1994 erheblich verletzt worden, wobei die Strafverfolgung des Klägers nur durch einen außergerichtlichen Tatausgleich abgewendet worden sei. Der Notariatsakt sei daher keineswegs durch unwahre Angaben der Beklagte zustande gekommen; vielmehr sei es Sinn der Vereinbarung gewesen, Unannehmlichkeiten für den Kläger aufgrund eines Strafverfahrens oder einer Medienberichterstattung abzuwenden. Eine intime Beziehung habe sie erst im März 1996 aufgenommen. Abgesehen davon, dass die Beklagte damit keine Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 22. 2. 1995 verletzt habe, sei dies auch nicht „nachweislich und in objektiv nachvollziehbarer Weise" geschehen und auch keine „schriftliche Aufforderung" durch den Kläger (iSd Punktes 5. der Vereinbarung) erfolgt. Bereits im Dezember 1995 seien die Streitteile übereingekommen, dass eine Fortsetzung ihrer Ehe nicht mehr sinnvoll sei und diese vor Ablauf der im Notariatsakt vorgesehenen Jahresfrist geschieden worden. Auch habe der Kläger seine Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung (durch Nichterbringung der vereinbarten Unterhaltszahlungen) nicht eingehalten. Der Scheidungsvergleich enthalte auch eine Generalklausel. Darlehenszahlungen habe sie vom Kläger nie erhalten, sondern lediglich für ihn Bankgeschäfte erledigt und ihm die diesbezüglichen Summen nach Scheckeinlösung übergeben. Schließlich wendete die Beklagte im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens auch noch mehrere Gegenforderungen ein (ON 37), welche jedoch nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, sodass sich deren Wiedergabe im einzelnen erübrigt (§ 510 Abs 3 ZPO).Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und wendete (zusammengefasst) ein, sie und ihr Sohn seien vom Kläger am 24. 12. 1994 erheblich verletzt worden, wobei die Strafverfolgung des Klägers nur durch einen außergerichtlichen Tatausgleich abgewendet worden sei. Der Notariatsakt sei daher keineswegs durch unwahre Angaben der Beklagte zustande gekommen; vielmehr sei es Sinn der Vereinbarung gewesen, Unannehmlichkeiten für den Kläger aufgrund eines Strafverfahrens oder einer Medienberichterstattung abzuwenden. Eine intime Beziehung habe sie erst im März 1996 aufgenommen. Abgesehen davon, dass die Beklagte damit keine Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 22. 2. 1995 verletzt habe, sei dies auch nicht „nachweislich und in objektiv nachvollziehbarer Weise" geschehen und auch keine „schriftliche Aufforderung" durch den Kläger (iSd Punktes 5. der Vereinbarung) erfolgt. Bereits im Dezember 1995 seien die Streitteile übereingekommen, dass eine Fortsetzung ihrer Ehe nicht mehr sinnvoll sei und diese vor Ablauf der im Notariatsakt vorgesehenen Jahresfrist geschieden worden. Auch habe der Kläger seine Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung (durch Nichterbringung der vereinbarten Unterhaltszahlungen) nicht eingehalten. Der Scheidungsvergleich enthalte auch eine Generalklausel. Darlehenszahlungen habe sie vom Kläger nie erhalten, sondern lediglich für ihn Bankgeschäfte erledigt und ihm die diesbezüglichen Summen nach Scheckeinlösung übergeben. Schließlich wendete die Beklagte im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens auch noch mehrere Gegenforderungen ein (ON 37), welche jedoch nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, sodass sich deren Wiedergabe im einzelnen erübrigt (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Kläger replizierte hiezu, dass sich die Generalklausel im Scheidungsfolgenvergleich nur auf die Ansprüche nach §§ 81 ff EheG bezogen habe, was auch daraus hervorgehe, dass nur der Notariatsakt Nr. 7287, nicht aber jener zu Nr. 7286 als aufgehoben bezeichnet worden sei. Selbst bei Unterstellung eines Generalvergleiches wäre er jedoch aufgrund der wissentlichen Irreführung durch die Beklagte anlässlich des Abschlusses des Scheidungsfolgenvergleiches zur Rückforderung der EUR 101.741,86 berechtigt.Der Kläger replizierte hiezu, dass sich die Generalklausel im Scheidungsfolgenvergleich nur auf die Ansprüche nach Paragraphen 81, ff EheG bezogen habe, was auch daraus hervorgehe, dass nur der Notariatsakt Nr. 7287, nicht aber jener zu Nr. 7286 als aufgehoben bezeichnet worden sei. Selbst bei Unterstellung eines Generalvergleiches wäre er jedoch aufgrund der wissentlichen Irreführung durch die Beklagte anlässlich des Abschlusses des Scheidungsfolgenvergleiches zur Rückforderung der EUR 101.741,86 berechtigt.

Das Erstgericht erkannte (im zweiten Rechtsgang), dass die Klageforderung mit EUR 21.801,85 [S 300.000] zu Recht und die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht besteht und verurteilte demgemäß die beklagte Partei zur Zahlung dieses Betrages samt 4 % Zinsen seit 2. 11. 1998; das Mehrbegehren von EUR 101.741,96 sA [S 1,4 Mio] wurde abgewiesen. Es beurteilte den eingangs zusammengefasst wiedergegeben Sachverhalt rechtlich dahin, dass die mangelnde Kenntnis des Klägers vom Ehebruch der Beklagten diesen im Nachhinein dazu allenfalls berechtige, die einvernehmliche Scheidung samt Scheidungsfolgenvergleich wegen Irrtums anzufechten, nicht aber auch einseitig in Einforderung der während der Ehe bestandenen ehelichen Treuepflicht einzelne damit aus seiner Sicht im Zusammenhang stehende Leistungen (wie die Zahlung der EUR 101.741,96) gesondert herauszugreifen und diesen Einzelbetrag, der im Zusammenhang mit einer von beiden Teilen als ausgewogen angesehenen Ehescheidungsvereinbarung gestanden wäre, zurückzufordern. Die Zuwendung der weiteren EUR 21.801,85 weit nach der Ehescheidung sei hingegen zumindest schlüssig nach der damaligen Situation und dem Verhalten der Streitteile zueinander als nach Möglichkeit und Tunlichkeit rückzahlbares Darlehen zu bewerten.

Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei keine Folge und bestätigte den Zuspruch von EUR 21.801,85 sA als Teilurteil; im Übrigen hob es - der Berufung des Klägers Folge gebend - hinsichtlich des abgewiesenen Betrages von EUR 101.74196 sA das Ersturteil in diesem Umfang auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht sprach weiters aus, dass hinsichtlich des bestätigten Teiles seiner Entscheidung die ordentliche Revision nicht zulässig, hinsichtlich des aufgehobenen Teiles hingegen der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes (zur Darlehenszuzählung und zum zeitlichen Ablauf des Ehebruches) und führte in rechtlicher Hinsicht (zusammengefasst) aus:

Zum Darlehen:

Dass die Parteien keinen konkreten Zeitpunkt der Rückzahlung und auch sonst keine Modalitäten schriftlich festgehalten hätten, schade nicht; auch eine schlüssige Vereinbarung eines Darlehens sei denkbar. Der Kläger sei von Geldproblemen der Beklagten ausgegangen und habe ihr dafür vorübergehend den Betrag zur Verfügung gestellt. Auch von der Beklagten sei keine Schenkung angenommen worden. Es bestehe kein Zweifel, dass beide Parteien bei der Übergabe der ihr diesbezüglich vom Kläger überreichten Schecks von der Gewährung eines Darlehens an die Beklagte ausgegangen seien. Die Vereinbarung (oder sogar schriftliche Niederlegung) konkreter Rückzahlungsmodalitäten sei für die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages nicht nötig.

Zum Ausspruch, dass die ordentliche Revision gegen dieses Teilurteil nicht zulässig sei, findet sich zwar - entgegen § 500 Abs 3 letzter Satz ZPO - keine Begründung im Urteil zweiter Instanz; es ist jedoch davon auszugehen, dass das Berufungsgericht insoweit vom Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ausging.Zum Ausspruch, dass die ordentliche Revision gegen dieses Teilurteil nicht zulässig sei, findet sich zwar - entgegen Paragraph 500, Absatz 3, letzter Satz ZPO - keine Begründung im Urteil zweiter Instanz; es ist jedoch davon auszugehen, dass das Berufungsgericht insoweit vom Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ausging.

Zum Rückforderungsbetrag aus dem Notariatsakt:

Nach der Wortinterpretation der beiden Vereinbarungen vom 22. 2. 1995 bzw 29. 3. 1996 sei der Kläger im Falle des Vorliegens der vereinbarten materiellen Voraussetzungen (Ehebruch) nach Punkt 5. des Notariatsaktes berechtigt, das von ihm Geleistete zurückzufordern. Welchen von den Parteien gewollten Inhalt allerdings die dieses Rückforderungsrecht einschränkende Vereinbarung, die Beklagte hätte ihren Verpflichtungen „nachweislich und in objektiv nachvollziehbarer Weise" nicht entsprochen, haben müsse, sei bisher mit den Parteien nicht erörtert worden; dasselbe gelte für die (weitere) Voraussetzung einer „schriftlichen Aufforderung", welche (für den Fall der fehlenden Kenntnis des Klägers von einem Ehebruch) - weil wenig sinnvoll - „wohl teleologisch zu reduzieren wäre". Mit den Parteien werde daher der Sinngehalt der Klauseln näher zu erörtern sein. Was die hierin vereinbarte eheliche Treue überhaupt anbelange, handle es sich um eine Verknüpfung der Zahlungspflicht einerseits mit einer bestimmten Verhaltensweise der Beklagten andererseits; zwar werde damit eine vermögensrechtliche Verpflichtung des Klägers an eine der Rechtswirkungen des § 90 ABGB gebunden, jedoch damit (zumindest indirekt) die Verpflichtung zur Einhaltung der ehelichen Treue auch außerhalb des Scheidungsverfahrens einklagbar. Allerdings habe sich die Rechtsprechung mit der Frage der Rückforderbarkeit von (auch) unter der Bedingung ehelicher Treue während aufrechter Ehe erbrachter vermögensrechtlicher Leistungen gestützt ausschließlich auf den Treuebruch (und nicht etwa auf die Auflösung der Ehe) - soweit überblickbar - noch nicht beschäftigt, sodass insoweit eine erhebliche Rechtsfrage vorliege und der Rekurs zuzulassen gewesen sei.Nach der Wortinterpretation der beiden Vereinbarungen vom 22. 2. 1995 bzw 29. 3. 1996 sei der Kläger im Falle des Vorliegens der vereinbarten materiellen Voraussetzungen (Ehebruch) nach Punkt 5. des Notariatsaktes berechtigt, das von ihm Geleistete zurückzufordern. Welchen von den Parteien gewollten Inhalt allerdings die dieses Rückforderungsrecht einschränkende Vereinbarung, die Beklagte hätte ihren Verpflichtungen „nachweislich und in objektiv nachvollziehbarer Weise" nicht entsprochen, haben müsse, sei bisher mit den Parteien nicht erörtert worden; dasselbe gelte für die (weitere) Voraussetzung einer „schriftlichen Aufforderung", welche (für den Fall der fehlenden Kenntnis des Klägers von einem Ehebruch) - weil wenig sinnvoll - „wohl teleologisch zu reduzieren wäre". Mit den Parteien werde daher der Sinngehalt der Klauseln näher zu erörtern sein. Was die hierin vereinbarte eheliche Treue überhaupt anbelange, handle es sich um eine Verknüpfung der Zahlungspflicht einerseits mit einer bestimmten Verhaltensweise der Beklagten andererseits; zwar werde damit eine vermögensrechtliche Verpflichtung des Klägers an eine der Rechtswirkungen des Paragraph 90, ABGB gebunden, jedoch damit (zumindest indirekt) die Verpflichtung zur Einhaltung der ehelichen Treue auch außerhalb des Scheidungsverfahrens einklagbar. Allerdings habe sich die Rechtsprechung mit der Frage der Rückforderbarkeit von (auch) unter der Bedingung ehelicher Treue während aufrechter Ehe erbrachter vermögensrechtlicher Leistungen gestützt ausschließlich auf den Treuebruch (und nicht etwa auf die Auflösung der Ehe) - soweit überblickbar - noch nicht beschäftigt, sodass insoweit eine erhebliche Rechtsfrage vorliege und der Rekurs zuzulassen gewesen sei.

Gegen das Teilurteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, in Stattgebung des Rechtsmittels das Klagebegehren auch insoweit, sohin vollinhaltlich abzuweisen; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich überdies ihr gleichfalls (erkennbar) auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützter Rekurs mit dem Antrag, das klageabweisliche Ersturteil wiederherzustellen.

Die klagende Partei hat eine Rekursbeantwortung erstattet, in welcher beantragt wird, dem gegnerischen Rekurs keine Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist unzulässig; der Rekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Zur außerordentlichen Revision gegen das Teilurteil:

Nach Auffassung der Rechtsmittelwerberin sei „bei der Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf die Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens nach der Rechtsprechung ein äußerst strenger Maßstab anzulegen"; diesem Grundsatz trage die berufungsgerichtliche Entscheidung nicht Rechnung. Die Feststellung der Zuzählung eines „nach Möglichkeit und Tunlichkeit rückzahlbaren Darlehens" des Klägers an die Beklagte lasse noch nicht auf eine notwendige Rückzahlungsverpflichtung derselben schließen, sodass insgesamt die Voraussetzungen für die Annahme einer schlüssigen Darlehensvereinbarung nicht vorlägen.

Mit dieser Argumentation wird übersehen, dass zwar die Beurteilung konkludenter Handlungen in das Gebiet der rechtlichen Beurteilung (und damit der Revisibilität) fällt (RIS-Justiz RS0043429; zuletzt 7 Ob 21/04w), es sich hiebei jedoch regelmäßig um eine Einzelfallbeurteilung handelt, der sohin der Charakter einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO mangelt (RIS-Justiz RS0109021; zuletzt 8 Ob 78/04k mwN). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Darüber hinaus gehört zwar das Versprechen der Rückzahlung zu den essentiellen Erfordernissen eines Darlehensvertrages (RIS-Justiz RS0019325; Schubert in Rummel, ABGB³ Rz 5 zu §§ 983, 984); der Oberste Gerichtshof hat jedoch bereits ausgesprochen, dass in der Feststellung, dass ein Darlehen zugezählt wurde, „ohnehin die Feststellung der Vereinbarung der Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten enthalten ist (§ 983 ABGB)" (5 Ob 753/81), und es auch nichts an der Rechtsnatur des Darlehens ändert, wenn über die Rückzahlungszeit (wie hier) nichts (Besonderes) vereinbart worden ist (nochmals 5 Ob 753/81 mwN). Mit dieser Rechtsprechung steht die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes in Einklang. Gemäß § 510 Abs 3 ZPO bedarf die Zurückweisung der hiegegen ankämpfenden außerordentlichen Revision keiner weiteren Begründung.Mit dieser Argumentation wird übersehen, dass zwar die Beurteilung konkludenter Handlungen in das Gebiet der rechtlichen Beurteilung (und damit der Revisibilität) fällt (RIS-Justiz RS0043429; zuletzt 7 Ob 21/04w), es sich hiebei jedoch regelmäßig um eine Einzelfallbeurteilung handelt, der sohin der Charakter einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO mangelt (RIS-Justiz RS0109021; zuletzt 8 Ob 78/04k mwN). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Darüber hinaus gehört zwar das Versprechen der Rückzahlung zu den essentiellen Erfordernissen eines Darlehensvertrages (RIS-Justiz RS0019325; Schubert in Rummel, ABGB³ Rz 5 zu Paragraphen 983, 984,); der Oberste Gerichtshof hat jedoch bereits ausgesprochen, dass in der Feststellung, dass ein Darlehen zugezählt wurde, „ohnehin die Feststellung der Vereinbarung der Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten enthalten ist (Paragraph 983, ABGB)" (5 Ob 753/81), und es auch nichts an der Rechtsnatur des Darlehens ändert, wenn über die Rückzahlungszeit (wie hier) nichts (Besonderes) vereinbart worden ist (nochmals 5 Ob 753/81 mwN). Mit dieser Rechtsprechung steht die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes in Einklang. Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, ZPO bedarf die Zurückweisung der hiegegen ankämpfenden außerordentlichen Revision keiner weiteren Begründung.

Zum Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss:

Hiezu erschöpfen sich die Ausführungen im Rechtsmittel darin, dass im Sinne der Entscheidung 5 Ob 117/99p die eheliche Treue als solche (ebenso wie die anderen aus § 90 ABGB erfließenden ehelichen Pflichten) außerhalb des Scheidungsverfahrens nicht einklagbar sei, und zwar unabhängig davon, ob eine anderslautende Vereinbarung vor oder während aufrechter Ehe getroffen worden sei; die (gegenteilige) Rechtsansicht des Berufungsgerichtes würde zu dem untragbaren Ergebnis führen, dass ein gemäß § 55a EheG abgeschlossener Scheidungsvergleich, der bewusst das Zerrüttungsverschulden der Ehegatten außer Acht lasse, in einzelnen Punkten seiner rechtsbereinigenden Wirkung beraubt werde und das Institut der einvernehmlichen Scheidung damit („überspitzt formuliert") hinfällig würde.Hiezu erschöpfen sich die Ausführungen im Rechtsmittel darin, dass im Sinne der Entscheidung 5 Ob 117/99p die eheliche Treue als solche (ebenso wie die anderen aus Paragraph 90, ABGB erfließenden ehelichen Pflichten) außerhalb des Scheidungsverfahrens nicht einklagbar sei, und zwar unabhängig davon, ob eine anderslautende Vereinbarung vor oder während aufrechter Ehe getroffen worden sei; die (gegenteilige) Rechtsansicht des Berufungsgerichtes würde zu dem untragbaren Ergebnis führen, dass ein gemäß Paragraph 55 a, EheG abgeschlossener Scheidungsvergleich, der bewusst das Zerrüttungsverschulden der Ehegatten außer Acht lasse, in einzelnen Punkten seiner rechtsbereinigenden Wirkung beraubt werde und das Institut der einvernehmlichen Scheidung damit („überspitzt formuliert") hinfällig würde.

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof Folgendes erwogen:

In der zitierten und mehrfach veröffentlichten (SZ 73/28 = JBl 2000/517 uam) Entscheidung 5 Ob 117/99p hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass eine zwischen Ehegatten abgeschlossene Vereinbarung, wonach derjenige, der ehewidrige Beziehungen aufnimmt, die Ehewohnung zu verlassen habe, zwar nicht sittenwidrig, aber als eine bloß den persönlichen Lebensbereich der Ehegatten betreffende Regelung gerichtlich nicht durchsetzbar sei. Nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt hatten die Streitteile, die (anders als hier) weiterhin in aufrechter Ehe lebten, vereinbart, dass der eine außereheliche Beziehung aufnehmende Mann für den Fall der Fortsetzung derselben seiner Frau das alleinige Wohnrecht am Haus mit der Ehewohnung einräumt; da der Mann die Beziehung zu seiner Freundin nicht abbrach, forderte ihn die Ehegattin zur Räumung des Hauses auf. Anders als die Vorinstanzen, die dem Klagebegehren stattgaben, wies der Oberste Gerichtshof die Klage ab, weil es sich um eine „Kontroverse über eine nichtvermögensrechtliche Ehewirkung" handelt, hinsichtlich derer die Gerichte nicht angerufen werden könnten und deren Verletzung sohin letztlich nur in einem Scheidungsverfahren als Scheidungsgrund geltend gemacht werden könne, nicht aber außerhalb eines Scheidungsstreites zum Gegenstand eines Prozesses gemacht werden könnte.

Anders als in dieser Entscheidung handelt es sich hier jedoch um Eheleute, deren Ehe gescheitert und zwischenzeitlich rechtskräftig geschieden ist (sodass eine Relevierung als Eheverfehlung in einem Scheidungsverfahren schon deshalb ausscheidet), wobei sich der Kläger angesichts des Umstandes, dass die Beklagte die Ehe schon längst und mehrfach gebrochen hatte und weiter brach, anlässlich der einvernehmlichen Scheidung (feststellungskonform) samt Scheidungsfolgenvereinbarung in einem Irrtum befunden hatte. Allerdings bekämpft er mit der vorliegenden Klage nicht - darauf aufbauend - diesen Scheidungsfolgenvergleich (oder den Scheidungsbeschluss), sondern einzig die aus dem vorangegangenen und ausdrücklich als nicht aufgehoben fortwährenden Notariatsakt rund ein Jahr zuvor gegenüber der Beklagten übernommene Zahlungsverpflichtung. Insoweit handelt sich um eine eindeutig vermögensrechtliche Frage, welche freilich mit einer den Intimbereich der (damals noch in aufrechter Ehe lebenden) Eheleute betreffenden Regelung verknüpft worden war, deren (unmittelbare) Durchsetzung allerdings ohnedies nicht angestrebt wird. Der Kläger macht nämlich (ausschließlich) einen zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch geltend. Dass eine Verletzung vermögensrechtlicher partnerschaftlicher Vereinbarungen zwischen Eheleuten klagbare Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche, gegebenenfalls auch Bereicherungsansprüche auslösen kann, hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen (SZ 60/34; 6 Ob 584/93; vgl auch SZ 70/163) - insbesondere dann, wenn ein Ehegatte zufolge der Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen durch den anderen mehr geleistet hat als seinem aufgrund der partnerschaftlichen Vereinbarungen zu leistenden Betrag entsprochen hätte (RIS-Justiz RS0009460); insoweit liegt also gerade kein Fall des sog Nichteinmischungsprinzips der staatlichen Gerichtsorgane (Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, 23 f; Kerschner, Vereinbarungen der Ehegatten über die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, in Harrer/Zitta, Familie und Recht, 391 [402]) ohne Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit vor. Lediglich die Verletzung rein persönlicher Rechte und Pflichten ist der Durchsetzung im Scheidungsverfahren vorbehalten (RIS-Justiz RS0113177; SZ 73/28), Einigungen in vermögensrechtlicher Natur hingegen sind verbindlich und klagbar (RIS-Justiz RS0009470) - mögen sie auch (wie hier) bedingungsmäßig an die Einhaltung von Pflichten aus dem (höchst)persönlichen Lebensbereich der Ehegatten geknüpft worden sein. Eine solche Verknüpfung ist auch zulässig und keineswegs sittenwidrig, zumal Ehegatten gemäß § 90 Abs 1 ABGB ausdrücklich nicht nur zur ehelichen Treue verbunden, sondern auch verpflichtet sind, alles zu unterlassen, was gegen diesen Kernbereich einer ehelichen Partnerbeziehung verstößt (RIS-Justiz RS0056151).Anders als in dieser Entscheidung handelt es sich hier jedoch um Eheleute, deren Ehe gescheitert und zwischenzeitlich rechtskräftig geschieden ist (sodass eine Relevierung als Eheverfehlung in einem Scheidungsverfahren schon deshalb ausscheidet), wobei sich der Kläger angesichts des Umstandes, dass die Beklagte die Ehe schon längst und mehrfach gebrochen hatte und weiter brach, anlässlich der einvernehmlichen Scheidung (feststellungskonform) samt Scheidungsfolgenvereinbarung in einem Irrtum befunden hatte. Allerdings bekämpft er mit der vorliegenden Klage nicht - darauf aufbauend - diesen Scheidungsfolgenvergleich (oder den Scheidungsbeschluss), sondern einzig die aus dem vorangegangenen und ausdrücklich als nicht aufgehoben fortwährenden Notariatsakt rund ein Jahr zuvor gegenüber der Beklagten übernommene Zahlungsverpflichtung. Insoweit handelt sich um eine eindeutig vermögensrechtliche Frage, welche freilich mit einer den Intimbereich der (damals noch in aufrechter Ehe lebenden) Eheleute betreffenden Regelung verknüpft worden war, deren (unmittelbare) Durchsetzung allerdings ohnedies nicht angestrebt wird. Der Kläger macht nämlich (ausschließlich) einen zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch geltend. Dass eine Verletzung vermögensrechtlicher partnerschaftlicher Vereinbarungen zwischen Eheleuten klagbare Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche, gegebenenfalls auch Bereicherungsansprüche auslösen kann, hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen (SZ 60/34; 6 Ob 584/93; vergleiche auch SZ 70/163) - insbesondere dann, wenn ein Ehegatte zufolge der Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen durch den anderen mehr geleistet hat als seinem aufgrund der partnerschaftlichen Vereinbarungen zu leistenden Betrag entsprochen hätte (RIS-Justiz RS0009460); insoweit liegt also gerade kein Fall des sog Nichteinmischungsprinzips der staatlichen Gerichtsorgane (Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, 23 f; Kerschner, Vereinbarungen der Ehegatten über die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, in Harrer/Zitta, Familie und Recht, 391 [402]) ohne Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit vor. Lediglich die Verletzung rein persönlicher Rechte und Pflichten ist der Durchsetzung im Scheidungsverfahren vorbehalten (RIS-Justiz RS0113177; SZ 73/28), Einigungen in vermögensrechtlicher Natur hingegen sind verbindlich und klagbar (RIS-Justiz RS0009470) - mögen sie auch (wie hier) bedingungsmäßig an die Einhaltung von Pflichten aus dem (höchst)persönlichen Lebensbereich der Ehegatten geknüpft worden sein. Eine solche Verknüpfung ist auch zulässig und keineswegs sittenwidrig, zumal Ehegatten gemäß Paragraph 90, Absatz eins, ABGB ausdrücklich nicht nur zur ehelichen Treue verbunden, sondern auch verpflichtet sind, alles zu unterlassen, was gegen diesen Kernbereich einer ehelichen Partnerbeziehung verstößt (RIS-Justiz RS0056151).

Es ist daher der Auffassung des Berufungsgerichtes zu folgen, dass es den Streitteilen in der hier vorliegenden Konstellation durchaus (im Rahmen der Vertragsfreiheit und ohne Verstoß etwa gegen die guten Sitten) möglich und durch die Rechtsordnung auch nicht versagt war, die Verpflichtung zur ehelichen Treue mit einer vermögensrechtlichen Vereinbarung wie der zur Prüfung anstehenden nicht nur zu verknüpfen, sondern auch zu bekräftigen und die Rechtsfolge des Entfalles der vermögensrechtlichen Leistungspflicht gleichfalls an diese Treuepflicht zu knüpfen bzw nach erfolgter Leistung (jedenfalls unter dem Titel der Bereicherung) auch wiederum zurückzufordern, andernfalls sich die Beklagte in einer der Rechtsordnung widerstreitenden und daher zu missbilligenden Weise trotz Genusses und Nutzung der erhaltenen Zahlungen deren Rückgabe dauerhaft entziehen könnte.

Wenn das Berufungsgericht allerdings den Sinngehalt der diesbezüglichen Vertragsklauseln für noch weiter aufklärungsbedürftig und unklar und insoweit eine Verbreiterung der Feststellungsgrundlagen durch das Erstgericht für unerlässlich erachtete, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (Kodek in Rechberger, ZPO² Rz 5 zu § 519). Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes ist daher zu bestätigen.Wenn das Berufungsgericht allerdings den Sinngehalt der diesbezüglichen Vertragsklauseln für noch weiter aufklärungsbedürftig und unklar und insoweit eine Verbreiterung der Feststellungsgrundlagen durch das Erstgericht für unerlässlich erachtete, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (Kodek in Rechberger, ZPO² Rz 5 zu Paragraph 519,). Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes ist daher zu bestätigen.

Der Kostenvorbehalt ist in § 52 Abs 1 ZPO begründet.Der Kostenvorbehalt ist in Paragraph 52, Absatz eins, ZPO begründet.