Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Hradil sowie durch die fachkundigen Laienrichter MMag.Dr.Gerhard Stadler und Brigitte Haumer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Peter P*****, technischer Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei E*****, vertreten durch Dr.Gerda Kostelka-Reimer, Rechtsanwältin in Wien, wegen Feststellung und Kündigungsanfechtung (Streitwert S 200.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.Oktober 1996, GZ 7 Ra 142/96w-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 24.Februar 1995, GZ 24 Cga 199/94y-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes zu lauten hat:

"1. Das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen aufrecht fortbesteht, in eventu, daß das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten vom 7.1.1969 bis zum Betriebsübergang der als Druckvorstufe zusammengefaßten Abteilungen der Beklagten, in welchen der Kläger beschäftigt war, auf die I***** und M***** GmbH aufrecht bestanden hat, wird abgewiesen.

2. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die auf das Verfahren über die Feststellungs-(Haupt- und -Eventual-)begehren entfallenden, mit S 52.065,-- (darin S 8.677,50 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens 1. Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

3. Das Eventualbegehren, die Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers durch die beklagte Partei vom 26.1.1994 für rechtsunwirksam zu erklären, wird zurückgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 27.138,80 (darin S 2.749,80 USt und S 10.640,-- Barauslagen) bestimmten, auf die Feststellungs-(Haupt- und -Eventual-)begehren entfallenden Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit S 23.150,-- (darin S 1.650,-- USt und S 13.250,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 29.4.1939 geborene Kläger wurde von der Beklagten am 7.1.1969 als Arbeiter aufgenommen; zuletzt war er als Angestellter in der Funktion eines Abteilungsleiters tätig. Zwischen dem Angestelltenbetriebsrat und dem Arbeiterbetriebsrat einerseits und der Geschäftsführung der Beklagten andererseits wurde eine "Betriebsvereinbarung" abgeschlossen, die am 27.6.1991 im Betrieb der Beklagten ausgehängt wurde und in der es unter anderem heißt:

"Erkrankte und damit arbeitsunfähige Dienstnehmer werden, solange sie arbeitsunfähig sind, nicht gekündigt, wenn der zuständige Betriebsrat schriftlich Einspruch erhebt" (S 11 der BV).

Am 14.1.1994 erhielt der Vorsitzende des Angestelltenbetriebsrates die Verständigung der Geschäftsleitung von der beabsichtigten Kündigung des Klägers. Nach einem kurzen Gespräch zwischen dem Betriebsratsvorsitzenden und dem Personalchef der Beklagten über die Möglichkeit einer einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses rief am 18.1.1994 der Vorsitzende der Gewerkschaft Druck und Papier in Gegenwart des Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrates und eines weiteren Mitgliedes des Betriebsrates beim Personalchef der Beklagten an, und erreichte dessen Zustimmung zur Verlängerung der Stellungnahmefrist um eine Woche. In der Betriebsratssitzung vom 26.1.1994 wurde beschlossen, gegen die beabsichtigte Kündigung des Klägers Einspruch zu erheben, da sich dieser seit 24.1.1994 im Krankenstand befand. Noch am selben Tag erhielt der Personalchef der Beklagten ein diesbezügliches Schreiben des Betriebsrates. Noch am 26.1.1994 wurde ein schriftliches Kündigungsschreiben abgefaßt, welches dem Kläger am Freitag, dem 28.1.1994, zuging. Am darauffolgenden Dienstag, dem 1.2.1994, faßte der Angestelltenbetriebsrat in einer außerordentlichen Sitzung den Beschluß, gegen die ausgesprochene Kündigung Einspruch zu erheben und übermittelte noch am selben Tag ein entsprechendes Schreiben an den Personalchef.

Mit seiner am 14.2.1994 zur Post gegebenen Klage begehrte der Kläger zunächst die Feststellung, daß das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen aufrecht fortbestehe, in eventu, die Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers durch die beklagte Partei vom 26.1.1994 für rechtsunwirksam zu erklären; hilfsweise ergänzte der Kläger die Feststellungsklage um ein Eventualbegehren des Inhalts, daß sein Dienstverhältnis zur Beklagten vom 7.1.1969 bis zum Betriebsübergang der als Druckvorstufe zusammengefaßten Abteilungen der Beklagten, in welchen der Kläger beschäftigt war, auf die I***** und M***** GmbH aufrecht bestanden habe.

Zum Feststellungs- (Haupt-)begehren brachte er vor, daß ihm das Kündigungsschreiben trotz des vorangegangenen Einspruchs durch den Betriebsrat während seines Krankenstandes zugegangen sei, sodaß die Kündigung im Hinblick auf die Betriebsvereinbarung vom 27.6.1991 unwirksam sei. Der Einspruch des Betriebsrates sei nicht fristgebunden gewesen. Unwirksam sei die Kündigung aber auch deshalb, weil die beklagte Partei die erste Verständigung des Betriebsrates vom 14.1.1994 über die beabsichtigte Kündigung des Klägers zurückgezogen, jedoch keine weitere Kündigungsverständigung vorgenommen habe, sodaß ein Fristenlauf nach § 105 ArbVG mangels ordnungsgemäßer bzw ausreichend konkreter Verständigung des Betriebsrates nie ihren Ausgang genommen habe. Infolge der zwischen der beklagten Partei und dem Vorsitzenden der Gewerkschaft Druck und Papier getroffenen Vereinbarung bestehe auch kein sachlicher Zusammenhang mehr zwischen der ersten Verständigung des Betriebsrates von einer Kündigung und dem tatsächlichen Ausspruch.Zum Feststellungs- (Haupt-)begehren brachte er vor, daß ihm das Kündigungsschreiben trotz des vorangegangenen Einspruchs durch den Betriebsrat während seines Krankenstandes zugegangen sei, sodaß die Kündigung im Hinblick auf die Betriebsvereinbarung vom 27.6.1991 unwirksam sei. Der Einspruch des Betriebsrates sei nicht fristgebunden gewesen. Unwirksam sei die Kündigung aber auch deshalb, weil die beklagte Partei die erste Verständigung des Betriebsrates vom 14.1.1994 über die beabsichtigte Kündigung des Klägers zurückgezogen, jedoch keine weitere Kündigungsverständigung vorgenommen habe, sodaß ein Fristenlauf nach Paragraph 105, ArbVG mangels ordnungsgemäßer bzw ausreichend konkreter Verständigung des Betriebsrates nie ihren Ausgang genommen habe. Infolge der zwischen der beklagten Partei und dem Vorsitzenden der Gewerkschaft Druck und Papier getroffenen Vereinbarung bestehe auch kein sachlicher Zusammenhang mehr zwischen der ersten Verständigung des Betriebsrates von einer Kündigung und dem tatsächlichen Ausspruch.

Die dem Kläger am 28.1.1994 zugegangene Kündigung sei auch nicht verspätet angefochten worden, da der Betriebsrat schriftlich dagegen Einspruch erhoben habe, sodaß die zweiwöchige Anfechtungsfrist zum Tragen komme. Für den Fall einer wirksamen Kündigung werde diese als sozial ungerechtfertigt angefochten, wobei auch ein Sozialvergleich gegen eine Kündigung des Klägers spreche (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG).Die dem Kläger am 28.1.1994 zugegangene Kündigung sei auch nicht verspätet angefochten worden, da der Betriebsrat schriftlich dagegen Einspruch erhoben habe, sodaß die zweiwöchige Anfechtungsfrist zum Tragen komme. Für den Fall einer wirksamen Kündigung werde diese als sozial ungerechtfertigt angefochten, wobei auch ein Sozialvergleich gegen eine Kündigung des Klägers spreche (Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG).

Die beklagte Partei beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Das in der "Betriebsvereinbarung" vorgesehene Einspruchsrecht des Betriebsrates sei so aufzufassen, daß es innerhalb der 5-tägigen Frist gemäß § 105 Abs 1 ArbVG auszuüben sei. Weiters sei vorausgesetzt, daß der in Betracht kommende Dienstnehmer bereits im Zeitpunkt, in dem die Kündigung in Aussicht genommen werde, erkrankt und dadurch arbeitsunfähig sei, wobei auf eine länger dauernde Erkrankung abzustellen sei. Nicht sei es jedoch Zweck dieser Regelung, dem Betriebsrat ein Widerspruchs-(Einspruchs-)Recht für den Fall einzuräumen, daß ein Dienstnehmer nach erfolgter Verständigung des Betriebsrates von einer beabsichtigten Kündigung geringfügig erkranke. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Im Zeitpunkt der Verständigung des Betriebsrates sei der Kläger noch gesund gewesen. Der Betriebsrat habe die ihm gemäß § 105 Abs 1 ArbVG eingeräumte, nicht erstreckbare Frist von 5 Arbeitstagen nicht genützt, sondern erst am 26.1.1994, somit verspätet "Einspruch" erhoben, welchem keine rechtliche Bedeutung zukomme. Die mit Schreiben vom 26.1.1994 ausgesprochene Kündigung sei daher wirksam.Die beklagte Partei beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Das in der "Betriebsvereinbarung" vorgesehene Einspruchsrecht des Betriebsrates sei so aufzufassen, daß es innerhalb der 5-tägigen Frist gemäß Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG auszuüben sei. Weiters sei vorausgesetzt, daß der in Betracht kommende Dienstnehmer bereits im Zeitpunkt, in dem die Kündigung in Aussicht genommen werde, erkrankt und dadurch arbeitsunfähig sei, wobei auf eine länger dauernde Erkrankung abzustellen sei. Nicht sei es jedoch Zweck dieser Regelung, dem Betriebsrat ein Widerspruchs-(Einspruchs-)Recht für den Fall einzuräumen, daß ein Dienstnehmer nach erfolgter Verständigung des Betriebsrates von einer beabsichtigten Kündigung geringfügig erkranke. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Im Zeitpunkt der Verständigung des Betriebsrates sei der Kläger noch gesund gewesen. Der Betriebsrat habe die ihm gemäß Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG eingeräumte, nicht erstreckbare Frist von 5 Arbeitstagen nicht genützt, sondern erst am 26.1.1994, somit verspätet "Einspruch" erhoben, welchem keine rechtliche Bedeutung zukomme. Die mit Schreiben vom 26.1.1994 ausgesprochene Kündigung sei daher wirksam.

Da der Betriebsrat eine wirksame Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung des Klägers nicht abgegeben habe, wäre der Kläger gemäß § 105 Abs 4 ArbVG verpflichtet gewesen, die Anfechtungsklage binnen einer Woche nach Zugang der Kündigung (28.1.1994) bei Gericht zu erheben. Diese sei aber tatsächlich erst am 15.2.1994 eingelangt und somit auch unter Berücksichtigung des Postenlaufes verspätet. Hilfsweise bestritt die beklagte Partei auch die vom Kläger geltend gemachte Sozialwidrigkeit der Kündigung im Sinne des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG. Der vom Kläger angestrebte Sozialvergleich sei schon im Hinblick auf das Unterbleiben eines Widerspruchs des Betriebsrates unzulässig.Da der Betriebsrat eine wirksame Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung des Klägers nicht abgegeben habe, wäre der Kläger gemäß Paragraph 105, Absatz 4, ArbVG verpflichtet gewesen, die Anfechtungsklage binnen einer Woche nach Zugang der Kündigung (28.1.1994) bei Gericht zu erheben. Diese sei aber tatsächlich erst am 15.2.1994 eingelangt und somit auch unter Berücksichtigung des Postenlaufes verspätet. Hilfsweise bestritt die beklagte Partei auch die vom Kläger geltend gemachte Sozialwidrigkeit der Kündigung im Sinne des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG. Der vom Kläger angestrebte Sozialvergleich sei schon im Hinblick auf das Unterbleiben eines Widerspruchs des Betriebsrates unzulässig.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren statt. Ausgehend von den entscheidungswesentlichen Feststellungen vertrat es die Ansicht, daß die Betriebsvereinbarung unter den zulässigen Regelungsinhalt des § 97 Abs 1 Z 21 ArbVG ("Rechtsstellung der Arbeitnehmer bei Krankheit und Unfall") zu subsumieren sei und als solche normative Wirkung auf das gegenständliche Dienstverhältnis entfalte. Im übrigen würde die festgestellte Bestimmung auch bei einer engeren, ausschließlich auf die Entgeltfortzahlungsansprüche bezogenen Auslegung im konkreten Fall kraft konkludenter Einzelvereinbarung zwischen den Streitparteien zur Anwendung gelangen. Der in der Betriebsvereinbarung genannte schriftliche Einspruch durch den Betriebsrat bedürfe keinerlei Fristeinhaltung, um den Kündigungsausschluß zu bewirken. Der Betriebsvereinbarung könne nicht entnommen werden, daß das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren nach § 105 ArbVG eingehalten werden müsse. Auch verbiete sich die analoge Heranziehung der im § 105 ArbVG normierten 5-tägigen Frist zur Stellungnahme des Betriebsrates, da einerseits eine planwidrige Lücke nicht vorliege und andererseits § 105 ArbVG einen differenten Regelungsinhalt habe. Selbst wenn man von einer Fristgebundenheit des Einspruchs ausgehe, sei dieses Erfordernis im Hinblick auf die gewährte Fristverlängerung erfüllt.Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren statt. Ausgehend von den entscheidungswesentlichen Feststellungen vertrat es die Ansicht, daß die Betriebsvereinbarung unter den zulässigen Regelungsinhalt des Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 21, ArbVG ("Rechtsstellung der Arbeitnehmer bei Krankheit und Unfall") zu subsumieren sei und als solche normative Wirkung auf das gegenständliche Dienstverhältnis entfalte. Im übrigen würde die festgestellte Bestimmung auch bei einer engeren, ausschließlich auf die Entgeltfortzahlungsansprüche bezogenen Auslegung im konkreten Fall kraft konkludenter Einzelvereinbarung zwischen den Streitparteien zur Anwendung gelangen. Der in der Betriebsvereinbarung genannte schriftliche Einspruch durch den Betriebsrat bedürfe keinerlei Fristeinhaltung, um den Kündigungsausschluß zu bewirken. Der Betriebsvereinbarung könne nicht entnommen werden, daß das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren nach Paragraph 105, ArbVG eingehalten werden müsse. Auch verbiete sich die analoge Heranziehung der im Paragraph 105, ArbVG normierten 5-tägigen Frist zur Stellungnahme des Betriebsrates, da einerseits eine planwidrige Lücke nicht vorliege und andererseits Paragraph 105, ArbVG einen differenten Regelungsinhalt habe. Selbst wenn man von einer Fristgebundenheit des Einspruchs ausgehe, sei dieses Erfordernis im Hinblick auf die gewährte Fristverlängerung erfüllt.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Klägers sei daher rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und vertrat ebenfalls die Rechtsauffassung, daß die festgestellte Betriebsvereinbarung unter die Z 21 des § 97 Abs 1 ArbVG falle. Diese Bestimmung räume den Betriebspartnern eine Regelungsbefugnis bezüglich der wechselseitigen Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Fall der Krankheit oder eines Unfalls ein. Die konkrete Betriebsvereinbarung enthalte unter bestimmten Voraussetzungen - hier bei Einspruch des zuständigen Betriebsrates, der nicht fristgebunden sei - den Verzicht des Dienstgebers auf sein Gestaltungsrecht durch Kündigung. Da eine Besserstellung des Arbeitnehmers (keine Kündigung bei Krankheit) vorliege, sei eine solche Betriebsvereinbarung auch zulässig. Eine analoge Verknüpfung der normativ wirkenden Betriebsvereinbarung, wobei im übrigen selbst bei nicht gegebener normativer Wirkung eine individualrechtlich wirksame Vereinbarung vorliege, mit der Fristenregelung des § 105 ArbVG sei nicht zulässig.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und vertrat ebenfalls die Rechtsauffassung, daß die festgestellte Betriebsvereinbarung unter die Ziffer 21, des Paragraph 97, Absatz eins, ArbVG falle. Diese Bestimmung räume den Betriebspartnern eine Regelungsbefugnis bezüglich der wechselseitigen Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Fall der Krankheit oder eines Unfalls ein. Die konkrete Betriebsvereinbarung enthalte unter bestimmten Voraussetzungen - hier bei Einspruch des zuständigen Betriebsrates, der nicht fristgebunden sei - den Verzicht des Dienstgebers auf sein Gestaltungsrecht durch Kündigung. Da eine Besserstellung des Arbeitnehmers (keine Kündigung bei Krankheit) vorliege, sei eine solche Betriebsvereinbarung auch zulässig. Eine analoge Verknüpfung der normativ wirkenden Betriebsvereinbarung, wobei im übrigen selbst bei nicht gegebener normativer Wirkung eine individualrechtlich wirksame Vereinbarung vorliege, mit der Fristenregelung des Paragraph 105, ArbVG sei nicht zulässig.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Klagebegehren abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft; sie liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Im Ergebnis ist hingegen der Rechtsrüge stattzugeben:

In nunmehr gefestigter Rechtsprechung (zuletzt: RdA 1996/37; RdW 1997, 85, unter eingehender Erörterung der Vorentscheidungen DRdA 1994/3 = WBl 1993, 292 = RDW 1993, 283; RdW 1995, 107 = JBl 1995, 263, unter Hinweis auf die überwiegende Lehre, ebenfalls unter ausdrücklicher Ablehnung der Vorentscheidung DRdA 1990/9) vertritt der Oberste Gerichtshof die Ansicht, daß die Mitbestimmungsrechte der Belegschaft in den Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes über die Betriebsverfassung abschließend und absolut zwingend geregelt sind. Es muß davon ausgegangen werden, daß ein Gesetz wie das ArbVG, das die Belegschaftsbefugnisse derart speziell, fein differenziert und je nach Materie besonders abgestuft geregelt hat, eine endgültige, durch autonome Regelung grundsätzlich nicht abänderbare Ordnung schaffen wollte. Dies wird dadurch unterstrichen, das betriebsverfassungsrechtliche Normen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen nur in ganz wenigen Ausnahmsfällen zugelassen worden sind (so nach § 2 Abs 2 Z 5, 6 und § 29 ArbVG bzw nach § 94 Abs 3 und 6 und § 95 Abs 1 ArbVG, entsprechend § 97 Abs 1 Z 5 und 19 ArbVG) und dies mit der Intention geschah, daß darüber hinaus insoweit keine Regelungsbefugnisse bestehen sollen (vgl Jabornegg, "Absolut zwingendes Arbeitsverfassungsrecht" in FS-Strasser (1983) 367 f, 381). Der Wortlaut der hier vorliegenden Betriebsvereinbarung "Sonderleistungen.... Erkrankte und damit arbeitsunfähige Dienstnehmer werden, solange sie arbeitsunfähig sind, nicht gekündigt, wenn der zuständige Betriebsrat schriftlich Einspruch erhebt" läßt keinen Zweifel daran, daß es sich nicht nur um eine Inhaltsnorm im Sinne des § 97 Abs 1 Z 21 ArbVG, welche die Rechtsstellung des Arbeitnehmers bei Krankheit und Unfall - zulässigerweise - regeln soll, handelt, sondern daß durch das Einspruchsrecht des Betriebsrates diesem eine im ArbVG nicht vorgesehene, über die Befugnisse der §§ 105 ff ArbVG hinausgehende Mitbestimmungskompetenz eingeräumt werden soll. Eine solche (hier: mit Betriebsvereinbarung statuierte) Regelung hat insofern Doppelcharakter, als sie zugleich die wechselseitigen, aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einerseits und die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates bei der Ausübung eines dem Dienstgeber zustehenden Rechtes (hier Kündigung) betrifft (vgl Strasser, "Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Anordnung von Überstunden" in FS-Weißenberg (1980), 343 f, 349). Das Arbeitsverfassungsgesetz geht (§ 29) davon aus, daß Betriebsvereinbarungen mit den besonderen Rechtswirkungen nach diesem Gesetz nicht uneingeschränkt, sondern nur in jenen Angelegenheiten abgeschlossen werden können, in denen ein Gesetz oder ein Kollektivvertrag eine entsprechende Ermächtigung vorsieht, wobei unter "Gesetz" in erster Linie das Arbeitsverfassungsgesetz selbst zu verstehen ist, das im § 97 die durch Betriebsvereinbarungen regelbaren Angelegenheiten (einschließlich der im § 96 und 96 a bezeichneten Angelegenheiten) aufzählt (Cerny in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht II 122). Wie schon dargelegt (Jabornegg aaO), handelt es sich weder bei der Z 21 noch bei der Z 22 des § 97 Abs 1 ArbVG um betriebsverfassungsrechtliche-, sondern um Inhaltsnormen, die einen Ausbau der Mitbestimmung der Belegschaft bei individuellen Kündigungen und Entlassungen nicht ermöglichen (so ausdrücklich zum § 97 Abs 1 Z 22: Strasser in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht II3 361). Der vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung erwähnte (jedoch zum Kollektivvertragsbereich vorgeschlagene) Lösungsansatz eines Teils der Lehre (Firlei, "Mitbestimmung durch Inhaltsnormen" in FS-Floretta (1983), 469 f, 482 f; ihm folgend Runggaldier, "Keine Erweiterung von Mitwirkungsrechten des Betriebsrats durch Kollektivvertrag?" in RdW 1977, 77 f) überzeugt nicht: Gehe der Regelungszweck eindeutig dahin, einen idividualrechtlichen Anspruch näher auszugestalten, so handle es sich um eine Inhaltsnorm. Stehe hingegen der Zweck, die Mitbestimmungsrechte der Belegschaft zu erweitern, im Vordergrund, so handle es sich um eine (unzulässige) betriebsverfassungsrechtliche Norm. Abgesehen davon, daß die Abwägung, welche Komponente überwiegt, regelmäßig zu einer der Rechtssicherheit nicht dienlichen Interpretationsschwierigkeit führt, steht der absolut zwingende Charakter betriebsverfassungsrechtlicher Normen (Jabornegg aaO 383) der Aufrechterhaltung eines - wenn auch nicht als vorrangig eingestuften - gesetzlich nicht gedeckten Mitwirkungsrechtes des Betriebsrates entgegen.In nunmehr gefestigter Rechtsprechung (zuletzt: RdA 1996/37; RdW 1997, 85, unter eingehender Erörterung der Vorentscheidungen DRdA 1994/3 = WBl 1993, 292 = RDW 1993, 283; RdW 1995, 107 = JBl 1995, 263, unter Hinweis auf die überwiegende Lehre, ebenfalls unter ausdrücklicher Ablehnung der Vorentscheidung DRdA 1990/9) vertritt der Oberste Gerichtshof die Ansicht, daß die Mitbestimmungsrechte der Belegschaft in den Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes über die Betriebsverfassung abschließend und absolut zwingend geregelt sind. Es muß davon ausgegangen werden, daß ein Gesetz wie das ArbVG, das die Belegschaftsbefugnisse derart speziell, fein differenziert und je nach Materie besonders abgestuft geregelt hat, eine endgültige, durch autonome Regelung grundsätzlich nicht abänderbare Ordnung schaffen wollte. Dies wird dadurch unterstrichen, das betriebsverfassungsrechtliche Normen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen nur in ganz wenigen Ausnahmsfällen zugelassen worden sind (so nach Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 5, 6 und Paragraph 29, ArbVG bzw nach Paragraph 94, Absatz 3 und 6 und Paragraph 95, Absatz eins, ArbVG, entsprechend Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 5 und 19 ArbVG) und dies mit der Intention geschah, daß darüber hinaus insoweit keine Regelungsbefugnisse bestehen sollen vergleiche Jabornegg, "Absolut zwingendes Arbeitsverfassungsrecht" in FS-Strasser (1983) 367 f, 381). Der Wortlaut der hier vorliegenden Betriebsvereinbarung "Sonderleistungen.... Erkrankte und damit arbeitsunfähige Dienstnehmer werden, solange sie arbeitsunfähig sind, nicht gekündigt, wenn der zuständige Betriebsrat schriftlich Einspruch erhebt" läßt keinen Zweifel daran, daß es sich nicht nur um eine Inhaltsnorm im Sinne des Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 21, ArbVG, welche die Rechtsstellung des Arbeitnehmers bei Krankheit und Unfall - zulässigerweise - regeln soll, handelt, sondern daß durch das Einspruchsrecht des Betriebsrates diesem eine im ArbVG nicht vorgesehene, über die Befugnisse der Paragraphen 105, ff ArbVG hinausgehende Mitbestimmungskompetenz eingeräumt werden soll. Eine solche (hier: mit Betriebsvereinbarung statuierte) Regelung hat insofern Doppelcharakter, als sie zugleich die wechselseitigen, aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einerseits und die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates bei der Ausübung eines dem Dienstgeber zustehenden Rechtes (hier Kündigung) betrifft vergleiche Strasser, "Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Anordnung von Überstunden" in FS-Weißenberg (1980), 343 f, 349). Das Arbeitsverfassungsgesetz geht (Paragraph 29,) davon aus, daß Betriebsvereinbarungen mit den besonderen Rechtswirkungen nach diesem Gesetz nicht uneingeschränkt, sondern nur in jenen Angelegenheiten abgeschlossen werden können, in denen ein Gesetz oder ein Kollektivvertrag eine entsprechende Ermächtigung vorsieht, wobei unter "Gesetz" in erster Linie das Arbeitsverfassungsgesetz selbst zu verstehen ist, das im Paragraph 97, die durch Betriebsvereinbarungen regelbaren Angelegenheiten (einschließlich der im Paragraph 96 und 96 a bezeichneten Angelegenheiten) aufzählt (Cerny in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht römisch zwei 122). Wie schon dargelegt (Jabornegg aaO), handelt es sich weder bei der Ziffer 21, noch bei der Ziffer 22, des Paragraph 97, Absatz eins, ArbVG um betriebsverfassungsrechtliche-, sondern um Inhaltsnormen, die einen Ausbau der Mitbestimmung der Belegschaft bei individuellen Kündigungen und Entlassungen nicht ermöglichen (so ausdrücklich zum Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 22 :, Strasser in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht II3 361). Der vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung erwähnte (jedoch zum Kollektivvertragsbereich vorgeschlagene) Lösungsansatz eines Teils der Lehre (Firlei, "Mitbestimmung durch Inhaltsnormen" in FS-Floretta (1983), 469 f, 482 f; ihm folgend Runggaldier, "Keine Erweiterung von Mitwirkungsrechten des Betriebsrats durch Kollektivvertrag?" in RdW 1977, 77 f) überzeugt nicht: Gehe der Regelungszweck eindeutig dahin, einen idividualrechtlichen Anspruch näher auszugestalten, so handle es sich um eine Inhaltsnorm. Stehe hingegen der Zweck, die Mitbestimmungsrechte der Belegschaft zu erweitern, im Vordergrund, so handle es sich um eine (unzulässige) betriebsverfassungsrechtliche Norm. Abgesehen davon, daß die Abwägung, welche Komponente überwiegt, regelmäßig zu einer der Rechtssicherheit nicht dienlichen Interpretationsschwierigkeit führt, steht der absolut zwingende Charakter betriebsverfassungsrechtlicher Normen (Jabornegg aaO 383) der Aufrechterhaltung eines - wenn auch nicht als vorrangig eingestuften - gesetzlich nicht gedeckten Mitwirkungsrechtes des Betriebsrates entgegen.

Die Beurteilung, ob die Nichtigkeit des Zustimmungsrechtes des Betriebsrates die teilweise oder gänzliche Unwirksamkeit der vereinbarten Kündigungsbeschränkung bei Krankheit des Dienstnehmers bewirkt, hängt vom hypothetischen Parteiwillen ab (RdW 1997, 85; DRdA 1995/23 (Strasser)). Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien auch ohne den ungültigen Teil kontrahiert hätten (RsW 1995, 107 mwN). Auszugehen ist davon, daß ein genereller Kündigungsschutz bei Krankheit des Dienstnehmers nicht besteht. Die vorliegende Regelung bringt daher eine wesentliche Einschränkung des Gestaltungsrechtes des Dienstgebers. Es kann daher nicht unterstellt werden, daß die Beklagte, zu deren Gunsten es ausfallen würde, wenn der Betriebsrat keinen Einspruch erheben sollte, auch ohne diese Mitwirkung auf ihr Kündigungsrecht bei Krankheit eines Dienstnehmers jedenfalls verzichten wollte. Die Unwirksamkeit einer Kündigung ist daher zwingend mit einem Einspruch des Betriebsrates verbunden, sodaß die gesamte Bestimmung der Betriebsvereinbarung über den Kündigungsschutz bei Krankheit eines Dienstnehmers unwirksam ist.

Für das Verhältnis der Betriebsvereinbarungen zum Gesetzesrecht gilt, daß gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßende Betriebsvereinbarungen absolut nichtig sind (Marhold, Österreichisches Arbeitsrecht II, Kollektivarbeitsrecht 285).Für das Verhältnis der Betriebsvereinbarungen zum Gesetzesrecht gilt, daß gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßende Betriebsvereinbarungen absolut nichtig sind (Marhold, Österreichisches Arbeitsrecht römisch zwei, Kollektivarbeitsrecht 285).

Eine absolute Nichtigkeit läßt einen Vertrag von Anfang an unwirksam sein. Die Verbotsnorm der verletzten Norm gebietet, daß sich jeder auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages (hier: einer Betriebsvereinbarung) berufen kann; die Nichtigkeit ist von Amts wegen wahrzunehmen, eine besondere Geltendmachung ist nicht erforderlich (Krejci in Rummel I2 Rz 248), sodaß es nicht schadet, daß sich die beklagte Partei nicht ausdrücklich darauf berufen hat. Es ist den Vorinstanzen auch dabei nicht zu folgen, daß die genannte Bestimmung, sollte ihr Inhalt als Betriebsvereinbarung unzulässig sein, jedenfalls zum Inhalt des Einzelarbeitsvertrages geworden sei. Abgesehen davon, daß sich der Kläger im Verfahren erster Instanz auf einen solchen Geltungsgrund überhaupt nicht berufen, sondern dies erstmals - unter Verletzung des Neuerungsverbotes - in der Berufungsbeantwortung vorgebracht und in der Revisionsbeantwortung wiederholt hat, lassen die Feststellungen auch nicht ansatzweise erkennen, daß der Inhalt einer unzulässigen ("freien") Betriebsvereinbarung den einzelnen Arbeitnehmern bekanntgegeben und von ihnen stillschweigend zur Kenntnis genommen oder tatsächlich beachtet worden sei, sodaß er als Grundlage für einzelvertragliche Ergänzungen der Arbeitsverträge gemäß § 863 ABGB herangezogen werden könnte (Cerny aaO 124 f).Eine absolute Nichtigkeit läßt einen Vertrag von Anfang an unwirksam sein. Die Verbotsnorm der verletzten Norm gebietet, daß sich jeder auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages (hier: einer Betriebsvereinbarung) berufen kann; die Nichtigkeit ist von Amts wegen wahrzunehmen, eine besondere Geltendmachung ist nicht erforderlich (Krejci in Rummel I2 Rz 248), sodaß es nicht schadet, daß sich die beklagte Partei nicht ausdrücklich darauf berufen hat. Es ist den Vorinstanzen auch dabei nicht zu folgen, daß die genannte Bestimmung, sollte ihr Inhalt als Betriebsvereinbarung unzulässig sein, jedenfalls zum Inhalt des Einzelarbeitsvertrages geworden sei. Abgesehen davon, daß sich der Kläger im Verfahren erster Instanz auf einen solchen Geltungsgrund überhaupt nicht berufen, sondern dies erstmals - unter Verletzung des Neuerungsverbotes - in der Berufungsbeantwortung vorgebracht und in der Revisionsbeantwortung wiederholt hat, lassen die Feststellungen auch nicht ansatzweise erkennen, daß der Inhalt einer unzulässigen ("freien") Betriebsvereinbarung den einzelnen Arbeitnehmern bekanntgegeben und von ihnen stillschweigend zur Kenntnis genommen oder tatsächlich beachtet worden sei, sodaß er als Grundlage für einzelvertragliche Ergänzungen der Arbeitsverträge gemäß Paragraph 863, ABGB herangezogen werden könnte (Cerny aaO 124 f).

Der Kläger kann sich aber auch nicht erfolgreich auf einen die Wirksamkeit der Kündigung hindernden Formverstoß des Dienstgebers gegen § 105 Abs 1 ArbVG berufen. Wenngleich in der - im Gesetz nicht vorgesehenen - Fristverlängerung eine Unsicherheit gelegen sein mag, enthob dies den Betriebsrat, der die mit Kündigungsabsichtserklärungen naturgemäß verbundenen Unsicherheiten hinnehmen muß, nicht seiner Verpflichtung, gegebenenfalls innerhalb der gesetzlichen Frist zugunsten des Arbeitnehmers im Sinne des § 105 ArbVG tätig zu werden, sobald ihm eine nach dem äußeren Anschein aktuelle und ernstliche Verständigung des Betriebsinhabers im Sinn des § 105 Abs 1 ArbVG zuging (SZ 63/172 = WBl 1991, 60 = RdW 1991, 118 = ecolex 1991, 46). Insbesondere gelang dem Kläger in diesem Zusammenhang weder der Beweis für eine ausdrückliche Zurücknahme der Kündigungsabsicht noch von Tatsachen, die auf einen zumindest schlüssigen Widerruf der Kündigungsabsicht des Dienstgebers schließen ließen. Da der Dienstgeber am selben Tage, an dem ihm die ablehnende Stellungsnahme des Betriebsrates zur Kündigung zuging, die schriftliche Kündigung absandte, die dem gekündigten Dienstnehmer innerhalb von zwei Tagen zuging, ist auch der zwischen der Verständigung des Betriebsrates einerseits und der Kündigungserklärung andererseits erforderliche sachliche und zeitliche Zusammenhang gegeben (RIS-Justiz RS0051425).Der Kläger kann sich aber auch nicht erfolgreich auf einen die Wirksamkeit der Kündigung hindernden Formverstoß des Dienstgebers gegen Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG berufen. Wenngleich in der - im Gesetz nicht vorgesehenen - Fristverlängerung eine Unsicherheit gelegen sein mag, enthob dies den Betriebsrat, der die mit Kündigungsabsichtserklärungen naturgemäß verbundenen Unsicherheiten hinnehmen muß, nicht seiner Verpflichtung, gegebenenfalls innerhalb der gesetzlichen Frist zugunsten des Arbeitnehmers im Sinne des Paragraph 105, ArbVG tätig zu werden, sobald ihm eine nach dem äußeren Anschein aktuelle und ernstliche Verständigung des Betriebsinhabers im Sinn des Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG zuging (SZ 63/172 = WBl 1991, 60 = RdW 1991, 118 = ecolex 1991, 46). Insbesondere gelang dem Kläger in diesem Zusammenhang weder der Beweis für eine ausdrückliche Zurücknahme der Kündigungsabsicht noch von Tatsachen, die auf einen zumindest schlüssigen Widerruf der Kündigungsabsicht des Dienstgebers schließen ließen. Da der Dienstgeber am selben Tage, an dem ihm die ablehnende Stellungsnahme des Betriebsrates zur Kündigung zuging, die schriftliche Kündigung absandte, die dem gekündigten Dienstnehmer innerhalb von zwei Tagen zuging, ist auch der zwischen der Verständigung des Betriebsrates einerseits und der Kündigungserklärung andererseits erforderliche sachliche und zeitliche Zusammenhang gegeben (RIS-Justiz RS0051425).

In Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen war daher das Feststellungs-(Haupt-)Begehren abzuweisen.

Darüber hinaus vermag der Kläger weder ein rechtliches Interesse noch eine sachliche Berechtigung für das Eventualbegehren darzutun: Die Dauer des Dienstverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist ist unstrittig, ein darüber hinausgehender Bestand kann, wie oben dargelegt, nicht angenommen werden.

Zutreffend wendet die beklagte Partei auch die Verfristung des - hilfsweise erhobenen - Anfechtungsbegehrens ein.

Die Frist von 5 Arbeitstagen für eine Stellungnahme des Betriebsrates zur beabsichtigten Kündigung des Klägers nahm am Tag der Verständigung, dies war der 14.1.1994 ihren Ausgang und endete demzufolge am Freitag, dem 21.1.1994 (siehe die Rechenbeispiele bei Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsver- fassungsrecht 201). Gemäß § 169 ArbVG gelten für die Berechnung und den Lauf der in diesem Bundesgesetz festgesetzten Fristen die Bestimmungen der §§ 32 und 33 des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes. Gemäß § 33 Abs 4 AVG können durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht geändert werden. Dies bedeutet im konkreten Fall, daß die zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber getroffene Vereinbarung über eine Verlängerung der zwingenden und unerstreckbaren 5-Tagefrist (Floretta in Floretta/Strasser, ArbVG-Kommentar Rz 6.2.3.5. zu §§ 105 bis 107) unwirksam blieb. Die dem Dienstgeber erst am 26.1.1994 - und somit verspätet - zugegangene Stellungnahme des Betriebsrates war daher ebenfalls rechtsunwirksam (Floretta aaO Rz 6.2.3.6).Die Frist von 5 Arbeitstagen für eine Stellungnahme des Betriebsrates zur beabsichtigten Kündigung des Klägers nahm am Tag der Verständigung, dies war der 14.1.1994 ihren Ausgang und endete demzufolge am Freitag, dem 21.1.1994 (siehe die Rechenbeispiele bei Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsver- fassungsrecht 201). Gemäß Paragraph 169, ArbVG gelten für die Berechnung und den Lauf der in diesem Bundesgesetz festgesetzten Fristen die Bestimmungen der Paragraphen 32 und 33 des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes. Gemäß Paragraph 33, Absatz 4, AVG können durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht geändert werden. Dies bedeutet im konkreten Fall, daß die zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber getroffene Vereinbarung über eine Verlängerung der zwingenden und unerstreckbaren 5-Tagefrist (Floretta in Floretta/Strasser, ArbVG-Kommentar Rz 6.2.3.5. zu Paragraphen 105 bis 107) unwirksam blieb. Die dem Dienstgeber erst am 26.1.1994 - und somit verspätet - zugegangene Stellungnahme des Betriebsrates war daher ebenfalls rechtsunwirksam (Floretta aaO Rz 6.2.3.6).

Dem Kläger kam daher das selbständige Anfechtungsrecht des § 105 Abs 4 vierter Satz ArbVG zu, welches innerhalb einer Woche nach Zugang der Kündigung an ihn auszuüben gewesen wäre (Schwarz aaO 249). Geht man nun davon aus, daß es sich bei der einwöchigen Frist zur gerichtlichen Anfechtung der Kündigung um eine prozessuale handelt (EvBl 1990/75, RIS-Justiz RS0052033), erscheint ein Vergleich mit den Fristen des § 534 ZPO zur Einbringung der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage, die ebenfalls prozessualer Natur sind, angebracht (8 ObA 133/97k). Hier wie dort liegt es daher im Zweifelsfalle am Kläger, Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, glaubhaft zu machen (vgl § 538 Abs 2 ZPO). Im vorliegenden Fall ist nun evident, daß die nach Zugang der Kündigung am 28.1.1994 erst am 14.2.1994 zur Post gegebene Anfechtungsklage jedenfalls verfristet ist, sodaß (analog § 543 ZPO) der auf Unwirksamerklärung der Kündigung gerichtete, hilfsweise geltend gemachte Teil des Klagebegehrens, über den erst infolge Abweisung des Haupt- und 1. Eventualbegehrens eine Entscheidung anstand (Fasching III 32), zurückzuweisen war.Dem Kläger kam daher das selbständige Anfechtungsrecht des Paragraph 105, Absatz 4, vierter Satz ArbVG zu, welches innerhalb einer Woche nach Zugang der Kündigung an ihn auszuüben gewesen wäre (Schwarz aaO 249). Geht man nun davon aus, daß es sich bei der einwöchigen Frist zur gerichtlichen Anfechtung der Kündigung um eine prozessuale handelt (EvBl 1990/75, RIS-Justiz RS0052033), erscheint ein Vergleich mit den Fristen des Paragraph 534, ZPO zur Einbringung der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage, die ebenfalls prozessualer Natur sind, angebracht (8 ObA 133/97k). Hier wie dort liegt es daher im Zweifelsfalle am Kläger, Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, glaubhaft zu machen vergleiche Paragraph 538, Absatz 2, ZPO). Im vorliegenden Fall ist nun evident, daß die nach Zugang der Kündigung am 28.1.1994 erst am 14.2.1994 zur Post gegebene Anfechtungsklage jedenfalls verfristet ist, sodaß (analog Paragraph 543, ZPO) der auf Unwirksamerklärung der Kündigung gerichtete, hilfsweise geltend gemachte Teil des Klagebegehrens, über den erst infolge Abweisung des Haupt- und 1. Eventualbegehrens eine Entscheidung anstand (Fasching römisch drei 32), zurückzuweisen war.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz gründet sich hinsichtlich der Feststellungsbegehren auf §§ 41 und 50 ZPO. Obwohl gemäß § 58 iVm § 50 Abs 2 ASGG für das Anfechtungs-(Eventual-)begehren ein Kostenersatz ausscheidet, kann ein diesbezüglich ins Gewicht fallender, besonderer Verfahrensaufwand nicht festgestellt werden, weil die Entscheidung darüber nur von der Lösung der Rechtsfrage abhing, ob eine Verlängerung der 5-Tages-Frist des § 105 Abs 1 ArbVG durch Vereinbarung möglich ist, worauf jedoch die Vorinstanzen infolge ihrer Annahme der Berechtigung des Hauptbegehrens nicht eingegangen sind. Der Kostenanspruch der obsiegenden beklagten Partei bleibt daher, soweit eine tarifmäßig richtige Verzeichnung erfolgte, ungekürzt.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz gründet sich hinsichtlich der Feststellungsbegehren auf Paragraphen 41 und 50 ZPO. Obwohl gemäß Paragraph 58, in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz 2, ASGG für das Anfechtungs-(Eventual-)begehren ein Kostenersatz ausscheidet, kann ein diesbezüglich ins Gewicht fallender, besonderer Verfahrensaufwand nicht festgestellt werden, weil die Entscheidung darüber nur von der Lösung der Rechtsfrage abhing, ob eine Verlängerung der 5-Tages-Frist des Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG durch Vereinbarung möglich ist, worauf jedoch die Vorinstanzen infolge ihrer Annahme der Berechtigung des Hauptbegehrens nicht eingegangen sind. Der Kostenanspruch der obsiegenden beklagten Partei bleibt daher, soweit eine tarifmäßig richtige Verzeichnung erfolgte, ungekürzt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens ist in den §§ 41, 50 ZPO begründet.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens ist in den Paragraphen 41, 50, ZPO begründet.