Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Revisionsrekursgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei W*****, vertreten durch Dr. Horst Auer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei C*****, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR) und einstweiliger Verfügung, 1. infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 13. März 2007, GZ 2 R 26/07v-29, mit dem infolge Rekurses der Gegnerin der gefährdeten Partei der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18. Dezember 2006, GZ 46 Cg 50/05f-18, über die einstweilige Verfügung abgeändert wurde, und 2. infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. März 2007, GZ 2 R 26/07v-29, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. Dezember 2006, GZ 46 Cg 50/05f-18, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit 1.754,82 EUR (darin enthalten 292,47 EUR an USt) bestimmten Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Nach dem vom Erstgericht festgestellten und vom Berufungsgericht übernommenen Sachverhalt plant die Beklagte als Eigentümerin einer 785 m2 großen Liegenschaft im Währinger Cottage auf Grund von Baubewilligungen ein Wohnhaus für acht Wohnungen bestehend aus Kellergeschoss, Erdgeschoss, zwei Stöcken und zwei Dachgeschossen sowie unterirdischen Garagen zu errichten. Im Grundbuch sind auf den Liegenschaften unter anderem zwei Dienstbarkeiten aus Verträgen aus dem Jahre 1885 und 1887 eingetragen.

Nach dem Kaufvertrag aus Dezember 1885 verkauft eine Baugesellschaft „unter Beitritt" des hier als klagende und gefährdende Partei auftretenden Vereins an ein Ehepaar ein Teilstück einer gerade parzellierten Liegenschaft, wobei zu Gunsten der „Stammparzelle" auf diesem Teilstück eine Servitut mit folgenden Inhalt einverleibt werden soll:

„a) Dass auf der Parzelle (869/17) außer dem, im Einvernehmen mit dem W***** zu erbauenden Familienhaus in Zukunft kein weiteres Gebäude aufgeführt, und ebenso wenig je ein Umbau, Zubau oder Neubau diesem Familienhause, bzw an der Stelle dieses Familienhauses hergestellt werden darf, welcher mit der Eigenart der Baulichkeit wie sie bis jetzt von dem W***** aufgeführt wurde, in Widerspruch stünde; das in keinem Fall bei einem Umbau oder Zubau mehr als zwei Meter an die Grenze der Nachbarn gerückt werden darf, dass ein derartiger Zubau ebenso wenig mit einer Feuermauer auf irgendeiner Seite abgeschlossen werden darf, endlich dass in einer über diese Servitut a) entstehenden Streitfalle die ausschließliche schiedsgerichtliche Entscheidung dem österreichischen Ingenieur- und Architektenverein in Wien zustehen soll;

b) dass der Eigentümer der Parzelle (869/17) auf derselben keinerlei Gewerbe betreiben oder durch andere betreiben lassen darf, welche vermöge der Erzeugung von Dünsten oder üblichen Gerüchen, vermöge des damit verbundene Lärms oder der möglichen Feuergefahr die Nachbarn belästigen würde."

Auch der hier als klagende und gefährdete Partei auftretende Verein (in Zukunft „Verein") erteilt seinerseits die Zustimmung im Einverständnis mit der Baugesellschaft, dass nach Abtrennung der Parzelle auf der „Stammparzelle", die er von der Baugesellschaft erwerben wird, zu Gunsten der abgeteilten Parzelle eine Servitut mit im Wesentlichen identen Inhalt einverleibt wird. In weiterer Folge hat dann der Verein die Stammliegenschaft gekauft und diese auf insgesamt 6 „Baustellen" parzelliert, die mit eigenen Einlagezahlen versehen und die wechselseitigen Servituten (dienend/herrschend) zwischen Stammliegenschaft und der ersten verkauften Parzelle auch auf die neuen Parzellen wechselseitig eingetragen (Beil./P).

In einem weiteren Kaufvertrag aus dem Juni 1887 verkaufte dann der Verein eine dieser neuen Parzellen und vereinbarte darin die zweite im Lastenblatt der Liegenschaft der Beklagten eingetragene Servitut letztlich dahin, „dass auf jeder dieser Parzellen Nr 869/14 und Nr 869/35 in Ober-Döbling außer einem auf allen Seiten frei stehenden, von den Nachbargrenzen mindestens 2 ½ m entfernten, mit einem Vorgarten versehenen und höchstens zwei Stockwerke hohen Wohnhaus in Hinkunft kein zweites Gebäude je erbaut werden darf, sowie auch dass auf diesen Realitäten kein durch üblen Geruch, Lärm oder mögliche Feuersgefahr die Nachbarn belästigende Gewerbe je betrieben werden" darf. Diese Servitut ist zu Gunsten des Vereins grundbücherlich einverleibt worden. Ihm wurden auch die Rechte aus der ersten Servitut aus dem Vertrag 1885 durch die nunmehrige Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft abgetreten.

Das von der Beklagten entsprechend der Baubewilligung verfolgte Bauprojekt besteht aus acht Wohnungen in fünf Wohnebenen. Es weist neben einem Keller, einem Erdgeschoss und zwei Stockwerken noch einen zweigeschossigen Dachgeschossausbau auf, hat an der Straßenfront ein Schrägdach, das aber durch eine Terrasse über mehr als die halbe Breite des Hauses geöffnet ist. Der mittlere Teil hat ein Flachdach ebenso die Gartenseite mit Dachterrassen. Es gleicht nicht den Häusern, die in den letzten 25 Jahren des 19. Jahrhunderts in Cottages gebaut wurden. Das waren „Familienhäuser" mit ein oder zwei Wohnungen. Sie hatten neben einem Keller/Tiefparterre zwei Wohnebenen und ein ausgebautes Dachgeschoss.

Der klagende Verein besteht seit 1872, wurde zwar 1938 in die Wohnwirtschaftsstelle der Ostmark eingegliedert, jedoch wurde dies 1947 durch die Sicherheitsdirektion außer Kraft gesetzt. Er hat keine Zustimmung zur Errichtung des Gebäudes gegeben.

Der Verein begehrt nun als klagende und gefährdete Partei in seinem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und seiner Klage im Wesentlichen einerseits der Beklagten jegliches Bauvorhaben auf diesem Grundstück, insbesondere aber das bewilligte zu untersagen, für das nicht vorweg mit ihm das Einvernehmen hergestellt wurde oder das mehr als Erdgeschoss, zwei Obergeschosse und maximal ein ausgebautes Dachgeschoss aufweist bzw aufweisen soll oder das mehr als zwei Wohnungen mit den entsprechenden Nebeneinrichtungen groß ist bzw werden soll oder das ein Dach aufweist, das mit einer Neigung, die nicht zwischen 30 und 50° liegt oder als Flachdach ausgebildet werden soll oder das eine Eigenart aufweist, die mit der Eigenart der in den 80-er Jahren des 19. Jahrhunderts von der klagenden Partei ausgeführten Baulichkeiten in Widerspruch stünde. Dazu beantragte er auch eine im Wesentlichen inhaltsgleiche einstweilige Verfügung im Sinne einer Untersagung der bewilligten oder dargestellten Bauvorhaben. Er stützt sich dabei zusammengefasst darauf, dass sein Vereinszweck in der Schaffung und Erhaltung des Cottage-Charakters liege und dafür auch die festgestellten „Cottage-Servituten" in den Kaufverträgen verankert und im Grundbuch eingetragen worden seien. Es habe sich dabei um eine Art zivilrechtlichen Vorläufer der späteren Flächenwidmungs- und Bebauungspläne gehandelt. Die „Cottage-Servitut" gestatte nur maximal zwei Wohneinheiten. Die etwa 1885 errichteten Baulichkeiten in dem Gebiet hätten allesamt villenähnlichen Charakter; es seien Einfamilienhäuser mit regelmäßig nur einem Obergeschoss und höchstens einem Dachgeschossausbau bei einer entsprechenden Dachneigung. Dem entspreche jedoch nicht das geplante Bauvorhaben.

An der Existenz und der Berechtigung des Vereins habe sich seit der Eintragung im Vereinsregister 1872 im Ergebnis nichts geändert. Da die Beklagte bereits mit dem Verkauf der Wohnungen begonnen habe, sei eine rasche Bauführung zu befürchten und daher auch Erlassung einer einstweiligen Verfügung geboten.

Die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung und wendete neben der mangelnden Zulässigkeit des Rechtswegs bzw der Zuständigkeit, die mittlerweile rechtskräftig verworfen wurden, die mangelnde aktive Klagslegitimation ein. Die Beklagte sei auch nie Mitglied des Vereins gewesen. Diese sei auch nicht aus den Verträgen aus 1885 berechtigt. Die klagende Partei habe im Bauverfahren keine Einwendung erhoben. Vielmehr seien die Baubewilligungsbescheide rechtskräftig. Sie habe der Verbauung zugestimmt. Unter zwei Stockwerke in einem Wohnhaus, wie es in dem Vertrag aus 1887 festgelegt wurde, habe man damals in den Jahren 1880 bis 1885 ein solches mit Keller, Parterre, Hochparterre, Mezzanin/Halbstock, erster und zweiter Stock und dann noch Dachgeschoss verstanden. Es gebe im Bereich des hier maßgeblichen Projekts auch noch größere Bauten mit mehr Wohneinheiten und Flachdächern, sodass die Klage schikanös sei. Das Bauprojekt entspreche auch dem „Cottagebild" des Jahres 1880. Es stehe mit der Eigenart der in den 80-er des 19. Jahrhunderts ausgeführten Baulichkeiten in keinem Widerspruch.

Die Abtretung von persönlichen Rechten sei unzulässig. Eine allenfalls vorhandene Servitut aus dem Jahre 1885 sei erloschen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und erließ auch die einstweilige Verfügung. Es ging rechtlich zusammengefasst davon aus, dass der Beitritt der Beklagten zum klagenden Verein ebenso wenig entscheidend sei, wie dessen Verhalten im Bauverfahren. Die Abtretung der Ansprüche aus dem Dienstbarkeitsvertrag durch die Berechtigte sei wirksam, weshalb dem klagenden Verein sowohl aus der ersten Servitut als auch aus der zweiten berechtigt sei. Bei dem Bauprojekt handle es sich nicht um ein „Familienhaus" im Sinne des damaligen Verständnisses für ein bis zwei Familien mit maximal zwei bis drei Wohnebenen plus ausgebauten Dachgeschoss, sodass das Bauprojekt nicht der „Eigenart" eines „Familienhauses" entspreche. Bei der Geltendmachung der Ansprüche aus der Servitut handle es sich auch dann nicht um eine Schikane, wenn es in anderen Einzelfällen aus der Sicht des Vereins zu Bausünden gekommen ist. Die Gefährdung des Unterlassungsanspruchs ergebe sich durch den bereits begonnenen Wohnungsverkauf.

Das Berufungs- und Rekursgericht gab dem gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Rekurs und der gegen das Urteil erhobenen Berufung Folge und änderte beide im abweisenden Sinne ab. Es übernahm zur Gänze die Feststellungen des Erstgerichts, folgerte jedoch rechtlich, dass der klagende Verein hinsichtlich der ersten Servitut nicht aktiv klagslegitimiert sei, weil die Dienstbarkeit offensichtlich mit dem Besitz an dem Grundstück verbunden sein sollte. Auch eine Zession der Ansprüche der derzeitigen Eigentümerin des herrschenden Grundstücks komme nicht in Betracht. Aus der zweiten einverleibten Servitut könne aber der geltend gemachte Anspruch nicht abgeleitet werden. Unter Zugrundelegung der Auslegungsregelungen der § 914 f ABGB und § 484 ABGB sei davon auszugehen, dass die „Cottage-Servitut" die Bauherrn lediglich verpflichtete, keine Bauten auszuführen, die den Nachbarn freie Aussicht, Licht und Zufuhr zur frischen Luft nehmen würden und auch kein Gewerbe zu betreiben oder betreiben zu lassen, welche Beeinträchtigungen des Nachbarn bewirkten. Im Ergebnis handle es sich weitgehend um eine bloße Beschränkung der Gebäudehöhe. Es sei aber nicht davon auszugehen, dass bloß ein- oder zweistöckige Familienvillen möglich sein sollten. Die Anzahl der Stockwerke allein sei jedenfalls nicht entscheidend. Hinsichtlich der Höhe habe der klagende Verein aber eine konkrete Überschreitung im Ergebnis gar nicht behauptet. Vielmehr sei es ihm darum gegangen, den besonderen Charakter des „Cottage-Viertels" als Villenviertel zu verfolgen, weshalb eine weitere Anleitung nicht vorzunehmen sei. Habe doch auch schon die Beklagte darauf hingewiesen, dass damals unter einem zwei Stockwerke hohen Haus auch Häuser mit Erdgeschoss, Mezzanin, erster und zweiter Stock verstanden wurden.Das Berufungs- und Rekursgericht gab dem gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Rekurs und der gegen das Urteil erhobenen Berufung Folge und änderte beide im abweisenden Sinne ab. Es übernahm zur Gänze die Feststellungen des Erstgerichts, folgerte jedoch rechtlich, dass der klagende Verein hinsichtlich der ersten Servitut nicht aktiv klagslegitimiert sei, weil die Dienstbarkeit offensichtlich mit dem Besitz an dem Grundstück verbunden sein sollte. Auch eine Zession der Ansprüche der derzeitigen Eigentümerin des herrschenden Grundstücks komme nicht in Betracht. Aus der zweiten einverleibten Servitut könne aber der geltend gemachte Anspruch nicht abgeleitet werden. Unter Zugrundelegung der Auslegungsregelungen der Paragraph 914, f ABGB und Paragraph 484, ABGB sei davon auszugehen, dass die „Cottage-Servitut" die Bauherrn lediglich verpflichtete, keine Bauten auszuführen, die den Nachbarn freie Aussicht, Licht und Zufuhr zur frischen Luft nehmen würden und auch kein Gewerbe zu betreiben oder betreiben zu lassen, welche Beeinträchtigungen des Nachbarn bewirkten. Im Ergebnis handle es sich weitgehend um eine bloße Beschränkung der Gebäudehöhe. Es sei aber nicht davon auszugehen, dass bloß ein- oder zweistöckige Familienvillen möglich sein sollten. Die Anzahl der Stockwerke allein sei jedenfalls nicht entscheidend. Hinsichtlich der Höhe habe der klagende Verein aber eine konkrete Überschreitung im Ergebnis gar nicht behauptet. Vielmehr sei es ihm darum gegangen, den besonderen Charakter des „Cottage-Viertels" als Villenviertel zu verfolgen, weshalb eine weitere Anleitung nicht vorzunehmen sei. Habe doch auch schon die Beklagte darauf hingewiesen, dass damals unter einem zwei Stockwerke hohen Haus auch Häuser mit Erdgeschoss, Mezzanin, erster und zweiter Stock verstanden wurden.

Weder die ordentliche Revision noch den Revisionsrekurs erachtete das Berufungs- bzw Rekursgericht als zulässig, da es sich um die Frage der Entscheidung im Einzelfall handle.

Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision sowie der außerordentliche Revisionsrekurs sind zulässig und die Revision auch berechtigt.

Ungeklärt ist, inwieweit hier nicht eine Abtretung der Rechte deshalb möglich ist, weil die Klägerin bereits im Vertrag zur Begründung der Servitut „beigetreten" ist. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Frage, ob dann, wenn in dem Vertrag, in dem die Servitut begründet wurde, der spätere Zessionar bereits beigetreten ist, die Geltendmachung der Rechte aus der Servitut möglich ist, liegt nicht vor.

Dabei ist vorweg auf die Frage einzugehen, inwieweit nicht überhaupt der klagende Verein auch aufgrund einer Personalservitut aus dem Vertrag aus 1885 als berechtigt angesehen werden könnte. Wurde von der Rechtsprechung doch anerkannt, dass auch gleichzeitig Grund- und Personalservituten eingeräumt werden können (OGH 5 Ob 95/01h = RIS-Justiz RS0115305) und ist unstrittig, dass unregelmäßige Dienstbarkeiten auch zugunsten einer juristischen Person - wie dem klagenden Verein - wirksam begründet werden können (RIS-Justiz RS0011562 mwN etwa zuletzt 7 Ob 58/06i). Ebenso ist es im Allgemeinen denkbar, dass in einem Vertrag zugunsten Dritter Servitutsrechte eingeräumt werden (RIS-Justiz RS0017090 mwN insbesondere 1 Ob 707/79; ebenso, 2 Ob 194/05a).

Gegen die Klage kann die Beklagte grundsätzlich auch nicht die Bindungswirkung der rechtskräftigen Baubewilligung einwenden. Zwar sind die Gerichte an rechtskräftige Bescheide der Verwaltungsbehörde selbst dann gebunden, wenn die Bescheide fehlerhaft (gesetzwidrig) sein sollten (RIS-Justiz RS0036981). Nach der ständigen neueren Judikatur entfaltet aber nur der Spruch rechtsgestaltender Bescheide der Verwaltungsbehörden die Bindungswirkung (SZ 67/64; 5 Ob 17/99g; 9 ObA 287/00x) und nicht die auf einen bestimmten Sachverhalt gestützte Beurteilung der Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0037015). Nur das, was die Verwaltungsbehörde verfügt hat, ist für das Gericht verbindlich, nicht aber die Begründung des Verwaltungsbescheids (RIS-Justiz RS0036948; zuletzt 3 Ob 70/03w). Demnach steht hier lediglich die Tatsache des Vorliegens einer rechtskräftigen Baubewilligung verbindlich fest, nicht aber die für den Rechtsstreit über die Servitut maßgebliche Frage, ob das Bauwerk der vertraglich festgelegten Servitut entspricht.

Betrachtet man nun den Vertrag aus 1885, so erklärt sich aber der „Beitritt" des klagenden Vereins schon daraus, dass er ja selbst aus diesem Vertrag als zukünftiger Eigentümer einer zu erwerbenden Parzelle verpflichtet werden sollte.

Jedenfalls für den Fall, dass der „Beitritt" zum Servitutsbegründungsvertrag im Zusammenhang mit der Übernahme einer eigenen Verpflichtung erfolgte, hat es bei dem allgemeinen Grundsatz zu bleiben, dass Rechte aus Grundservituten ohne das herrschende Grundstück nicht vertraglich an Dritte abgetreten werden können (vgl RIS-Justiz RS0011721 mwN; RIS-Justiz RS0032651 mwN; Wolff in Klang VI2, § 1392; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13, 421 f, Hofmann in Rummel ABGB3 § 485 Rz 1; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB3 § 485 Rz 1; Koch in KBB § 485 Rz 1 jeweils mwN; zur Unzulässigkeit der Abtretung der bloßen Prozessführungsbefugnis vgl RIS-Justiz RS0079195), geht es doch um die Wahrung der Interessen des herrschenden Grundstücks und soll dies für das betroffene „dienende" Grundstück in gleicher Weise abgegrenzt sein (vgl zur „vorteilhafteren und bequemeren Nutzung des herrschenden Grundstückes" RIS-Justiz RS0011597 mwN etwa 5 Ob 124/04z).Jedenfalls für den Fall, dass der „Beitritt" zum Servitutsbegründungsvertrag im Zusammenhang mit der Übernahme einer eigenen Verpflichtung erfolgte, hat es bei dem allgemeinen Grundsatz zu bleiben, dass Rechte aus Grundservituten ohne das herrschende Grundstück nicht vertraglich an Dritte abgetreten werden können vergleiche RIS-Justiz RS0011721 mwN; RIS-Justiz RS0032651 mwN; Wolff in Klang VI2, Paragraph 1392,; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13, 421 f, Hofmann in Rummel ABGB3 Paragraph 485, Rz 1; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB3 Paragraph 485, Rz 1; Koch in KBB Paragraph 485, Rz 1 jeweils mwN; zur Unzulässigkeit der Abtretung der bloßen Prozessführungsbefugnis vergleiche RIS-Justiz RS0079195), geht es doch um die Wahrung der Interessen des herrschenden Grundstücks und soll dies für das betroffene „dienende" Grundstück in gleicher Weise abgegrenzt sein vergleiche zur „vorteilhafteren und bequemeren Nutzung des herrschenden Grundstückes" RIS-Justiz RS0011597 mwN etwa 5 Ob 124/04z).

Es stellt sich daher nur die Frage, welche Ansprüche der klagende Verein aus der mit dem Vertrag aus 1887 eingeräumten Servitut ableiten kann.

Das Ausmaß der Dienstbarkeit, der Umfang der dem Inhaber zustehenden Befugnisse, richtet sich nach dem Inhalt des Titels, bei dessen Auslegung insbesondere der Zweck der Dienstbarkeit zu beachten ist (9 Ob 136/03w; SZ 56/60 ua; Welser, Vertragsauslegung, Gutglaubenserwerb und Freiheitsersitzung bei der Wegeservitut, JBl 1983, 4; Koziol/Hofmann in Rummel ABGB3 § 484 Rz 1; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB3 § 484 Rz 1; Koch in KBB § 484 Rz 1; jeweils mwN).Das Ausmaß der Dienstbarkeit, der Umfang der dem Inhaber zustehenden Befugnisse, richtet sich nach dem Inhalt des Titels, bei dessen Auslegung insbesondere der Zweck der Dienstbarkeit zu beachten ist (9 Ob 136/03w; SZ 56/60 ua; Welser, Vertragsauslegung, Gutglaubenserwerb und Freiheitsersitzung bei der Wegeservitut, JBl 1983, 4; Koziol/Hofmann in Rummel ABGB3 Paragraph 484, Rz 1; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB3 Paragraph 484, Rz 1; Koch in KBB Paragraph 484, Rz 1; jeweils mwN).

Ungeklärt blieb im bisherigen Verfahren, was unter einem „zwei Stockwerke hohen Wohnhaus" in der betroffenen Gegend damals - zur Zeit der Begründung der Servitut im Jahr 1887 - zu verstehen war.

Das vorliegende Projekt weist neben einem Keller, einem Erdgeschoss und zwei Stockwerken noch einen zweigeschossigen Dachgeschossausbau auf. Damals hatten die „Familienhäuser" nach den Feststellungen neben einem Keller/Tiefparterre zwei Wohnebenen und ein ausgebautes Dachgeschoss. Konkrete Feststellungen zu „Wohnhäusern" wurden nicht getroffen.

Grundsätzlich zutreffend ist das Berufungs- und Rekursgericht davon ausgegangen, dass mit der vereinbarten Beschränkung offenbar - zumindest auch - eine Beschränkung der Höhe des Gebäudes beabsichtigt war, aber nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies bedeute, dass nur 2 Wohnebenen im heutigen Sinne errichtet werde könnten. Blieb doch schon offen, wie das „Tiefparterre" einzuordnen ist. Auch die Frage, ob die Dachgeschossausbauten auf einer oder auch auf zwei Ebenen erfolgten, wurde nicht geklärt. Entscheidend wird sein, welches Gesamtbild an Geschossebenen und welche Gesamthöhe damals durch die Festlegung von „einem 2 Stockwerke hohen Wohnhaus" festgelegt werde sollte, wobei die Auslegung den Grundsatz der möglichst schonenden Ausübung der Servitut zu berücksichtigen und die Interessen der Beteiligten abzuwägen hat (vgl Welser, Vertragsauslegung, Gutglaubenserwerb und Freiheitsersitzung bei der Wegeservitut, JBl 1983, 7 f; Koziol/Hofmann in Rummel ABGB3 § 484 Rz 3; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB3 § 484 Rz 3; Koch in KBB § 484 Rz 1; jeweils mwN).Grundsätzlich zutreffend ist das Berufungs- und Rekursgericht davon ausgegangen, dass mit der vereinbarten Beschränkung offenbar - zumindest auch - eine Beschränkung der Höhe des Gebäudes beabsichtigt war, aber nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies bedeute, dass nur 2 Wohnebenen im heutigen Sinne errichtet werde könnten. Blieb doch schon offen, wie das „Tiefparterre" einzuordnen ist. Auch die Frage, ob die Dachgeschossausbauten auf einer oder auch auf zwei Ebenen erfolgten, wurde nicht geklärt. Entscheidend wird sein, welches Gesamtbild an Geschossebenen und welche Gesamthöhe damals durch die Festlegung von „einem 2 Stockwerke hohen Wohnhaus" festgelegt werde sollte, wobei die Auslegung den Grundsatz der möglichst schonenden Ausübung der Servitut zu berücksichtigen und die Interessen der Beteiligten abzuwägen hat vergleiche Welser, Vertragsauslegung, Gutglaubenserwerb und Freiheitsersitzung bei der Wegeservitut, JBl 1983, 7 f; Koziol/Hofmann in Rummel ABGB3 Paragraph 484, Rz 3; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB3 Paragraph 484, Rz 3; Koch in KBB Paragraph 484, Rz 1; jeweils mwN).

Damit ist aber weder geklärt, ob die damals übliche Höhe überschritten wurde noch ob das damalige Gesamtbild von einem „zwei Stockwerke hohen Wohnhaus" überschritten wird. Auch an einem klaren Vorbringen der klagenden Partei und Antragstellerin dazu fehlt es, weil diese zur Gebäudehöhe insoweit überhaupt kein Vorbringen erstattet hat und sich ihr Vorbringen hinsichtlich des Gesamtbilds im Wesentlichen auf die hier nicht maßgebliche Servitut aus dem Jahr 1885 stützt.

Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung stellt überhaupt nicht auf das hier maßgebliche „zwei Stockwerke hohe Wohnhaus" ab, sondern auf das konkrete Bauvorhaben, ohne hinsichtlich der hier ja ausschließlich maßgeblichen Dienstbarkeit aus dem Vertrag aus 1887 darzustellen, inwieweit dieser widersprochen würde. Eine Erörterung des Parteienvorbringens, um der Antragstellerin die Möglichkeit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen, kommt im Verfahren zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0005452 mwN etwa 7 Ob 183/07y). Die Abweisung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung war daher schon deshalb zu bestätigen. Die Kostenentscheidung fußt insoweit auf § 393 Abs 1 EO iVm § 41 Abs 1 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung stellt überhaupt nicht auf das hier maßgebliche „zwei Stockwerke hohe Wohnhaus" ab, sondern auf das konkrete Bauvorhaben, ohne hinsichtlich der hier ja ausschließlich maßgeblichen Dienstbarkeit aus dem Vertrag aus 1887 darzustellen, inwieweit dieser widersprochen würde. Eine Erörterung des Parteienvorbringens, um der Antragstellerin die Möglichkeit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen, kommt im Verfahren zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0005452 mwN etwa 7 Ob 183/07y). Die Abweisung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung war daher schon deshalb zu bestätigen. Die Kostenentscheidung fußt insoweit auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraph 41, Absatz eins, ZPO, für das Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, ZPO.

Anders stellt sich aber die Situation bei der Klage dar. Wurde doch die Rechtsansicht, dass die Beschränkung auf „zwei Stockwerke" im Wesentlichen als Beschränkung der zulässigen Gebäudehöhe und des Gesamtbildes eines „zwei Stockwerke hohen Wohnhauses" im Sinne der damals üblichen Bauweise in diesem Gebiet aufzufassen sei, bisher mit den Parteien nicht erörtert. Nach ständiger Rechtsprechung darf das Gericht die Parteien nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen (RIS-Justiz RS0037300 mwN).

Insoweit war also die Rechtssache zur ergänzenden Erörterung gegebenenfalls Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt fußt auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt fußt auf Paragraph 52, ZPO.