Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit einer vertraglichen Vereinbarung fehlt, mit welcher Errichtungskosten des Drittvertrags auf den Vorkaufsberechtigten überwälzt werden sollen.
Die Revision ist im Sinne ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Der Kläger steht in seiner Revision auf dem Standpunkt, dass in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zwar wiederholt ausgesprochen worden sei, dass der Vorkaufsberechtigte nicht ex lege in den Kaufvertrag zwischen dem Käufer und dem Drittkäufer eintrete, weshalb er nur die Kosten der Errichtung und Verbücherung „seines" Kaufvertrags, nicht aber die Kosten des Drittvertrags zu tragen habe. Davon unterscheide sich der vorliegende Fall aber dadurch, dass ausdrücklich die Tragung der Vertragserrichtungskosten durch den Vorkaufsberechtigten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts vereinbart worden sei.
Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Übt der Berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, entsteht zwischen ihm und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag, der inhaltlich mit jenem übereinstimmt, den der Verpflichtete mit dem Dritten abgeschlossen hat. Gemäß § 1077 zweiter Satz ABGB sind dem Drittvertrag auch alle „Nebenbedingungen" zu entnehmen. Darunter sind - neben vom Drittkäufer zugesicherten Nebenleistungen - auch die übrigen Vertragsbestimmungen, wie etwa die Zahlungskonditionen, die Gefahrtragung, die Gewährleistung und die Kosten der Vertragserrichtung zu verstehen (1 Ob 516/91 = SZ 64/24; 1 Ob 49/00p = JBl 2000, 803 = SZ 73/120; RIS-Justiz RS0020216).Übt der Berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, entsteht zwischen ihm und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag, der inhaltlich mit jenem übereinstimmt, den der Verpflichtete mit dem Dritten abgeschlossen hat. Gemäß Paragraph 1077, zweiter Satz ABGB sind dem Drittvertrag auch alle „Nebenbedingungen" zu entnehmen. Darunter sind - neben vom Drittkäufer zugesicherten Nebenleistungen - auch die übrigen Vertragsbestimmungen, wie etwa die Zahlungskonditionen, die Gefahrtragung, die Gewährleistung und die Kosten der Vertragserrichtung zu verstehen (1 Ob 516/91 = SZ 64/24; 1 Ob 49/00p = JBl 2000, 803 = SZ 73/120; RIS-Justiz RS0020216).
In der Entscheidung 1 Ob 516/91 war eine Klausel im Drittvertrag zu beurteilen, wonach alle mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung des Vertrags verbundenen Kosten der „Käufer" zu tragen habe; mit der Vertragserrichtung sei der Beklagtenvertreter (= Drittkäufer) zu beauftragen. Der Vorkaufsberechtigte übte im Anlassfall sein Vorkaufsrecht aus, weigerte sich aber, die erwähnte Klausel zu übernehmen. Der Oberste Gerichtshof erklärte diese Klausel unter Berufung auf eine Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs für unverbindlich, weil sie weder dem Drittkäufer noch dem Verpflichteten Vorteile brächte. Vertragsbestimmungen, die sich außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas bewegten, müssten als (kaufvertragliche) „Fremdkörper" nicht übernommen werden (vgl hiezu auch Aicher in Rummel³ § 1077 Rz 5). Dabei wurde damit argumentiert, dass solche Klauseln die Ausübung des Vorkaufsrechts bloß unbillig erschwerten, wenn nicht gar überhaupt vereitelten, ohne dass die rechtliche Position des Verpflichteten erkennbar verbessert würde.In der Entscheidung 1 Ob 516/91 war eine Klausel im Drittvertrag zu beurteilen, wonach alle mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung des Vertrags verbundenen Kosten der „Käufer" zu tragen habe; mit der Vertragserrichtung sei der Beklagtenvertreter (= Drittkäufer) zu beauftragen. Der Vorkaufsberechtigte übte im Anlassfall sein Vorkaufsrecht aus, weigerte sich aber, die erwähnte Klausel zu übernehmen. Der Oberste Gerichtshof erklärte diese Klausel unter Berufung auf eine Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs für unverbindlich, weil sie weder dem Drittkäufer noch dem Verpflichteten Vorteile brächte. Vertragsbestimmungen, die sich außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas bewegten, müssten als (kaufvertragliche) „Fremdkörper" nicht übernommen werden vergleiche hiezu auch Aicher in Rummel³ Paragraph 1077, Rz 5). Dabei wurde damit argumentiert, dass solche Klauseln die Ausübung des Vorkaufsrechts bloß unbillig erschwerten, wenn nicht gar überhaupt vereitelten, ohne dass die rechtliche Position des Verpflichteten erkennbar verbessert würde.
In dem der Entscheidung 1 Ob 49/00p zugrunde liegenden Drittvertrag wurde lediglich vereinbart, dass alle mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung des Vertrags (zwischen dem Vorkaufsbelasteten und -berechtigten) verbundenen Kosten der Käufer zu tragen habe. Eine Vereinbarung, wonach der Vorkaufsberechtigte auch die Kosten des Drittvertrags zu übernehmen habe, wurde nicht getroffen. Im Anlassfall begehrte der Drittkäufer vom Vorkaufsverpflichteten die ihm entstandenen frustrierten Vertragserrichtungskosten. In dieser Entscheidung führte der Oberste Gerichtshof ebenfalls aus, dass der Vorkaufsberechtigte solche Klauseln des Drittvertrags nicht übernehmen müsse, die außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas stünden und dem Verpflichteten keinen Vorteil brächten, die Ausübung des Vorkaufsrechts jedoch unbillig erschwerten. Infolge der spiegelbildlichen Übereinstimmung der Leistungen, die der Drittkäufer und der Vorkaufsberechtigte zu tragen hätten, gehe es nicht an, den Vorkaufsberechtigten mit Leistungen zu belasten, die der Drittkäufer nicht zu tragen hätte. Müsse daher der Drittkäufer nach der Gestaltung des Drittvertrags die Kosten der Errichtung und Verbücherung des Vertrags tragen, so habe auch der Vorkaufsberechtigte nur die entsprechenden Kosten der Errichtung und Verbücherung „seines" Kaufvertrags auf sich zu nehmen und könne nicht zusätzlich mit den dem Drittkäufer entstandenen Kosten der Errichtung des Drittvertrags belastet werden. Demnach fielen die Kosten der Errichtung und Beglaubigung des Drittvertrags nicht unter die „Nebenbedingungen" nach § 1077 zweiter Satz ABGB. Es fehlte im Anlassfall auch an einer ausdrücklich oder zumindest konkludent vereinbarten Verpflichtung des Vorkaufsverpflichteten, die Kosten des Drittkäufers zu tragen oder im Fall der Einlösung durch den Vorkaufsberechtigten an diesen zu überbinden.In dem der Entscheidung 1 Ob 49/00p zugrunde liegenden Drittvertrag wurde lediglich vereinbart, dass alle mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung des Vertrags (zwischen dem Vorkaufsbelasteten und -berechtigten) verbundenen Kosten der Käufer zu tragen habe. Eine Vereinbarung, wonach der Vorkaufsberechtigte auch die Kosten des Drittvertrags zu übernehmen habe, wurde nicht getroffen. Im Anlassfall begehrte der Drittkäufer vom Vorkaufsverpflichteten die ihm entstandenen frustrierten Vertragserrichtungskosten. In dieser Entscheidung führte der Oberste Gerichtshof ebenfalls aus, dass der Vorkaufsberechtigte solche Klauseln des Drittvertrags nicht übernehmen müsse, die außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas stünden und dem Verpflichteten keinen Vorteil brächten, die Ausübung des Vorkaufsrechts jedoch unbillig erschwerten. Infolge der spiegelbildlichen Übereinstimmung der Leistungen, die der Drittkäufer und der Vorkaufsberechtigte zu tragen hätten, gehe es nicht an, den Vorkaufsberechtigten mit Leistungen zu belasten, die der Drittkäufer nicht zu tragen hätte. Müsse daher der Drittkäufer nach der Gestaltung des Drittvertrags die Kosten der Errichtung und Verbücherung des Vertrags tragen, so habe auch der Vorkaufsberechtigte nur die entsprechenden Kosten der Errichtung und Verbücherung „seines" Kaufvertrags auf sich zu nehmen und könne nicht zusätzlich mit den dem Drittkäufer entstandenen Kosten der Errichtung des Drittvertrags belastet werden. Demnach fielen die Kosten der Errichtung und Beglaubigung des Drittvertrags nicht unter die „Nebenbedingungen" nach Paragraph 1077, zweiter Satz ABGB. Es fehlte im Anlassfall auch an einer ausdrücklich oder zumindest konkludent vereinbarten Verpflichtung des Vorkaufsverpflichteten, die Kosten des Drittkäufers zu tragen oder im Fall der Einlösung durch den Vorkaufsberechtigten an diesen zu überbinden.
Davon unterscheidet sich nun der hier zu beurteilende Sachverhalt wesentlich:
Die eingangs wiedergegebene Vertragsbestimmung IX ist ausdrücklich so formuliert, dass der Vorkaufsberechtigte für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts auch und gerade die Kosten des Drittvertrags tragen sollte. Die Bestimmung ist somit nicht etwa bloß so zu verstehen (auszulegen), dass für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der vorkaufsberechtigte Beklagte die allgemein übliche Verpflichtung übernehmen sollte, die Kosten der Vertragserrichtung zu übernehmen; vielmehr wurde eine spezifische Vereinbarung gerade über die Tragung der Kosten „dieses Vertrags", also des Drittvertrags, getroffen. Anders als etwa im Anlassfall der Entscheidung 1 Ob 516/91 erklärte der Beklagte auch ausdrücklich seine Zustimmung zum gesamten Vertragsinhalt, in den er nach dem Wortlaut seiner Erklärung vom 7. 3. 2007 „eintrat". Wenngleich nach Lehre und Rechtsprechung im Vorkaufsfall kein „Eintritt" in den Drittvertrag stattfindet, vielmehr das Entstehen eines inhaltlich übereinstimmenden neuen Kaufvertrags angenommen wird (1 Ob 49/00p; Aicher aaO § 1077 Rz 1 je mwN), kann nicht zweifelhaft sein, dass in casu eine ausdrückliche Zustimmungserklärung des Beklagten auch zu Punkt IX des Drittvertrags erteilt wurde. Hier ist also nicht die Frage zu beantworten, ob, gegebenenfalls von wem der Drittkäufer ohne entsprechende Vereinbarung seine Vertragserrichtungskosten ersetzt erhalten kann, sondern vielmehr die Frage der Wirksamkeit einer ausdrücklich getroffenen Abrede, wonach der Vorkaufsberechtigte diese „frustrierten" Kosten des Drittkäufers übernimmt. Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Vorinstanzen und des Beklagten auch nicht um eine - unzulässige - Vereinbarung zu Lasten Dritter: Vielmehr stimmte der Beklagte der Vereinbarung ausdrücklich zu. Ganz im Gegenteil ist daher eine Vereinbarung zugunsten eines Dritten, nämlich des Drittkäufers, anzunehmen, dem für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts zugesichert wurde, dass der Vorkaufsberechtigte seine frustrierten Vertragserrichtungskosten übernehmen werde. Es kann daher, unterstellt man die Wirksamkeit dieser Vereinbarung, auch die Legitimation des Klägers nicht in Zweifel stehen, ist er doch aus der Vertragsbestimmung, der der Beklagte ausdrücklich zugestimmt hat, unmittelbar berechtigt. Eine Auslegung der Vereinbarung hat nach dem erkennbaren Zweck der Regelung (§ 914 ABGB) zu dem Ergebnis zu führen, dass der Drittkäufer selbst unmittelbar gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ein Recht auf Übernahme der Vertragserrichtungskosten eingeräumt erhalten sollte; nicht aber der Vorkaufsverpflichtete damit beschwert sein sollte, die Kosten zunächst selbst zu übernehmen und dann erst vom Vorkaufsberechtigten einzufordern.Die eingangs wiedergegebene Vertragsbestimmung römisch neun ist ausdrücklich so formuliert, dass der Vorkaufsberechtigte für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts auch und gerade die Kosten des Drittvertrags tragen sollte. Die Bestimmung ist somit nicht etwa bloß so zu verstehen (auszulegen), dass für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der vorkaufsberechtigte Beklagte die allgemein übliche Verpflichtung übernehmen sollte, die Kosten der Vertragserrichtung zu übernehmen; vielmehr wurde eine spezifische Vereinbarung gerade über die Tragung der Kosten „dieses Vertrags", also des Drittvertrags, getroffen. Anders als etwa im Anlassfall der Entscheidung 1 Ob 516/91 erklärte der Beklagte auch ausdrücklich seine Zustimmung zum gesamten Vertragsinhalt, in den er nach dem Wortlaut seiner Erklärung vom 7. 3. 2007 „eintrat". Wenngleich nach Lehre und Rechtsprechung im Vorkaufsfall kein „Eintritt" in den Drittvertrag stattfindet, vielmehr das Entstehen eines inhaltlich übereinstimmenden neuen Kaufvertrags angenommen wird (1 Ob 49/00p; Aicher aaO Paragraph 1077, Rz 1 je mwN), kann nicht zweifelhaft sein, dass in casu eine ausdrückliche Zustimmungserklärung des Beklagten auch zu Punkt römisch neun des Drittvertrags erteilt wurde. Hier ist also nicht die Frage zu beantworten, ob, gegebenenfalls von wem der Drittkäufer ohne entsprechende Vereinbarung seine Vertragserrichtungskosten ersetzt erhalten kann, sondern vielmehr die Frage der Wirksamkeit einer ausdrücklich getroffenen Abrede, wonach der Vorkaufsberechtigte diese „frustrierten" Kosten des Drittkäufers übernimmt. Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Vorinstanzen und des Beklagten auch nicht um eine - unzulässige - Vereinbarung zu Lasten Dritter: Vielmehr stimmte der Beklagte der Vereinbarung ausdrücklich zu. Ganz im Gegenteil ist daher eine Vereinbarung zugunsten eines Dritten, nämlich des Drittkäufers, anzunehmen, dem für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts zugesichert wurde, dass der Vorkaufsberechtigte seine frustrierten Vertragserrichtungskosten übernehmen werde. Es kann daher, unterstellt man die Wirksamkeit dieser Vereinbarung, auch die Legitimation des Klägers nicht in Zweifel stehen, ist er doch aus der Vertragsbestimmung, der der Beklagte ausdrücklich zugestimmt hat, unmittelbar berechtigt. Eine Auslegung der Vereinbarung hat nach dem erkennbaren Zweck der Regelung (Paragraph 914, ABGB) zu dem Ergebnis zu führen, dass der Drittkäufer selbst unmittelbar gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ein Recht auf Übernahme der Vertragserrichtungskosten eingeräumt erhalten sollte; nicht aber der Vorkaufsverpflichtete damit beschwert sein sollte, die Kosten zunächst selbst zu übernehmen und dann erst vom Vorkaufsberechtigten einzufordern.
Gegen die Zulässigkeit der Vereinbarung spricht nach Auffassung des Senats auch nicht der von Lehre und Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, dass Vertragsklauseln unwirksam sind, die sich außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas bewegen (RIS-Justiz RS0020188):
Dieser Fall liegt nur dann vor, wenn die Klausel die rechtliche Position des Veräußerers nicht erkennbar verbesserte, dafür aber die Ausübung des Vorkaufsrechts unbillig erschweren könnte (vgl auch zur im Wesentlichen vergleichbaren deutschen Rechtslage MünchKomm BGB5/Westermann § 463 RdNr 20 mwN). Davon kann hier aus zwei Gründen nicht gesprochen werden:Dieser Fall liegt nur dann vor, wenn die Klausel die rechtliche Position des Veräußerers nicht erkennbar verbesserte, dafür aber die Ausübung des Vorkaufsrechts unbillig erschweren könnte vergleiche auch zur im Wesentlichen vergleichbaren deutschen Rechtslage MünchKomm BGB5/Westermann Paragraph 463, RdNr 20 mwN). Davon kann hier aus zwei Gründen nicht gesprochen werden:
Eine Vereinbarung zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten, wonach ersterer im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts die Kosten des Drittkäufers zu tragen hat, ist wirksam (so wohl auch 1 Ob 49/00p). Ist aber eine Vereinbarung zulässig, die den Vorkaufsverpflichteten zum Ersatz der vom Drittkäufer aufgewendeten frustrierten Vertragserrichtungskosten verpflichtet, kann eine Vereinbarung, die den Vorkaufsberechtigten zur Tragung eben dieser Kosten verpflichtet, nicht als außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas angesehen werden. Vielmehr liegt der von Lehre und Rechtsprechung geforderte Vorteil für den Vorkaufsverpflichteten darin, dass er durch die „Überwälzung" der Errichtungskosten des Drittvertrags auf den Vorkaufsberechtigten keinesfalls Gefahr laufen kann, diese Kosten dem Drittkäufer aus seinem eigenen Vermögen zu ersetzen. Der dagegen denkbare Einwand, mangels entsprechender Vereinbarung mit dem Drittkäufer fehle es ohnedies an einer Zahlungsverpflichtung des Vorkaufsverpflichteten (1 Ob 49/00p; aA Westermann aaO § 464 RdNr 10, der davon ausgeht, dass der Vorkaufsverpflichtete diese Kosten zu tragen hat, wenn dies nicht zumindest konkludent ausgeschlossen wurde), ist nach Auffassung des Senats nicht stichhältig: Vielmehr zeigt die konkrete Vertragsgestaltung deutlich, dass der Kläger als Drittkäufer für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts dafür sorgen wollte, nicht endgültig mit seinen (frustrierten) Vertragserrichtungskosten belastet zu werden. Würde in dieser Konstellation eine Vereinbarung getroffen werden, die den Vorkaufsverpflichteten mit diesen Kosten belastet, könnte die Überwälzung dieser Kosten vom Vorkaufsverpflichteten auf den Vorkaufsberechtigten wegen des Vorteils für den Vorkaufsverpflichteten nicht als außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas stehend beurteilt werden. Die „Verkürzung" dieser beiden Schritte, also die vereinbarte Berechtigung des Drittkäufers, seine Vertragserrichtungskosten unmittelbar vom Vorkaufsberechtigten zu verlangen, führt zum gleichen wirtschaftlichen Ergebnis: In beiden Fällen muss der Vorkaufsberechtigte letztlich diese Kosten tragen.Eine Vereinbarung zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten, wonach ersterer im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts die Kosten des Drittkäufers zu tragen hat, ist wirksam (so wohl auch 1 Ob 49/00p). Ist aber eine Vereinbarung zulässig, die den Vorkaufsverpflichteten zum Ersatz der vom Drittkäufer aufgewendeten frustrierten Vertragserrichtungskosten verpflichtet, kann eine Vereinbarung, die den Vorkaufsberechtigten zur Tragung eben dieser Kosten verpflichtet, nicht als außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas angesehen werden. Vielmehr liegt der von Lehre und Rechtsprechung geforderte Vorteil für den Vorkaufsverpflichteten darin, dass er durch die „Überwälzung" der Errichtungskosten des Drittvertrags auf den Vorkaufsberechtigten keinesfalls Gefahr laufen kann, diese Kosten dem Drittkäufer aus seinem eigenen Vermögen zu ersetzen. Der dagegen denkbare Einwand, mangels entsprechender Vereinbarung mit dem Drittkäufer fehle es ohnedies an einer Zahlungsverpflichtung des Vorkaufsverpflichteten (1 Ob 49/00p; aA Westermann aaO Paragraph 464, RdNr 10, der davon ausgeht, dass der Vorkaufsverpflichtete diese Kosten zu tragen hat, wenn dies nicht zumindest konkludent ausgeschlossen wurde), ist nach Auffassung des Senats nicht stichhältig: Vielmehr zeigt die konkrete Vertragsgestaltung deutlich, dass der Kläger als Drittkäufer für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts dafür sorgen wollte, nicht endgültig mit seinen (frustrierten) Vertragserrichtungskosten belastet zu werden. Würde in dieser Konstellation eine Vereinbarung getroffen werden, die den Vorkaufsverpflichteten mit diesen Kosten belastet, könnte die Überwälzung dieser Kosten vom Vorkaufsverpflichteten auf den Vorkaufsberechtigten wegen des Vorteils für den Vorkaufsverpflichteten nicht als außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas stehend beurteilt werden. Die „Verkürzung" dieser beiden Schritte, also die vereinbarte Berechtigung des Drittkäufers, seine Vertragserrichtungskosten unmittelbar vom Vorkaufsberechtigten zu verlangen, führt zum gleichen wirtschaftlichen Ergebnis: In beiden Fällen muss der Vorkaufsberechtigte letztlich diese Kosten tragen.
Aber auch von einer unbilligen Erschwerung des Vorkaufsrechts kann gerade hier nicht gesprochen werden: Es ist unstrittig, dass die vorkaufsverpflichtete Verlassenschaft und der Beklagte keinen neuen Vertrag errichteten, sondern vielmehr den Originalkaufvertrag verwendeten, wobei der Beklagte den Verlassenschaftskurator lediglich mit der Abgabe der Eintrittserklärung und weiteren Schritten (grundbücherliche Durchführung etc) beauftragte, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Vertragserrichtung selbst stehen. Nur die Kosten der Vertragserrichtung begehrt aber der Kläger vom Beklagten.
Daraus folgt zusammengefasst, dass die Zustimmung des Vorkaufsberechtigten zu einer Vertragsklausel, die ihn verpflichtet, die vom Erstkäufer aufgewendeten Vertragserrichtungskosten diesem unmittelbar zu ersetzen, jedenfalls dann nicht als unzulässig zu beurteilen ist, wenn sie die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht unbillig erschwert; eine Erschwerung ist dann nicht anzunehmen, wenn - wie hier - der Vorkaufsberechtigte keinen neuen Vertrag errichtete, sondern den vom Erstkäufer beauftragten Originalkaufvertrag verwendete. Der von Binder in Schwimann, ABGB³ § 1077 Rz 8 vertretenen Auffassung, wonach die dem Drittkäufer erwachsenen Vertragserrichtungskosten, die durch die Einlösung seitens des Verkaufsberechtigten frustriert sind, vom Vorkaufsberechtigten (offenbar generell) nicht ersetzt zu werden brauchen, weil sie keine einzulösende Nebenleistung („Nebenbedingung iSd § 1077 Satz 2 ABGB) darstellen, ist in dieser Allgemeinheit daher nicht zu folgen.Daraus folgt zusammengefasst, dass die Zustimmung des Vorkaufsberechtigten zu einer Vertragsklausel, die ihn verpflichtet, die vom Erstkäufer aufgewendeten Vertragserrichtungskosten diesem unmittelbar zu ersetzen, jedenfalls dann nicht als unzulässig zu beurteilen ist, wenn sie die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht unbillig erschwert; eine Erschwerung ist dann nicht anzunehmen, wenn - wie hier - der Vorkaufsberechtigte keinen neuen Vertrag errichtete, sondern den vom Erstkäufer beauftragten Originalkaufvertrag verwendete. Der von Binder in Schwimann, ABGB³ Paragraph 1077, Rz 8 vertretenen Auffassung, wonach die dem Drittkäufer erwachsenen Vertragserrichtungskosten, die durch die Einlösung seitens des Verkaufsberechtigten frustriert sind, vom Vorkaufsberechtigten (offenbar generell) nicht ersetzt zu werden brauchen, weil sie keine einzulösende Nebenleistung („Nebenbedingung iSd Paragraph 1077, Satz 2 ABGB) darstellen, ist in dieser Allgemeinheit daher nicht zu folgen.
Ob der Fall überhaupt anders zu beurteilen wäre, wenn der Vorkaufsberechtigte einen neuen Kaufvertrag (der ohnedies inhaltlich dem bereits vorliegenden Drittvertrag entsprechen müsste) errichtet, bedarf hier keiner Prüfung. Eine unbillige Erschwerung könnte allenfalls darin liegen, dass die zwischen Erstkäufer und Vertragserrichter getroffene Honorarvereinbarung als nicht angemessen zu beurteilen ist. Dann nämlich wäre der Berechtigte über den Umweg der Zustimmung zur Übernahme der Vertragserrichtungskosten gezwungen, mehr zu zahlen als bei einer „üblichen", von ihm selbst beauftragten Vertragserrichtung. Das wiederum könnte zur Beurteilung führen, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts wesentlich erschwert würde.
Dafür bestehen hier zwar keine Anhaltspunkte; allerdings bekämpfte der Beklagte in seiner Berufung ausdrücklich die Feststellung des Erstgerichts über die Höhe der Vertragserrichtungskosten. Da eine vertragliche Überwälzung auf den Vorkaufsberechtigten schon nach dem Inhalt des Vertrags nur die dem Erstkäufer tatsächlichen entstandenen Kosten umfasst („die Kosten der Errichtung dieses Vertrags ..."), wird das Berufungsgericht im fortzusetzenden Berufungsverfahren die entsprechende Beweisrüge des Beklagten in seiner Berufungsbeantwortung zu erledigen haben. Dabei wird auch auf den Einwand der mangelnden Fälligkeit Bedacht zu nehmen und - allenfalls im Zuge einer von Amts wegen anzuberaumenden mündlichen Berufungsverhandlung - dieser Einwand mit den Parteien zu erörtern sein.
Es hatte daher eine Aufhebung an das Berufungsgericht zu erfolgen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.