Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der Frage, ob die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit bei einem im Hinblick auf Förderungsmaßnahmen durch die Arbeitsmarktverwaltung mit 6 Monaten befristeten Arbeitsvertrag nicht vorliegt.
Die Revision ist auch im Sinne des subsidiär gestellten Aufhebungsantrages berechtigt.
Nicht berechtigt ist allerdings die vom Beklagten geltend gemachte Mängelrüge.
Der Beklagte bekämpft dabei im Wesentlichen in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes. Dieses hat nicht nur die Parteien selbst einvernommen, sondern mit ausdrücklicher Zustimmung der Parteien nach Darlegung seiner Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes auch die weiteren Aussagen und Urkunden erörtert und zugrundegelegt (vgl § 488 Abs 4 ZPO). Soweit die Berufung dann bei Heranziehung dieser Aussagen von den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen abweichende Feststellungen begehrt, handelt es sich um eine Frage der Beweiswürdigung, die im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbar ist (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 1).Der Beklagte bekämpft dabei im Wesentlichen in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes. Dieses hat nicht nur die Parteien selbst einvernommen, sondern mit ausdrücklicher Zustimmung der Parteien nach Darlegung seiner Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes auch die weiteren Aussagen und Urkunden erörtert und zugrundegelegt vergleiche Paragraph 488, Absatz 4, ZPO). Soweit die Berufung dann bei Heranziehung dieser Aussagen von den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen abweichende Feststellungen begehrt, handelt es sich um eine Frage der Beweiswürdigung, die im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbar ist vergleiche Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 1).
Auch die Ausführungen der Revision, die sich gegen die Beurteilung durch das Berufungsgericht wenden, dass der Beklagte hier keinen Entlassungsgrund nachweisen konnte, vermögen nicht zu überzeugen.
Die Revision stützt sich im Wesentlichen darauf, dass doch eine beharrliche Pflichtenvernachlässigung im Sinne des § 82 lit f GewO vorliege, weil die Klägerin bewusst unrichtig behauptet habe, dass sie sich bereits vier Brustkrebsoperationen unterziehen musste. Damit entfernt sich die Revision jedoch vom festgestellten Sachverhalt (vgl zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäß ausgeführten Rechtsrüge auch Kodek in Rechberger, ZPO2 § 503 Rz 5). Tatsächlich festgestellt wurde ja auch, dass sich die Klägerin wegen des Verdachtes von Brustkrebserkrankungen verschiedensten Untersuchungen und Operationen mit nachhaltigen Einschränkungen unterziehen musste und diese teilweise mit mit den Dienstabwesenheiten der Klägerin beim Beklagten im Zusammenhang stehen. Weiters wurde festgestellt, dass die Krankenstände der Klägerin jedenfalls gerechtfertigt waren. Inwieweit hier eine beharrliche Pflichtverletzung vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich.Die Revision stützt sich im Wesentlichen darauf, dass doch eine beharrliche Pflichtenvernachlässigung im Sinne des Paragraph 82, Litera f, GewO vorliege, weil die Klägerin bewusst unrichtig behauptet habe, dass sie sich bereits vier Brustkrebsoperationen unterziehen musste. Damit entfernt sich die Revision jedoch vom festgestellten Sachverhalt vergleiche zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäß ausgeführten Rechtsrüge auch Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 503, Rz 5). Tatsächlich festgestellt wurde ja auch, dass sich die Klägerin wegen des Verdachtes von Brustkrebserkrankungen verschiedensten Untersuchungen und Operationen mit nachhaltigen Einschränkungen unterziehen musste und diese teilweise mit mit den Dienstabwesenheiten der Klägerin beim Beklagten im Zusammenhang stehen. Weiters wurde festgestellt, dass die Krankenstände der Klägerin jedenfalls gerechtfertigt waren. Inwieweit hier eine beharrliche Pflichtverletzung vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich.
Letztlich berechtigt wendet sich Revision aber gegen die pauschale Ansicht des Berufungsgerichtes, dass bei dem Anfang 2000 geschlossenen und mit 6 Monaten befristeten Arbeitsvertrag die Vereinbarung einer zusätzlichen Kündigungsmöglichkeit jedenfalls unzulässig sei.
Der Oberste Gerichtshof hat nun in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich festgehalten, dass auch bei befristet abgeschlossenen Arbeitsverträgen, bei denen allein nach dem Gesetz die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur durch Ablauf der Befristung erfolgt und keine Kündigungsmöglichkeit besteht, eine Kündigungsmöglichkeit vertraglich vereinbart werden kann (vgl allgemein RIS-Justiz RS0028428 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl erstmals Arb 6.786, wobei es dabei nur darum ging mangels einer solchen Vereinbarung ein Kündigungsrecht auszuschließen, ebenso in der Entscheidung vom 13. 3. 1979, 4 Ob 124/78 = SWK 1979, B I 96 zu einem "auf Probe abgeschlossenen Anstellungsverhältnis; 4 Ob 183/82 = Arb 10.215 zu einem "befristeten Ausbildungsverhältnis" bei dem als Kündigungsgrund die mangelnde Möglichkeit eines positiven Abschlusses vereinbart wurde; OGH 4 Ob 105/85 = DRdA 1986/19 [Petrovic] bei einem mit einem Jahr befristeten Arbeitsvertrag zur Unwirksamkeit einer einseitig ausschließlich zu Gunsten des Arbeitgebers vereinbarten Kündigungsmöglichkeit; OGH 9 ObA 47/87 zur Zulässigkeit bei einem mit 5 Monaten befristeten Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsmöglichkeit von beidseits einer Woche; OGH 9 ObA 204/93 zur Zulässigkeit bei einem auf ca 3 ½ befristeten Arbeitsverhältnis nach dem Angestelltengesetz; vgl allgemein zur Lehre etwa Krejci in Rummel ABGB3 § 1158 bis 1159c Rz 9; Floretta/Spiellbüchler/Strasser I4, 356; Schrammel in Tomandl/Schrammel Arbeitsrecht 24, 192 uva). Seit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 6. 8. 1994 zu 9 ObA 88/94 (= ZAS 1995/22 [zust Reissner]) hat der Oberste Gerichtshof aber unter Hinweis auf Martinek/Schwarz/Schwarz (AngG7 365) und Egger (Die Beendigung von befristeten Arbeitsverhältnis im Lichte der Rechtsprechung wbl 1993, 33 ff) ausgesprochen, dass die Dauer der Befristung und die Möglichkeit der Kündigung in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen (vgl dazu auch 8 ObA 305/95 grundsätzlich auch 8 ObA 2206/96m oder zuletzt 9 ObA 43/03v; ebenfalls in diesem Sinne Reissner, in seiner Entscheidungsbesprechung zu ZAS 1995/22, Schrammel aaO; Floretta/Spielbüchler/Strasser aaO; Trattner, Ist bei einem befristeten Arbeitsverhältnis eine Kündigung möglich? ASoK 1998, 306; kritisch Andexlinger, RdW 1996, 171 zur Bedeutung im Praktikantenverhältnis). Die wesentliche Grundlage für die Rechtsprechung wird darin gesehen, dass eine Kündigung während der Dauer befristeter Dienstverhältnisse nur bei längerer Befristung zuzulassen ist, um die Vorteile der Bestandfestigkeit des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine Kündigung zu gefährden (vgl dazu 8 ObA 305/95, Reissner aaO). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber etwa zeitgleich durch die Schaffung des § 10a des MSchG mit BGBl 833/1992 und die Bestimmung des § 11 Abs 2 Z 4 AÜG auch gesetzliche Regelungen eingeführt hat, aus denen sich ergibt, dass selbst die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen eine sachliche Begründung erfordert. Wenngleich diese für spezifische Einzelfälle getroffenen gesetzlichen Wertungen nicht allgemein auszudehnen sind, zeigt sich daraus doch die Einschätzung des Gesetzgebers, dass eine Befristung als regelmäßig nachteilig für den Arbeitnehmer angesehen wird. Dem steht nun im allgemeinen der Vorteil gegenüber, dass nach dem Gesetz eine Kündigung während dieser Befristung nicht vorgesehen ist. Eine davon abweichende Regelung kann unter Berücksichtigung der Gründe für die Befristung und der konkreten Ausgestaltung der Kündigungsmöglichkeiten mangels Angemessenheit ein grobes Missverhältnis zwischen dem Verletzten und den geförderten Interessen im Sinne des § 879 ABGB herbeiführen (vgl allgemein Krejci in Rummel ABGB3 § 879 Rz 55 und 82 ff sowie Buchsbaum, ZAS 1980, 60 ff ).Der Oberste Gerichtshof hat nun in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich festgehalten, dass auch bei befristet abgeschlossenen Arbeitsverträgen, bei denen allein nach dem Gesetz die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur durch Ablauf der Befristung erfolgt und keine Kündigungsmöglichkeit besteht, eine Kündigungsmöglichkeit vertraglich vereinbart werden kann vergleiche allgemein RIS-Justiz RS0028428 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vergleiche erstmals Arb 6.786, wobei es dabei nur darum ging mangels einer solchen Vereinbarung ein Kündigungsrecht auszuschließen, ebenso in der Entscheidung vom 13. 3. 1979, 4 Ob 124/78 = SWK 1979, B römisch eins 96 zu einem "auf Probe abgeschlossenen Anstellungsverhältnis; 4 Ob 183/82 = Arb 10.215 zu einem "befristeten Ausbildungsverhältnis" bei dem als Kündigungsgrund die mangelnde Möglichkeit eines positiven Abschlusses vereinbart wurde; OGH 4 Ob 105/85 = DRdA 1986/19 [Petrovic] bei einem mit einem Jahr befristeten Arbeitsvertrag zur Unwirksamkeit einer einseitig ausschließlich zu Gunsten des Arbeitgebers vereinbarten Kündigungsmöglichkeit; OGH 9 ObA 47/87 zur Zulässigkeit bei einem mit 5 Monaten befristeten Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsmöglichkeit von beidseits einer Woche; OGH 9 ObA 204/93 zur Zulässigkeit bei einem auf ca 3 ½ befristeten Arbeitsverhältnis nach dem Angestelltengesetz; vergleiche allgemein zur Lehre etwa Krejci in Rummel ABGB3 Paragraph 1158 bis 1159 c Rz 9; Floretta/Spiellbüchler/Strasser I4, 356; Schrammel in Tomandl/Schrammel Arbeitsrecht 24, 192 uva). Seit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 6. 8. 1994 zu 9 ObA 88/94 (= ZAS 1995/22 [zust Reissner]) hat der Oberste Gerichtshof aber unter Hinweis auf Martinek/Schwarz/Schwarz (AngG7 365) und Egger (Die Beendigung von befristeten Arbeitsverhältnis im Lichte der Rechtsprechung wbl 1993, 33 ff) ausgesprochen, dass die Dauer der Befristung und die Möglichkeit der Kündigung in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen vergleiche dazu auch 8 ObA 305/95 grundsätzlich auch 8 ObA 2206/96m oder zuletzt 9 ObA 43/03v; ebenfalls in diesem Sinne Reissner, in seiner Entscheidungsbesprechung zu ZAS 1995/22, Schrammel aaO; Floretta/Spielbüchler/Strasser aaO; Trattner, Ist bei einem befristeten Arbeitsverhältnis eine Kündigung möglich? ASoK 1998, 306; kritisch Andexlinger, RdW 1996, 171 zur Bedeutung im Praktikantenverhältnis). Die wesentliche Grundlage für die Rechtsprechung wird darin gesehen, dass eine Kündigung während der Dauer befristeter Dienstverhältnisse nur bei längerer Befristung zuzulassen ist, um die Vorteile der Bestandfestigkeit des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine Kündigung zu gefährden vergleiche , dazu 8 ObA 305/95, Reissner aaO). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber etwa zeitgleich durch die Schaffung des Paragraph 10 a, des MSchG mit Bundesgesetzblatt 833 aus 1992, und die Bestimmung des Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 4, AÜG auch gesetzliche Regelungen eingeführt hat, aus denen sich ergibt, dass selbst die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen eine sachliche Begründung erfordert. Wenngleich diese für spezifische Einzelfälle getroffenen gesetzlichen Wertungen nicht allgemein auszudehnen sind, zeigt sich daraus doch die Einschätzung des Gesetzgebers, dass eine Befristung als regelmäßig nachteilig für den Arbeitnehmer angesehen wird. Dem steht nun im allgemeinen der Vorteil gegenüber, dass nach dem Gesetz eine Kündigung während dieser Befristung nicht vorgesehen ist. Eine davon abweichende Regelung kann unter Berücksichtigung der Gründe für die Befristung und der konkreten Ausgestaltung der Kündigungsmöglichkeiten mangels Angemessenheit ein grobes Missverhältnis zwischen dem Verletzten und den geförderten Interessen im Sinne des Paragraph 879, ABGB herbeiführen vergleiche allgemein Krejci in Rummel ABGB3 Paragraph 879, Rz 55 und 82 ff sowie Buchsbaum, ZAS 1980, 60 ff ).
Soweit sich der Beklagte allerdings darauf beruft, dass der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 12. 9. 1996 zu 8 ObA 2206/96m bei einem mit vier Monaten befristeten Arbeitsverhältnis eine den Kündigungsmöglichkeiten des Kollektivvertrages entsprechende Kündigungsvereinbarung nicht als unzulässig erachtete, ist ihm schon entgegenzuhalten, dass es sich damals um ein Saisonarbeitsverhältnis handelte, bei dem ja allgemein eine Befristung als sachlich gerechtfertigt beurteilt wird (vgl dazu etwa § 10a MSchG; OGH 25. 6. 1998, 8 ObA 58/98g ua). Davon kann aber hier im Hinblick auf die Behauptungen des Beklagten schon im Ansatz nicht ausgegangen werden, da weder konkrete Darstellungen zum Vorliegen eines Saisonarbeitsverhältnisses ersichtlich sind noch vom Beklagten behauptete "Wintersaison" eine Befristung zwischen Jänner und Juni erklären kann.Soweit sich der Beklagte allerdings darauf beruft, dass der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 12. 9. 1996 zu 8 ObA 2206/96m bei einem mit vier Monaten befristeten Arbeitsverhältnis eine den Kündigungsmöglichkeiten des Kollektivvertrages entsprechende Kündigungsvereinbarung nicht als unzulässig erachtete, ist ihm schon entgegenzuhalten, dass es sich damals um ein Saisonarbeitsverhältnis handelte, bei dem ja allgemein eine Befristung als sachlich gerechtfertigt beurteilt wird vergleiche dazu etwa Paragraph 10 a, MSchG; OGH 25. 6. 1998, 8 ObA 58/98g ua). Davon kann aber hier im Hinblick auf die Behauptungen des Beklagten schon im Ansatz nicht ausgegangen werden, da weder konkrete Darstellungen zum Vorliegen eines Saisonarbeitsverhältnisses ersichtlich sind noch vom Beklagten behauptete "Wintersaison" eine Befristung zwischen Jänner und Juni erklären kann.
Anders stellt sich jedoch dies jedoch bei der vom Beklagten aufgestellten Behauptung, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Förderzusage durch das AMS verbunden gewesen sei, dar. Darin könnte durchaus ein sachlicher Grund für eine Befristung liegen (vgl allg. OGH 27. 8. 2003, 9 ObA 43/03v). Ausgehend davon wäre aber dann auch keine Unwirksamkeit der hier vereinbarten Kündigungsmöglichkeit anzunehmen.Anders stellt sich jedoch dies jedoch bei der vom Beklagten aufgestellten Behauptung, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Förderzusage durch das AMS verbunden gewesen sei, dar. Darin könnte durchaus ein sachlicher Grund für eine Befristung liegen vergleiche allg. OGH 27. 8. 2003, 9 ObA 43/03v). Ausgehend davon wäre aber dann auch keine Unwirksamkeit der hier vereinbarten Kündigungsmöglichkeit anzunehmen.
Das Verfahren wird also zur Feststellung der konkreten Gründe für die Befristung noch zu ergänzen sein.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.