Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H*****, wider die beklagte Partei Johann S*****, wegen Wiederaufnahme des Besitzstörungsverfahrens 1 C ***** des Bezirksgerichtes Frankenmarkt, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 8.Oktober 1993, GZ R 641/93-5, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zwischen den Parteien war zu AZ 1 C ***** des Bezirksgerichtes Frankenmarkt ein Besitzstörungsverfahren anhängig, in welchem gegen den Wiederaufnahmskläger (dort: Beklagter) ein verurteilender Endbeschluß erlassen wurde. Die nunmehr vom Kläger mit dem Ziel eingebrachte Wiederaufnahmsklage, im wiederaufgenommenen Besitzstörungsverfahren die Abweisung der Klage zu erreichen, wurde vom Gericht zweiter Instanz, das funktionell als Erstgericht entschied, mit dem angefochtnen Beschluß zurückgewiesen. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof jedenfalls unzulässig sei.

Der gegen den vorgenannten Beschluß erhobene Rekurs des Klägers ist unzulässig:

Gemäß § 535 ZPO sind für die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, die ein höheres Gericht im Zuge eines bei ihm anhängigen Wiederaufnahmeverfahrens fällt, diejenigen Bestimmungen maßgebend, die für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Es gelten daher die Rekursbestimmungen der §§ 519 und 528 ZPO (Fasching ZPR2 Rdz 2087; EvBl 1985/30; RZ 1990/39; 5 Ob 546/91). Gemäß § 528 Abs.2 Z 6 ZPO ist der Revisionsrekurs in Streitigkeiten wegen Besitzstörung jedenfalls unzulässig. Dieser Rechtsmittelausschluß gilt kraft Größenschlusses auch für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren über Besitzstörungsstreitigkeiten. Ebenso wie der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeprozesses denknotwendigerweise derselbe wie im Hauptprozeß ist (SZ 10/9; JBl 1970, 153; 4 Ob 502/84; 1 Ob 531/90), muß auch die Revisibilität in beiden Verfahren nach den gleichen Grundsätzen beurteilt werden. Die auf Überprüfung der im Besitzstörungsverfahren ergangenen Entscheidung abzielende Wiederaufnahmeklage kann daher auch in diesem Belang keine andere Beurteilung erfahren als der Hauptprozeß selbst (RZ 1975/93; 5 Ob 546/91; EvBl 1994/3; JBl 1994, 263; Kodek in Rechberger ZPO Rdz 8 zu § 528).Gemäß Paragraph 535, ZPO sind für die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, die ein höheres Gericht im Zuge eines bei ihm anhängigen Wiederaufnahmeverfahrens fällt, diejenigen Bestimmungen maßgebend, die für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Es gelten daher die Rekursbestimmungen der Paragraphen 519 und 528 ZPO (Fasching ZPR2 Rdz 2087; EvBl 1985/30; RZ 1990/39; 5 Ob 546/91). Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 6, ZPO ist der Revisionsrekurs in Streitigkeiten wegen Besitzstörung jedenfalls unzulässig. Dieser Rechtsmittelausschluß gilt kraft Größenschlusses auch für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren über Besitzstörungsstreitigkeiten. Ebenso wie der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeprozesses denknotwendigerweise derselbe wie im Hauptprozeß ist (SZ 10/9; JBl 1970, 153; 4 Ob 502/84; 1 Ob 531/90), muß auch die Revisibilität in beiden Verfahren nach den gleichen Grundsätzen beurteilt werden. Die auf Überprüfung der im Besitzstörungsverfahren ergangenen Entscheidung abzielende Wiederaufnahmeklage kann daher auch in diesem Belang keine andere Beurteilung erfahren als der Hauptprozeß selbst (RZ 1975/93; 5 Ob 546/91; EvBl 1994/3; JBl 1994, 263; Kodek in Rechberger ZPO Rdz 8 zu Paragraph 528,).

Der Gesetzgeber hat erstmals in der WGN 1989 im § 528 ZPO den Begriff "Revisionsrekurs" verwendet. Ursprünglich sprach die ZPO nur von "Rekursen gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz" (Rechberger/Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rdz 741; Holzhammer, Zivilprozeß3 323; Petrasch in ÖJZ 1989, 751). Aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber insbesondere für die Fälle des § 528 Abs.2 Z 3 bis 6 ZPO ausdrücklich ausgesprochen hat (991 BlgNR 17.GP 12 f), daß die geltende Rechtslage nicht verändert werden sollte, ergibt sich, daß er den Ausdruck "Revisionsrekurs" dem Begriff "Rekurs gegen eine Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz" gleichgestellt hat. Es hat sich der Oberste Gerichtshof daher schon wiederholt der Ansicht von Petrasch (ÖJZ 1989, 743) angeschlossen, daß auch ein Rekurs gegen einen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz auf Zurückweisung eines Rekurses ein Revisionsrekurs im Sinne des § 528 ZPO ist, der in allen Fällen des § 528 Abs.2 ZPO jedenfalls unzulässig ist (EvBl 1991/37; EFSlg 67.066; 3 Ob 44/93).Der Gesetzgeber hat erstmals in der WGN 1989 im Paragraph 528, ZPO den Begriff "Revisionsrekurs" verwendet. Ursprünglich sprach die ZPO nur von "Rekursen gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz" (Rechberger/Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rdz 741; Holzhammer, Zivilprozeß3 323; Petrasch in ÖJZ 1989, 751). Aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber insbesondere für die Fälle des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3 bis 6 ZPO ausdrücklich ausgesprochen hat (991 BlgNR 17.Gesetzgebungsperiode 12 f), daß die geltende Rechtslage nicht verändert werden sollte, ergibt sich, daß er den Ausdruck "Revisionsrekurs" dem Begriff "Rekurs gegen eine Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz" gleichgestellt hat. Es hat sich der Oberste Gerichtshof daher schon wiederholt der Ansicht von Petrasch (ÖJZ 1989, 743) angeschlossen, daß auch ein Rekurs gegen einen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz auf Zurückweisung eines Rekurses ein Revisionsrekurs im Sinne des Paragraph 528, ZPO ist, der in allen Fällen des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO jedenfalls unzulässig ist (EvBl 1991/37; EFSlg 67.066; 3 Ob 44/93).

Es hat daher dabei zu verbleiben, daß die Bestimmung des § 528 Abs.2 Z 6 ZPO Entscheidungen in Streitigkeiten wegen Besitzstörung auch dann der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzieht, wenn das Gericht zweiter Instanz funktionell erstinstanzlich tätig wurde (8 Ob 610/93).Es hat daher dabei zu verbleiben, daß die Bestimmung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 6, ZPO Entscheidungen in Streitigkeiten wegen Besitzstörung auch dann der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzieht, wenn das Gericht zweiter Instanz funktionell erstinstanzlich tätig wurde (8 Ob 610/93).

Der Rekurs war daher zurückzuweisen, ohne daß es der Wahrnehmung des dem Rechtsmittel anhaftenden Formmangels (Fehlen einer anwaltlichen Unterschrift) bedurfte (6 Ob 538/93).