Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. Brigitte Augustin und Wolfgang Birbamer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei U***** AG, ***** vertreten durch Mag. Lothar Korn, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Sanela B*****, vertreten durch Dr. Stefan Eigl, Rechtsanwalt in Linz, wegen 3.812,87 EUR sA (Revisionsinteresse 160,16 EUR sA), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. Mai 2007, GZ 11 Ra 35/07g-30, womit über Berufung der Beklagten das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. März 2007, GZ 61 Cga 17/06m-24, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Die Beklagte war vom 14. 1. 2002 bis 20. 8. 2004 gewerberechtliche Geschäftsführerin eines Lokales in Wels. Das Unternehmen wurde von Ekrem C***** geführt. Seit ihrer Schwangerschaft im Jahr 2003 hielt sich die Beklagte nicht mehr im Lokal auf.

Petra G***** war zwischen 2002 und 2004 mit Unterbrechungen bei der Gebietskrankenkasse als Dienstnehmerin der Beklagten gemeldet, wobei sie laut Versicherungsdatenauszug im Jahr 2004 ein Bruttoentgelt inklusive Sonderzahlungen von insgesamt 4.309,37 EUR bezog. Es kann nicht festgestellt werden, wer mit Petra G***** den Dienstvertrag abschloss und sie bei der Gebietskrankenkasse anmeldete.

In einem von der Klägerin gegen Petra G***** geführten Exekutionsverfahren wurde der Beklagten die Aufforderung zur Abgabe einer Drittschuldnererklärung am 21. 6. 2004 durch Hinterlegung an der Adresse des Welser Lokals zugestellt.

Nach rechtskräftiger Abweisung eines Teilbegehrens von 3.652,71 EUR sA ist Gegenstand des Revisionsverfahrens ein Begehren der Klägerin auf Zahlung von 160,16 EUR sA. Die Beklagte habe ihrer Verpflichtung zur Abgabe einer Drittschuldnererklärung nicht entsprochen. Sie hafte daher für den dadurch eingetretenen - im gesamten Verfahren nicht aufgeschlüsselten - Schaden.

Die Beklagte wendet ein, niemals Arbeitgeberin der Verpflichteten gewesen zu sein. Sie sei lediglich als gewerberechtliche Geschäftsführerin für den Einzelunternehmer aufgetreten. Im Übrigen sei ihr die Drittschuldnererklärung nie wirksam zugestellt worden. Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 160,61 EUR sA. Es erachtete die Zustellung der Drittschuldnererklärung für wirksam und meinte rechtlich, die Beklagte sei Dienstgeberin der Petra G***** gewesen. Selbst wenn der Gewerbeinhaber und nicht die Beklagte selbst den Dienstvertrag geschlossen hätte und sie bei der Gebietskrankenkasse angemeldet hätte, sei die Beklagte dennoch als Drittschuldnerin anzusehen, weil der Unternehmensinhaber „Erfüllungsgehilfe der Beklagten im Sinne des § 1313a ABGB" sei. Aufgrund des festgestellten Bruttoverdienstes für das Jahr 2004 errechne sich der der Dienstnehmerin gebührende Monatslohn für Juni 2004, aus welchem sich unter Zugrundelegung des unpfändbaren Freibetrages ergebe, dass die Beklagte 160,16 EUR hätte einbehalten müssen.Die Beklagte wendet ein, niemals Arbeitgeberin der Verpflichteten gewesen zu sein. Sie sei lediglich als gewerberechtliche Geschäftsführerin für den Einzelunternehmer aufgetreten. Im Übrigen sei ihr die Drittschuldnererklärung nie wirksam zugestellt worden. Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 160,61 EUR sA. Es erachtete die Zustellung der Drittschuldnererklärung für wirksam und meinte rechtlich, die Beklagte sei Dienstgeberin der Petra G***** gewesen. Selbst wenn der Gewerbeinhaber und nicht die Beklagte selbst den Dienstvertrag geschlossen hätte und sie bei der Gebietskrankenkasse angemeldet hätte, sei die Beklagte dennoch als Drittschuldnerin anzusehen, weil der Unternehmensinhaber „Erfüllungsgehilfe der Beklagten im Sinne des Paragraph 1313 a, ABGB" sei. Aufgrund des festgestellten Bruttoverdienstes für das Jahr 2004 errechne sich der der Dienstnehmerin gebührende Monatslohn für Juni 2004, aus welchem sich unter Zugrundelegung des unpfändbaren Freibetrages ergebe, dass die Beklagte 160,16 EUR hätte einbehalten müssen.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung Folge, wies auch das Begehren von 160,16 EUR ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, dass die Zustellung der Drittschuldnererklärung an die Beklagte nicht wirksam erfolgt sei, weil sie sich nach den Feststellungen bereits seit 2003 an der Zustelladresse nicht aufgehalten habe.

Die dagegen von der Klägerin erhobene Revision ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruches des Berufungsgerichtes unzulässig.

Vorauszuschicken ist, dass nach ständiger Rechtsprechung für die Schadenersatzklage mit der der betreibende Gläubiger den ihm durch die Nichterfüllung der Äußerungspflicht nach § 301 EO entstandenen Schaden geltend macht, das Arbeitsgericht nicht zuständig ist, weil der Schadenersatzanspruch mit der gepfändeten Forderung in keinem rechtlichen Zusammenhang steht (RIS-Justiz RS0003991; 9 ObA 183/99y). Die daraus resultierende Unzuständigkeit des Erstgerichtes und die unrichtige Gerichtsbesetzung ist allerdings geheilt (RIS-Justiz RS0085489 zur Frage der unrichtigen Gerichtsbesetzung; zur hier überdies gegebenen sachlichen Unzuständigkeit § 104 Abs 3 JN). Damit ist aber die Gerichtsbesetzung bindend dahin entschieden, dass sie nach dem ASGG vorzunehmen ist (10 ObS 252/94 = SZ 67/125; 9 ObA 248/93). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung wirkt der bindende Ausspruch über die Gerichtsbesetzung ebenso wie die Heilung der unrichtigen Gerichtsbesetzung nach § 37 Abs 1 ASGG der systematischen Einheit wegen auch für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren und bestimmt demgemäß die anzuwendenden Rechtsmittelzulassungsvorschriften (10 ObS 252/94; 6 Ob 587/91; RIS-Justiz RS0085567). Der Umstand, dass inhaltlich keine Arbeits- und Sozialrechtssache im Sinne des § 502 Abs 5 Z 4 ZPO vorliegt und damit ohne Anwendung dieser Vorschrift die Revision jedenfalls unzulässig wäre, weil der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschied, 4.000 EUR nicht übersteigt (§ 502 Abs 2 ZPO), ist daher unbeachtlich.Vorauszuschicken ist, dass nach ständiger Rechtsprechung für die Schadenersatzklage mit der der betreibende Gläubiger den ihm durch die Nichterfüllung der Äußerungspflicht nach Paragraph 301, EO entstandenen Schaden geltend macht, das Arbeitsgericht nicht zuständig ist, weil der Schadenersatzanspruch mit der gepfändeten Forderung in keinem rechtlichen Zusammenhang steht (RIS-Justiz RS0003991; 9 ObA 183/99y). Die daraus resultierende Unzuständigkeit des Erstgerichtes und die unrichtige Gerichtsbesetzung ist allerdings geheilt (RIS-Justiz RS0085489 zur Frage der unrichtigen Gerichtsbesetzung; zur hier überdies gegebenen sachlichen Unzuständigkeit Paragraph 104, Absatz 3, JN). Damit ist aber die Gerichtsbesetzung bindend dahin entschieden, dass sie nach dem ASGG vorzunehmen ist (10 ObS 252/94 = SZ 67/125; 9 ObA 248/93). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung wirkt der bindende Ausspruch über die Gerichtsbesetzung ebenso wie die Heilung der unrichtigen Gerichtsbesetzung nach Paragraph 37, Absatz eins, ASGG der systematischen Einheit wegen auch für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren und bestimmt demgemäß die anzuwendenden Rechtsmittelzulassungsvorschriften (10 ObS 252/94; 6 Ob 587/91; RIS-Justiz RS0085567). Der Umstand, dass inhaltlich keine Arbeits- und Sozialrechtssache im Sinne des Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 4, ZPO vorliegt und damit ohne Anwendung dieser Vorschrift die Revision jedenfalls unzulässig wäre, weil der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschied, 4.000 EUR nicht übersteigt (Paragraph 502, Absatz 2, ZPO), ist daher unbeachtlich.

Auf die Beantwortung der vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage, ob die Zustellung der Drittschuldnererklärung an die Beklagte wirksam war, kommt es allerdings nicht an:

Bereits in der Berufung wies die Beklagte zutreffend darauf hin, dass das Erstgericht zwar feststellte, dass Petra G***** Dienstnehmerin der Beklagten war, dass sich aber aus dem Gesamtkontext der erstgerichtlichen Feststellungen zweifelsfrei ergibt, dass das Erstgericht diese - in Wahrheit rechtliche Beurteilung darstellende - Schlussfolgerung nur daraus zog, dass die Beklagte gewerberechtliche Geschäftsführerin eines Einzelunternehmers war und dass eine Meldung bei der Gebietskrankenkasse dahin erfolgte, wonach die Beklagte Dienstgeberin der Petra G***** sei. Das Erstgericht erachtete ausdrücklich, nicht feststellen zu können, wer einen Dienstvertrag mit Petra G***** abschloss und wer sie zur Gebietskrankenkasse anmeldete. Diese Negativfeststellung geht entgegen der Auffassung des Erstgerichtes zu Lasten der Klägerin, der der Nachweis nicht gelungen ist, dass die Beklagte Dienstgeberin der Petra G***** war: Die Feststellung, dass die Beklagte gewerberechtliche Geschäftsführerin war, bedingt geradezu zwingend, dass sie nicht auch gleichzeitig Gewerbeinhaberin war: Gemäß § 39 Abs 1 GewO kann der Gewerbeinhaber für die Ausübung seines Gewerbes eines Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Die Bestellung der Beklagten zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin machte sie weder zur Gewerbeinhaberin noch - wie es offenbar das Erstgericht meinte - „automatisch" zur Dienstgeberin der Angestellten des Gewerbebetriebes. Der Nachweis, dass tatsächlich die Beklagte einen Dienstvertrag mit Petra ***** schloss, ist der Klägerin somit nicht gelungen.Bereits in der Berufung wies die Beklagte zutreffend darauf hin, dass das Erstgericht zwar feststellte, dass Petra G***** Dienstnehmerin der Beklagten war, dass sich aber aus dem Gesamtkontext der erstgerichtlichen Feststellungen zweifelsfrei ergibt, dass das Erstgericht diese - in Wahrheit rechtliche Beurteilung darstellende - Schlussfolgerung nur daraus zog, dass die Beklagte gewerberechtliche Geschäftsführerin eines Einzelunternehmers war und dass eine Meldung bei der Gebietskrankenkasse dahin erfolgte, wonach die Beklagte Dienstgeberin der Petra G***** sei. Das Erstgericht erachtete ausdrücklich, nicht feststellen zu können, wer einen Dienstvertrag mit Petra G***** abschloss und wer sie zur Gebietskrankenkasse anmeldete. Diese Negativfeststellung geht entgegen der Auffassung des Erstgerichtes zu Lasten der Klägerin, der der Nachweis nicht gelungen ist, dass die Beklagte Dienstgeberin der Petra G***** war: Die Feststellung, dass die Beklagte gewerberechtliche Geschäftsführerin war, bedingt geradezu zwingend, dass sie nicht auch gleichzeitig Gewerbeinhaberin war: Gemäß Paragraph 39, Absatz eins, GewO kann der Gewerbeinhaber für die Ausübung seines Gewerbes eines Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Die Bestellung der Beklagten zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin machte sie weder zur Gewerbeinhaberin noch - wie es offenbar das Erstgericht meinte - „automatisch" zur Dienstgeberin der Angestellten des Gewerbebetriebes. Der Nachweis, dass tatsächlich die Beklagte einen Dienstvertrag mit Petra ***** schloss, ist der Klägerin somit nicht gelungen.

Bereits aus diesem Grund wies das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auch das im Übrigen von der Klägerin nie aufgeschlüsselte restliche Schadenersatzbegehren ab, ohne dass es auf die - in der Berufung der Beklagten auch gar nicht mehr relevierte - Frage der Wirksamkeit der Zustellung der Drittschuldnererklärung an die Beklagte ankäme.

Die Beklagte erstattete in der Revisionsbeantwortung kein konkretes Sachvorbringen, aus dem sich ableiten ließe, dass die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO unzulässig wäre. Die Revisonsbeantwortung war daher nicht zu honorieren.Die Beklagte erstattete in der Revisionsbeantwortung kein konkretes Sachvorbringen, aus dem sich ableiten ließe, dass die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig wäre. Die Revisonsbeantwortung war daher nicht zu honorieren.