Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Karl Lewisch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Stephan Duschel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Franziska K*****, Dienstnehmerin, ***** vertreten durch Dr. Alfons Adam, Rechtsanwalt in Neulengbach, und den auf Seite der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dr. Wilhelm F*****, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 420.836,26 sA, über die Rekurse der klagenden und beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. November 2000, GZ 7 Ra 282/00t-101, womit infolge Berufungen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25. Jänner 2000, GZ 27 Cga 229/96k-85, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichtes einschließlich des unangefochten gebliebenen Teiles insgesamt wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

37.257 (darin S 6.209,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 27.670,50 (darin S 4.611,75 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt S 420.836,26 sA. Die Beklagte hätte eigenmächtig gegen den Willen der Erben den der klagenden Partei gehörigen Würstelstand in Besitz genommen, diesen weiter geführt und nicht an die Klägerin herausgegeben. Die Beklagte sei mit Schreiben vom 25. 2. 1993 aufgefordert worden, ein nicht erklärbares und absolut aufklärungsbedürftiges Absinken der Handelsspanne zu erläutern und Fahrtenbücher vorzulegen, widrigenfalls die Entlassung per 4. 3. 1993 ausgesprochen werde und sie die unternehmensbezogenen Sachen herauszugeben habe. Die Entlassung sei mangels einer Reaktion der Beklagten mit 4. 3. 1993 wirksam geworden. Jedoch habe die Beklagte es abgelehnt, den Würstelstand herauszugeben, weshalb die Beklagte auf Herausgabe geklagt worden sei. Erst nach Rechtskraft dieser Entscheidung habe die Beklagte den Würstelstand übergeben. Die Klägerin sei durch die verweigerte Herausgabe des Würstelstandes nicht in der Lage gewesen, den Geschäftsbetrieb zu führen und Einnahmen zu erzielen und daraus den Pachtzins zu begleichen. Es seien Schäden entstanden. Die Beklagte sei aufgrund der Entlassung nicht redlich gewesen. Die Beklagte hätte den durch ihre verbotene Geschäftsführung erzielbaren und erzielten Überschuss nicht abgeführt. Das Begehren wurde nicht nur auf Schadenersatz, sondern auf jeglichen Rechtsgrund gestützt, wobei auch das Vorliegen eines Verwendungsanspruches in erster Instanz erörtert wurde. Die Entlassung gründete die klagende Partei auf die beharrliche Verweigerung der Pflichtenerfüllung, der Vertrauensunwürdigkeit sowie auf einen Verstoß gegen das Konkurrenzverbot. Sie habe den Würstelstand eigenhändig in Besitz genommen, diesen verbotswidrig weitergeführt, sich dem Herausgabeanspruch der Kläger widersetzt und sich beharrlich geweigert, Einblick in die Geschäftsgebarung zu gewähren und auch in die eigene Tasche gewirtschaftet.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe über Anraten des Nebenintervenienten sich für berechtigt gehalten, den Würstelstand weiter zu führen, zumal sie geglaubt habe, aufgrund eines Legates Anspruch auf den Würstelstand zu haben. Nach dem zu ihren Ungunsten ausgegangenen Prozess habe sie die Schlüssel des Würstelstandes dem Nebenintervenienten überbracht und angenommen, dass er die Übergabe unverzüglich vornehmen werde. Da die Beklagte den Würstelstand unter dem Namen der Klägerin fortgeführt habe, seien von ihr keine Entnahmen aus der "Gesellschaftskasse" getätigt worden, sondern die Bezüge echte Gehaltsbezüge gewesen. Das übrige eingenommene Geld sei für Betriebsaufwendungen ausgegeben worden. Sie hätte S 50.000 an Privateinlagen in den Würstelstand eingebracht, welchen Betrag sie kompensando gegen die Klageforderung einwendete. Der Nutzen der Beklagten aus der Weiterführung des Würstelstandes sei gleich null gewesen. Mit dem aus den Einnahmen entstandenen Nutzen sei gegenzuverrechnen, dass die Beklagte, hätte sie nicht dort gearbeitet, einem Beschäftigungsverhältnis hätte nachgehen können. Für die Beklagte, die ab April 1993 nicht sozialversichert gewesen wäre, sei das Ganze ein Verlustgeschäft gewesen. Im Übrigen sei das Arbeitsverhältnis nicht ordnungsgemäß aufgelöst worden. Die Entlassung sei unwirksam unter einer Bedingung ausgesprochen worden. Infolge der Unwirksamkeit der Entlassung stünden der Beklagten laufendes Entgelt bzw Kündigungsentschädigung samt Sonderzahlungen, Urlaubsentschädigung sowie Abfertigung zu, die nicht verfallen oder verjährt seien und die kompensando mit insgesamt S 282.333 eingewendet würden. Die Rückgabe der Schlüssel und die Einstellung der Tätigkeit der Beklagten müsse im Übrigen auch als einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewertet werden.

Folgende wesentliche Feststellungen liegen vor:

Die klagende Partei betreibt seit 1987 einen Würstelstand. Die Beklagte hatte bis 10. 2. 1993 Prokura und war seit 21. 4. 1987 im Unternehmen der klagenden Partei als Buffethilfskraft beschäftigt. Auf ihr Arbeitverhältnis fand der Kollektivvertrag für das Gastgewerbe Anwendung. Bis zum Ableben des früheren Alleingesellschafters und Geschäftsführers Johann E***** sen. am 8. 4. 1992 wurden sämtliche kaufmännischen Belange von diesem wahrgenommen. Die Beklagte war seine Lebensgefährtin. Der Würstelstand ist eigentlich eine kleine Imbiss-Gaststätte mit zwei Gasträumen und einem Schanigarten, wozu auch noch ein als Lager dienender nichtmobiler Container gehört. Zwischen der Stadt Wien und Johann E***** sen. bestand ein Pachtvertrag über das Grundstück, auf dem sich der Würstelstand befindet. Dieses Grundstück wurde weiter an die klagende Partei unterverpachtet. Der Nachlass des verstorbenen Johann E***** sen. wurden seinen fünf Söhnen zu je einem Fünftel eingeantwortet. Wolfgang E***** und Joachim E***** wurden zu selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführern bestellt und als solche am 10. 2. 1993 in das Firmenbuch eingetragen. Die Geschäftskonten der Klägerin wurden unmittelbar nach dem Tod des Johann E***** sen. gesperrt. Nach dessen Ableben führte die Beklagte den Betrieb der klagenden Partei weiter. Sie erledigte den Einkauf, führte das Kassenbuch. Ein Teil der Wareneinkäufe wurde wie bisher schon schwarz geliefert. Fahrtenbücher über den betriebszugehörigen Lieferbus wurden bereits zu Lebzeiten des Johann E***** sen. nicht geführt und auch nach dessen Tod nicht neu angelegt. Die Beklagte führte den Betrieb unter der Firma der klagenden Partei. Sie hielt sich jedoch aufgrund eines vermeintlichen Legates des verstorbenen Johann E***** sen. und aufgrund der Rechtsberatung durch den Nebenintervenienten für berechtigt, den Würstelstand weiter zu führen. Die Herausgabeforderung der Erben lehnte die Beklagte auf Anraten des Nebenintervenienten von Anfang an ab. Sie verweigerte vor dem 25. 2. 1993 auch den neuen Geschäftsführern und ihrem Rechtsvertreter den Zugang zum Würstelstand sowie die Aushändigung der Geschäftsschlüssel und der Geschäftsunterlagen. Vom Wirtschaftstreuhänder wurden die Geschäftsführer mit Schreiben vom 25. 2. 1993 informiert, dass die Ertragslage des nunmehr von der Beklagten geführten Würstelstandes beträchtlich zurückgegangen sei und die Handelsspanne sogar einen negativen Wert ergebe. Mit Schreiben vom 25. 2. 1993 wurde die Beklagte aufgefordert, das Umsatzmanko bis längstens 3. 3. 1993 hinreichend aufzuklären und die Fahrtenbücher für den Lieferbus vorzulegen, widrigenfalls schon jetzt die Entlassung per 4. 3. 1993 ausgesprochen und die Beklagte zur Herausgabe sämtlicher unternehmensbezogener Sachen aufgefordert werde. Weder die Beklagte noch ihr damaliger Vertretet, der Nebenintervenient, gaben innerhalb der gesetzten Frist eine Äußerung ab. Sie unternahmen auch nichts gegen die Entlassung, da die Beklagte sich als Legatarin des Würstelstandes fühlte. Die Beklagte lehnte auch am 5. 3. 1993 die Herausgabe des Würstelstandes ab.

Mit Urteil des Erstgerichtes vom 21. 10. 1994 wurde der Herausgabeklage der klagenden Partei stattgegeben und die Beklagte verurteilt, den Würstelstand samt Zubehör sowie den Kleinbus herauszugeben. Das Oberlandesgericht Wien bestätigte mit Berufungsurteil vom 7. 6. 1995 diese Entscheidung, die in Rechtskraft erwuchs. Das von der Beklagten am 15. 4. 1993 erhobene Klagebegehren auf Herausgabe der E***** GesmbH-Anteile unter Berufung auf ein mündliches Vermächtnis wurde mit Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 29. 8. 1994 mangels Vorhandenseins der für die Gültigkeit des Legates verlangten Ernstlichkeit der Erklärung des Erblassers abgewiesen und vom Berufungsgericht mit Urteil vom 14. 12. 1994 bestätigt. Anfang Februar 1995 brachte die Beklagte sämtliche Schlüssel für den Würstelstand dem Nebenintervenienten. Dieser übergab sie aber erst am 28. oder 29. 6. 1995 dem Klagevertreter. Unbestritten ist, dass die Beklagte von April bis Dezember 1993 und Februar bis Juni 1994 als "Gehaltsbezug" aus der Gesellschaftskasse S

153.588 entnahm und für diesen Zeitraum der weiters beschäftigtern Inge P***** Gehaltsbezüge von S 87.705 auszahlte. Deren Dienstverhältnis wurde seitens der Klägerin per 31. 3. 1993 gekündigt. Sie war seit 3. 2. 1992 mit etwa 25 Stunden als Buffethilfskraft beschäftigt gewesen. Dieses Beschäftigungsverhältnis wurde aber auch nach dem 31. 3. 1993 von der Beklagten de facto aufrechterhalten und sie aus der Handkasse von der Beklagten bar entlohnt. Bis Dezember 1994 war sie dort tätig. Die Kassenberichte wurden nach dem Tod des Johann E***** sen., aber auch nach ihrer Entlassung ohne Zustimmung der Erben von der Beklagten weitergeführt. Der Kassastand errechnete sich aus den von der Beklagten getätigten und verzeichneten Einnahmen und Ausgaben. Die Aufzeichnungen schickte sie bis Juni 1994 monatlich dem Steuerberater der klagenden Partei, der auch die Lohnverrechnung vornahm. Nach der Entlassung der Beklagten wurden die Entnahmen nicht mehr über Löhne verbucht, sondern ein Verrechnungskonto eingerichtet, auf dem die "Quasi-Gehälter" verrechnet wurden. Nach der Entlassung wurde die Abmeldung der Beklagten von der Sozialversicherung vorgenommen und ihr eine Arbeitsbescheinigung ausgestellt. Urlaubsaufzeichnungen führte die Beklagte während des aufrechten Arbeitsverhältnisses nicht. Der Würstelstand wurde - zumindest offiziell in den Büchern - immer, auch zu Lebzeiten des Johann E***** sen., während der Prokurazeit der Klägerin und auch nach ihrer Entlassung mit Verlust geführt. Mit dem Würstelstand samt Zubehör ist ein durchschnittlicher Tagesumsatz von S 4.500 netto erzielbar gewesen. Nicht festgestellt werden konnte, dass die Beklagte vor ihrer Entlassung zu Lasten der Klägerin mehr als ihr Arbeitsentgelt entnommen oder auf eigene Rechnung gewirtschaftet hätte. Die Beklagte meldete nach dem Tod des Johann E***** sen. den Strom für den Würstelstand auf eigenen Namen an und beglich ihn mit dem Kassageld. Bis 31. 12. 1993 zahlte die Beklagte nach Übergabe der Erlagscheine durch den in den Pachtvertrag eingetretenen Wolfgang E***** den Pachtzins. Ab 1. 1. 1994 zahlte er den Pachtzins selbst an die Stadt Wien, sodass bis zum 30. 6. 1995 von der Beklagten keine Pacht entrichtet wurde. Die an die Stadt Wien zu zahlende Pacht einschließlich der Grundsteuer und Mehrwertsteuer betrug für Jänner bis März 1994 S 33.045,38, von April bis Juni 1994 S 34.062,88, für Juli bis September 1994 S 34.365,38, für Oktober bis Dezember 1994 S 34.860,38, für Jänner bis März 1995 S37.879,50 und für April bis Juni 1995 S 38.119,50. Das angemessene Benützungsentgelt für den Würstelstand samt Zubehör beträgt ohne die an die Gemeinde Wien zu entrichtende Pacht S 3.000. Wird hingegen die Pacht nicht direkt vom jeweiligen Benützer (Subpächter) beglichen, sondern vom in den Pachtvertrag eingetretenen Pächter bezahlt, beträgt die von einem Subpächter an den Pächter zu zahlende angemessene Pacht für den Würstelstand samt Zubehör S 13.500. Am 15. 1. 1993 tätigte die Beklagte eine Kasseneinlage von S 18.000, da nicht mehr genug Geld vorhanden war, um anstehende Rechnungen zu begleichen. Am 21. 12. 1993 erfolgte eine Einlage in der Höhe von 24.000 S. Am 30. 6. 1993 entnahm die Beklagte neben ihrem monatlichen "Quasi-Gehalt" einen Betrag von S 10.000. Am 1. 9. 1995 nahm die Klägerin selbst den Betrieb des Würstelstandes wieder auf.

Das Erstgericht stellte die Forderung der Klägerin mit S 261.709,59 sA als zu Recht und mit S 159.126,67 sA als nicht zu Recht bestehend fest. Die Gegenforderung bestehe mit S 18.000 zu Recht und mit S 243.709,59 nicht zu Recht. Es verurteilte die beklagte Partei, der Klägerin S 243.709,59 sA zu zahlen und wies das Mehrbegehren der Klägerin auf Zahlung von weiteren S 177.126,67 sA rechtskräftig ab.

Es vertrat die Rechtsauffassung, dass das Unternehmen der Klägerin zum Nutzen der Beklagten verwendet worden sei und die Beklagte nach § 1041 ABGB ein angemessenes Benützungsentgelt hiefür zu leisten habe. Aufgrund des angemessenen Benützungsentgelts von S 3.000 monatlich bzw inklusive des Pachtzinses von S 13.500,-, wenn nicht die Beklagte diesen an die Gemeinde Wien entrichtet habe, der Berücksichtigung, dass für Jänner bis Juni 1995 nur der Bestandzins (Pacht) in der Höhe von S 76.429 begehrt worden sei und dass die Beklagte auch den am Tag der Entlassung vorhandenen Kassastand von S 9.780,59 herauszugeben habe, bestehe die Forderung der Klägerin mit S 261.709,59 zu Recht. Hingegen hätte die Klägerin der Beklagten die während der Zeit des Arbeitsverhältnisses getätigte Kasseneinlage von S 18.000 zu ersetzen, während alle übrigen Kasseneinlagen, soweit sie überhaupt festgestellt werden konnten, auf eigenes wirtschaftliches Risiko der den Würstelstand im eigenen Interesse führenden beklagten Partei nicht auszugleichen waren. Die Beklagte, die vorwiegend kaufmännische Dienste leistete, sei zu Recht entlassen worden. Aufschiebende Postetativbedingungen seien der Entlassungserklärung zulässigerweise beigesetzt gewesen, da die Erfüllung ausschließlich vom Willen der Beklagten abhängig gewesen sei. Für die Beklagte sei erkennbar gewesen, dass das Arbeitsverhältnis im Falle der Nichtbeantwortung des Schreibens vom 25. 2. 1993 fristlos aufgelöst werden sollte. Auch bei Berücksichtigung, dass eine hinreichende Aufklärung des Umsatzmankos der Klägerin nicht möglich oder zumutbar gewesen sein konnte und demnach die Bedingung als nicht beigesetzt zu betrachten sei, wäre dennoch die Entlassung mit 4. 3. 1993 wirksam geworden. Durch die Abmeldung zur Sozialversicherung, der Übermittlung der Arbeitsbescheinigung und Austauschen der Vorhangschlösser war zumindest die Entlassung konkludent erklärt worden. Da die Beklagte den Geschäftsführern den Zugang zum Würstelstand, die Ausfolgung der Schlüssel und die Übergabe der Geschäftsunterlagen ungerechtfertigterweise verweigerten, sei die Entlassung auch berechtigt erfolgt. Sie habe pflichtwidrig und beharrlich ihre Arbeitspflichten dauernd verweigert. Deshalb bestünden die Gegenforderungen nicht zu Recht. Aber selbst bei einer ungerechtfertigten Entlassung seien die Gegenforderungen der Beklagten präkludiert und verjährt.Es vertrat die Rechtsauffassung, dass das Unternehmen der Klägerin zum Nutzen der Beklagten verwendet worden sei und die Beklagte nach Paragraph 1041, ABGB ein angemessenes Benützungsentgelt hiefür zu leisten habe. Aufgrund des angemessenen Benützungsentgelts von S 3.000 monatlich bzw inklusive des Pachtzinses von S 13.500,-, wenn nicht die Beklagte diesen an die Gemeinde Wien entrichtet habe, der Berücksichtigung, dass für Jänner bis Juni 1995 nur der Bestandzins (Pacht) in der Höhe von S 76.429 begehrt worden sei und dass die Beklagte auch den am Tag der Entlassung vorhandenen Kassastand von S 9.780,59 herauszugeben habe, bestehe die Forderung der Klägerin mit S 261.709,59 zu Recht. Hingegen hätte die Klägerin der Beklagten die während der Zeit des Arbeitsverhältnisses getätigte Kasseneinlage von S 18.000 zu ersetzen, während alle übrigen Kasseneinlagen, soweit sie überhaupt festgestellt werden konnten, auf eigenes wirtschaftliches Risiko der den Würstelstand im eigenen Interesse führenden beklagten Partei nicht auszugleichen waren. Die Beklagte, die vorwiegend kaufmännische Dienste leistete, sei zu Recht entlassen worden. Aufschiebende Postetativbedingungen seien der Entlassungserklärung zulässigerweise beigesetzt gewesen, da die Erfüllung ausschließlich vom Willen der Beklagten abhängig gewesen sei. Für die Beklagte sei erkennbar gewesen, dass das Arbeitsverhältnis im Falle der Nichtbeantwortung des Schreibens vom 25. 2. 1993 fristlos aufgelöst werden sollte. Auch bei Berücksichtigung, dass eine hinreichende Aufklärung des Umsatzmankos der Klägerin nicht möglich oder zumutbar gewesen sein konnte und demnach die Bedingung als nicht beigesetzt zu betrachten sei, wäre dennoch die Entlassung mit 4. 3. 1993 wirksam geworden. Durch die Abmeldung zur Sozialversicherung, der Übermittlung der Arbeitsbescheinigung und Austauschen der Vorhangschlösser war zumindest die Entlassung konkludent erklärt worden. Da die Beklagte den Geschäftsführern den Zugang zum Würstelstand, die Ausfolgung der Schlüssel und die Übergabe der Geschäftsunterlagen ungerechtfertigterweise verweigerten, sei die Entlassung auch berechtigt erfolgt. Sie habe pflichtwidrig und beharrlich ihre Arbeitspflichten dauernd verweigert. Deshalb bestünden die Gegenforderungen nicht zu Recht. Aber selbst bei einer ungerechtfertigten Entlassung seien die Gegenforderungen der Beklagten präkludiert und verjährt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, hob das angefochtene Urteil, das hinsichtlich der Abweisung eines Betrages von S 177.126,67 als unangefochten unberührt blieb, im Übrigen auf und verwies die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht trat der Rechtsmeinung des Erstgerichtes bei, dass die bedingte Entlassungserklärung zulässig gewesen und die Entlassung rechtswirksam ausgesprochen worden sei. Das Arbeitsverhältnis der Beklagten sei daher mit Wirkung vom 4. 3. 1993 aufgelöst worden. Die Ansprüche der Beklagten seien demgemäß gemäß § 34 AngG grundsätzlich verfristet, aber auch, was die Urlaubsentschädigung und Abfertigung beträgt, verjährt, zumal die Klägerin erst mit Schreiben vom 5. 6. 1996 aufgefordert worden sei, die Forderungen zu zahlen. Zum Zeitpunkt der Aufrechnungslage sei bereits Verjährung eingetreten gewesen, sodass auch keine wirksame Aufrechnung gegeben sei. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes sei eine Verwendungsklage nach § 1041 ABGB ausgeschlossen, wenn ein Fall der verbotswidrigen Geschäftsführung vorliege. Dann verliere derjenige, der gegen den gültig erklärten Willen des Eigentümers sich eines fremden Geschäftes anmaße, den Anspruch auf den gemachten Aufwand, soferne er nicht in natura zurückgenommen werden könne. Das Verhalten der Beklagten, die die Herausgabe des Würstelstandes trotz Aufforderung ablehnte, sei eindeutig rechtswidrig gewesen. Ihre Überzeugung, rechtmäßige Legatarin zu sein, habe daran nichts geändert. Das Vermächtnis begründe nämlich noch nicht Eigentum, sondern einen Verschaffungsanspruch gegen den Erben. Gehe man davon aus, dass das Arbeitsverhältnis der Beklagten mit Wirksamkeit vom 5. 3. 1993 beendete worden sei, seien die Voraussetzungen des § 1040 ABGB erfüllt. Ob die Beklagte die Absicht gehabt habe, als vermeintliche Legatarin auf eigene Rechnung zu wirtschaften, ändere nichts daran, dass ihr aufgrund der Rechtslage klar sein musste, dass sie ab diesem Zeitpunkt fremde Geschäfte besorgte. Da die Beklagte als Geschäftsführerin ohne Auftrag ab 5. 3. 1993 tätig geworden sei, scheide eine Beurteilung des Anspruches nach § 1041 ABGB aus. Nach § 1040 ABGB stünden keine Aufwandsersatzansprüche für die im Rahmen des persönlichen Einsatzes erbrachten Arbeitsleistungen zu, abgesehen davon, dass eine Verjährung der Ansprüche eingetreten sei. Nach der Rechtsprechung sei es aber selbst bei bewusst unberechtigten Gebrauch einer fremden Sache nicht sachgerecht, den Unredlichen ohne weiteres strafweise ganz zu enteignen und dem in seinen Rechten Verletzten zum "Geschäft seines Lebens" zu verhelfen. Dies wäre dann der Fall, wenn das fremde Rechtsgut mit Mitteln und Arbeit und Unternehmertätigkeit des Bereicherten selbst produktiv verwendet, ein Erfolg erzielt werde, der vermögensmäßig den Wert der Beiträge, insbesondere den Wert des verwendeten Fremdgutes übersteige. Wo der Beitrag des unredlichen dagegen nicht höher zu veranschlagen sei, als die naheliegende bestimmungsgemäße Ziehung von Früchten, dort sei ein eigener Beitrag des Unredlichen zum schließlich erzielten Gesamtvorteil zu vernachlässigen. Es sei zu prüfen, ob der bewusst Unredliche alle erlangten Vorteile ohne Rücksicht auf seinen eigenen Beitrag herauszugeben habe. Diese Gedanken der Rechtsprechung (WBl 1993, 260) seien jedoch vom Erstgericht nicht erörtert worden, sodass das Berufungsgericht die Parteien mit dieser Rechtsansicht nicht überraschen dürfe. Im ergänzenden Verfahren werde das Erstgericht mit den Parteien diese Rechtsansicht zu erörtern haben, sie zum entsprechenden Vorbringen anzuleiten und dann neuerlich zu entscheiden haben.Das Berufungsgericht trat der Rechtsmeinung des Erstgerichtes bei, dass die bedingte Entlassungserklärung zulässig gewesen und die Entlassung rechtswirksam ausgesprochen worden sei. Das Arbeitsverhältnis der Beklagten sei daher mit Wirkung vom 4. 3. 1993 aufgelöst worden. Die Ansprüche der Beklagten seien demgemäß gemäß Paragraph 34, AngG grundsätzlich verfristet, aber auch, was die Urlaubsentschädigung und Abfertigung beträgt, verjährt, zumal die Klägerin erst mit Schreiben vom 5. 6. 1996 aufgefordert worden sei, die Forderungen zu zahlen. Zum Zeitpunkt der Aufrechnungslage sei bereits Verjährung eingetreten gewesen, sodass auch keine wirksame Aufrechnung gegeben sei. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes sei eine Verwendungsklage nach Paragraph 1041, ABGB ausgeschlossen, wenn ein Fall der verbotswidrigen Geschäftsführung vorliege. Dann verliere derjenige, der gegen den gültig erklärten Willen des Eigentümers sich eines fremden Geschäftes anmaße, den Anspruch auf den gemachten Aufwand, soferne er nicht in natura zurückgenommen werden könne. Das Verhalten der Beklagten, die die Herausgabe des Würstelstandes trotz Aufforderung ablehnte, sei eindeutig rechtswidrig gewesen. Ihre Überzeugung, rechtmäßige Legatarin zu sein, habe daran nichts geändert. Das Vermächtnis begründe nämlich noch nicht Eigentum, sondern einen Verschaffungsanspruch gegen den Erben. Gehe man davon aus, dass das Arbeitsverhältnis der Beklagten mit Wirksamkeit vom 5. 3. 1993 beendete worden sei, seien die Voraussetzungen des Paragraph 1040, ABGB erfüllt. Ob die Beklagte die Absicht gehabt habe, als vermeintliche Legatarin auf eigene Rechnung zu wirtschaften, ändere nichts daran, dass ihr aufgrund der Rechtslage klar sein musste, dass sie ab diesem Zeitpunkt fremde Geschäfte besorgte. Da die Beklagte als Geschäftsführerin ohne Auftrag ab 5. 3. 1993 tätig geworden sei, scheide eine Beurteilung des Anspruches nach Paragraph 1041, ABGB aus. Nach Paragraph 1040, ABGB stünden keine Aufwandsersatzansprüche für die im Rahmen des persönlichen Einsatzes erbrachten Arbeitsleistungen zu, abgesehen davon, dass eine Verjährung der Ansprüche eingetreten sei. Nach der Rechtsprechung sei es aber selbst bei bewusst unberechtigten Gebrauch einer fremden Sache nicht sachgerecht, den Unredlichen ohne weiteres strafweise ganz zu enteignen und dem in seinen Rechten Verletzten zum "Geschäft seines Lebens" zu verhelfen. Dies wäre dann der Fall, wenn das fremde Rechtsgut mit Mitteln und Arbeit und Unternehmertätigkeit des Bereicherten selbst produktiv verwendet, ein Erfolg erzielt werde, der vermögensmäßig den Wert der Beiträge, insbesondere den Wert des verwendeten Fremdgutes übersteige. Wo der Beitrag des unredlichen dagegen nicht höher zu veranschlagen sei, als die naheliegende bestimmungsgemäße Ziehung von Früchten, dort sei ein eigener Beitrag des Unredlichen zum schließlich erzielten Gesamtvorteil zu vernachlässigen. Es sei zu prüfen, ob der bewusst Unredliche alle erlangten Vorteile ohne Rücksicht auf seinen eigenen Beitrag herauszugeben habe. Diese Gedanken der Rechtsprechung (WBl 1993, 260) seien jedoch vom Erstgericht nicht erörtert worden, sodass das Berufungsgericht die Parteien mit dieser Rechtsansicht nicht überraschen dürfe. Im ergänzenden Verfahren werde das Erstgericht mit den Parteien diese Rechtsansicht zu erörtern haben, sie zum entsprechenden Vorbringen anzuleiten und dann neuerlich zu entscheiden haben.

Gegen den Aufhebungsbeschluss richten sich die Rekurse der klagenden und der beklagten Partei.

Die klagende Partei beantragt infolge gegebener Spruchreife in der Sache selbst dahingehend zu erkennen, dass das Ersturteil mit der Maßgabe wiederhergestellt werde, dass von einer Gegenforderung Abstand genommen und die beklagte Partei den schon vom Erstgericht zugesprochenen Betrag zu zahlen habe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt, die Rechtssache an das Berufungsgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei stellt den Antrag, in der Sache dahingehend zu entscheiden, dass das Klagebegehren abzuweisen sei; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In ihren Rekursbeantwortungen beantragen die klagende Partei und der Nebenintervenient, den Rekursen keine Folge zu geben.

Der Rekurs der beklagten Partei ist nicht, der der klagenden Partei berechtigt.

Die Notwendigkeit der Aufhebung des Ersturteils begründete das Berufungsgericht damit, dass bei dem auf § 1041 ABGB gegründeten Zuspruch übersehen wurde, dass die Verwendungsklage ausgeschlossen sei. Wenn ein Fall der verbotswidrigen Geschäftsführung vorliege, seien die strittigen Ansprüche im Rahmen des § 1040 ABGB zu bestimmen, wobei der Beklagten keine Entgeltansprüche als Geschäftsführer gegen den Willen der klagenden Partei zustünden. Jedoch sei bei einer mit Mitteln des Bereicherten erfolgten produktiven Verwendung der Sache die Erzielung eines über den Wert der Beiträge des Bereicherten hinausgehenden Erfolges zu berücksichtigen, sodass selbst bei bewusst unberechtigtem Gebrauch einer fremden Sache es nicht sachgerecht sei, den Unredlichen ohne weiteres ganz zu enteignen und dem in seinen Rechten Verletzten zum "Geschäft des Lebens" zu verhelfen.Die Notwendigkeit der Aufhebung des Ersturteils begründete das Berufungsgericht damit, dass bei dem auf Paragraph 1041, ABGB gegründeten Zuspruch übersehen wurde, dass die Verwendungsklage ausgeschlossen sei. Wenn ein Fall der verbotswidrigen Geschäftsführung vorliege, seien die strittigen Ansprüche im Rahmen des Paragraph 1040, ABGB zu bestimmen, wobei der Beklagten keine Entgeltansprüche als Geschäftsführer gegen den Willen der klagenden Partei zustünden. Jedoch sei bei einer mit Mitteln des Bereicherten erfolgten produktiven Verwendung der Sache die Erzielung eines über den Wert der Beiträge des Bereicherten hinausgehenden Erfolges zu berücksichtigen, sodass selbst bei bewusst unberechtigtem Gebrauch einer fremden Sache es nicht sachgerecht sei, den Unredlichen ohne weiteres ganz zu enteignen und dem in seinen Rechten Verletzten zum "Geschäft des Lebens" zu verhelfen.

Diese Rechtslage sei zur Vermeidung einer Überraschung der Parteien mit einer bisher nicht beachteten Rechtsansicht zu erörtern.

Einer Erörterung bedarf es jedoch nicht. Die Voraussetzungen des § 1040 ABGB liegen nicht vor. Voraussetzung einer Geschäftsführung ist die Absicht, im fremden Interesse tätig zu werden (Strasser/Rummel in Rummel ABGB Rz 4 zu § 1035). Gerade dieser Umstand trifft aber nicht zu. Die aus dem Arbeitsverhältnis entlassene Beklagte, durch ihren Rechtsfreund und das letztlich formal ungültige Legat bestärkt, hielt sich für berechtigt, den Würstelstand als Inhaberin weiter zu führen. Ob sie ihn unter dem Namen E***** GesmbH führte, ist kein Hinweis auf eine Geschäftsführungsabsicht, sondern handelt es sich dabei lediglich um die Beibehaltung des Firmennamens. Dafür spricht, dass sie sich stets auf eine eigene Rechtsposition (Legat) berief, die Berechtigung der Erben nicht anerkannte und diese von jeder Benützung, vom Zutritt und von jeglicher Kontrolle ausschloss. Dazu kommt, dass sie auch den Strom auf den eigenen Namen anmeldete. Sie wollte daher eigene Geschäfte führen, sodass eine verbotswidrige Geschäftsführung im Sinne des § 1040 ABGB, wie das Berufungsgericht vermeint, nicht vorliegt.Einer Erörterung bedarf es jedoch nicht. Die Voraussetzungen des Paragraph 1040, ABGB liegen nicht vor. Voraussetzung einer Geschäftsführung ist die Absicht, im fremden Interesse tätig zu werden (Strasser/Rummel in Rummel ABGB Rz 4 zu Paragraph 1035,). Gerade dieser Umstand trifft aber nicht zu. Die aus dem Arbeitsverhältnis entlassene Beklagte, durch ihren Rechtsfreund und das letztlich formal ungültige Legat bestärkt, hielt sich für berechtigt, den Würstelstand als Inhaberin weiter zu führen. Ob sie ihn unter dem Namen E***** GesmbH führte, ist kein Hinweis auf eine Geschäftsführungsabsicht, sondern handelt es sich dabei lediglich um die Beibehaltung des Firmennamens. Dafür spricht, dass sie sich stets auf eine eigene Rechtsposition (Legat) berief, die Berechtigung der Erben nicht anerkannte und diese von jeder Benützung, vom Zutritt und von jeglicher Kontrolle ausschloss. Dazu kommt, dass sie auch den Strom auf den eigenen Namen anmeldete. Sie wollte daher eigene Geschäfte führen, sodass eine verbotswidrige Geschäftsführung im Sinne des Paragraph 1040, ABGB, wie das Berufungsgericht vermeint, nicht vorliegt.

Demgemäß ist im Sinne der erstgerichtlichen Rechtsmeinung der Anspruch der klagenden Partei nach § 1041 ABGB zu beurteilen. Bei bloßem Gebrauch einer fremden Sache ist der dem Verwender entstandene Nutzen regelmäßig mit jenem Betrag zu bemessen, den er sich durch diese Verwendung erspart hat, sodass der Eigentümer in einem solchen Fall die Zahlung eines entsprechenden Benützungsentgelts verlangen kann (Apathy in Schwimann ABGB Rz 34 zu § 1041; Rummel in Rummel aaO Rz 15 zu § 1041; SZ 55/12; SZ 59/203). Allein der Entgang der Nutzungschance durch die Klägerin führt zur Verpflichtung der Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts (SZ 58/104). Selbst ein redlicher Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser orientiert sich in der Regel am gewöhnlichen Benützungsentgelt (RIS-Justiz RS0019883; 3 Ob 54/98g).Demgemäß ist im Sinne der erstgerichtlichen Rechtsmeinung der Anspruch der klagenden Partei nach Paragraph 1041, ABGB zu beurteilen. Bei bloßem Gebrauch einer fremden Sache ist der dem Verwender entstandene Nutzen regelmäßig mit jenem Betrag zu bemessen, den er sich durch diese Verwendung erspart hat, sodass der Eigentümer in einem solchen Fall die Zahlung eines entsprechenden Benützungsentgelts verlangen kann (Apathy in Schwimann ABGB Rz 34 zu Paragraph 1041,; Rummel in Rummel aaO Rz 15 zu Paragraph 1041,; SZ 55/12; SZ 59/203). Allein der Entgang der Nutzungschance durch die Klägerin führt zur Verpflichtung der Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts (SZ 58/104). Selbst ein redlicher Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser orientiert sich in der Regel am gewöhnlichen Benützungsentgelt (RIS-Justiz RS0019883; 3 Ob 54/98g).

Der Anspruch der Klägerin auf das in erster Instanz zugesprochene angemessene Benützungsentgelt besteht daher zu Recht, weil die Beklagte den Würstelstand für sich tatsächlich benützt hat und der Klägerin dadurch die Möglichkeit entzogen wurde, mit der ihr gehörigen Sache zu wirtschaften.

Mag der Würstelstand nicht nur zu Lebzeiten des Johann E***** sen., sondern auch während des Betriebes durch die Beklagte zuerst als Prokuristin, dann auf eigene Rechnung buchmäßig immer mit Verlust geführt worden sein, so hat die Beklagte jedenfalls nach der Entlassung ohne ein zugrunde liegendes Arbeitsverhältnis - nach den Außerstreitstellungen von April bis Dezember 1993 und Februar bis Juni 1994 - die von ihr als angemessen erachteten "Gehaltsbezüge" selbst entnommen. Eine Gegenforderung aus dem Titel entgangenen Arbeitsverdienstes steht ihr daher nicht zu.

Die Eigentümer des Würstelstandes haben als Pächter an die Gemeinde Wien Pacht in der Höhe von 10.500 S zu leisten. Das für die Benützung des Würstelstandes ohne Pacht angemessene Entgelt beträgt S 3.000. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Eigentümer des Würstelstandes jedenfalls für den Zeitraum 1. 1. 1994 bis 30. 6. 1995, in dem die Beklagte den Würstelstand rechtsgrundlos benützte, Pachtaufwendungen an den Verpächter (Gemeinde Wien) leisten mussten, ohne dass die Beklagte diese Pacht entrichtete. Daher hat die Beklagte diese durch die Klägerin getätigten Aufwendungen ohne dass diese den Würstelstand nutzen konnte neben dem angemessenen Benützungsentgelt zu entrichten.

Darauf, ob das Benützungsentgelt insgesamt für die Beklagte eine unwirtschaftliche Höhe erreichte, kommt es nicht an, weil sich die Beklagte das Benützungsrecht angemaßt hat und sich das Benützungsentgelt am marktgerechten festgestellten objektiv zu erzielenden Benützungsentgelt einschließlich der Pachtaufwendungen ausrichtet.

Da die Beklagte aufgrund der urteilsmäßigen Verpflichtung auf Herausgabe des Würstelstandes und der Abweisung ihrer Klage auf Herausgabe der GesmbH-Anteile verpflichtet war, den Würstelstand der Klägerin zurückzustellen, hat sie für die verspätete Übergabe der Schlüssel durch ihren Vertreter, dem Nebenintervenienten, einzustehen. Da die Haftung nach § 1313a ABGB nicht nur bei einer vertraglichen Verbindlichkeit, sondern auch bei gesetzlichen Verpflichtungen (einem Behördenakt) eintritt (Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 1 zu § 1313a; RIS-Justiz RS0065419), hat die Beklagte auch die verspätete Übergabe der Schlüssel zu verantworten, weil bis dahin ihre Übergabsverpflichtung aufgrund der gerichtlichen Entscheidung nicht erfüllt war und Folge der Nichterfüllung die Verpflichtung zur Leistung des angemessenen Benützungsentgelts wie bei einer titellosen Benützung ist.Da die Beklagte aufgrund der urteilsmäßigen Verpflichtung auf Herausgabe des Würstelstandes und der Abweisung ihrer Klage auf Herausgabe der GesmbH-Anteile verpflichtet war, den Würstelstand der Klägerin zurückzustellen, hat sie für die verspätete Übergabe der Schlüssel durch ihren Vertreter, dem Nebenintervenienten, einzustehen. Da die Haftung nach Paragraph 1313 a, ABGB nicht nur bei einer vertraglichen Verbindlichkeit, sondern auch bei gesetzlichen Verpflichtungen (einem Behördenakt) eintritt (Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 1 zu Paragraph 1313 a,; RIS-Justiz RS0065419), hat die Beklagte auch die verspätete Übergabe der Schlüssel zu verantworten, weil bis dahin ihre Übergabsverpflichtung aufgrund der gerichtlichen Entscheidung nicht erfüllt war und Folge der Nichterfüllung die Verpflichtung zur Leistung des angemessenen Benützungsentgelts wie bei einer titellosen Benützung ist.

Die Beklagte kommt in ihrem Rekurs nicht mehr auf die in ihrer Berufung und der des Nebenintervenienten geäußerten Bedenken an der Zulässigkeit einer bedingten Entlassungserklärung zurück, die ohnehin vom Berufungsgericht im Sinne der Rechtsprechung ausgeräumt wurden (RIS-Justiz RS0029520). Hiezu kann auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.

Da eine Sachentscheidung aufgrund eines zulässigen Rekures gegen einen Aufhebungsbeschluss auf der in zweiter Instanz vorliegenden Aktengrundlage erfolgt, ist auch zu den weiteren Einwendungen in den Berufungen zur Zulässigkeit der Entlassung Stellung zu nehmen. Die Entlassung erfolgte mit Schreiben vom 25. 2. 1993 zum 4. 3. 1993 und hing davon ab, dass die Beklagte das Umsatzmanko aufklärt und die Fahrtenbücher vorlegt. Ob Fahrtenbücher geführt wurden, ist nicht entscheidend, weil die Beklagte den Umstand, dass dies nicht der Fall war, hätte klarstellen und alle vorhandenen Unterlagen zur Aufklärung des Umsatzmankos vorlegen müssen. Insofern kann von einer nach objektiven Gesichtspunkten von vornherein unmöglichen Bedingung der Klägerin keine Rede sein.

Stattdessen hat die Beklagte jegliche Aufklärung verweigert und überdies den Erben, die keine Möglichkeit hatten, die Gebarung der Beklagten zu überprüfen, sogar den Zutritt und die Aushändigung der Geschäftsschlüssel und der Unterlagen verweigert. Die Entlassung ist daher wirksam ausgesprochen worden. Der geltend gemachte und im Verfahren konkretisierte Entlassungsgrund liegt daher vor.

Die auf eine unberechtigte Entlassung gestützten Entgeltansprüche wie Kündigungsentschädigung, Abfertigung, Urlaubsentschädigung und anteilige Sonderzahlungen bestehen daher nicht. Zur Frage der Verjährung oder Verfristung derselben oder das Vorliegen einer Aufrechnungslage ist sohin nicht Stellung zu nehmen.

Was die weitere Gegenforderung aus einer getätigten Einlage von S 50.000 betrifft, steht lediglich eine solche von S 24.000 (neben der zugesprochenen von S 18.000) fest, der aber Entnahmen (neben dem "Gehalt") von S 10.000 gegenüberstehen. Die verbleibenden S 14.000 sind jedoch in dem der Beklagten belassenen Kassastand zum 30. 6. 1994 jedenfalls gedeckt.

Die Rechtssache ist sohin im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteiles unter Einbeziehung des unangefochten gebliebenen Teiles spruchreif.

Das Berufungsgericht hat die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 52 ZPO der Endentscheidung vorbehalten. Gegen diesen in dritter Instanz nicht mehr bekämpfbaren Kostenausspruch wendet sich der Rekurs der beklagten Partei nicht, sondern sie wendet sich, wie schon in ihrer Berufung, gegen den Zuspruch der Kosten gemäß § 43 Abs 2 ZPO durch das Erstgericht. Auf Grund der Wiederherstellung des Ersturteiles sind nunmehr die Kostenrekurse der beklagten Partei und des Nebenintervenienten zum erstgerichtlichen Kostenzuspruch zu behandeln. Der Kostenzuspruch an den Nebenintervenienten ist hingegen rechtskräftig.Das Berufungsgericht hat die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß Paragraph 52, ZPO der Endentscheidung vorbehalten. Gegen diesen in dritter Instanz nicht mehr bekämpfbaren Kostenausspruch wendet sich der Rekurs der beklagten Partei nicht, sondern sie wendet sich, wie schon in ihrer Berufung, gegen den Zuspruch der Kosten gemäß Paragraph 43, Absatz 2, ZPO durch das Erstgericht. Auf Grund der Wiederherstellung des Ersturteiles sind nunmehr die Kostenrekurse der beklagten Partei und des Nebenintervenienten zum erstgerichtlichen Kostenzuspruch zu behandeln. Der Kostenzuspruch an den Nebenintervenienten ist hingegen rechtskräftig.

Soweit beide Kostenrekurse sich dagegen wenden, dass das Erstgericht nicht die rechnerisch ermittelbare Obsiegensquote von 57,9 % der Kostenberechnung zugrunde gelegt sondern eine Rundung vorgenommen hat, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Rechtsprechung in der Regel von runden Komponenten bei der Kostenberechnung ausgeht (Fucik in Rechberger ZPO2 Rz 3 zu § 43 ZPO mwN). Da diese Berechnungsweise nicht dem jeder Kostenentscheidung zugrundezulegenden Ermessen (§ 41 ZPO) widerspricht, sind die Ausführungen im Kostenrekurs nicht geeignet, zur Abänderung der Kostenentscheidung des Erstgerichtes zu führen.Soweit beide Kostenrekurse sich dagegen wenden, dass das Erstgericht nicht die rechnerisch ermittelbare Obsiegensquote von 57,9 % der Kostenberechnung zugrunde gelegt sondern eine Rundung vorgenommen hat, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Rechtsprechung in der Regel von runden Komponenten bei der Kostenberechnung ausgeht (Fucik in Rechberger ZPO2 Rz 3 zu Paragraph 43, ZPO mwN). Da diese Berechnungsweise nicht dem jeder Kostenentscheidung zugrundezulegenden Ermessen (Paragraph 41, ZPO) widerspricht, sind die Ausführungen im Kostenrekurs nicht geeignet, zur Abänderung der Kostenentscheidung des Erstgerichtes zu führen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens gründen sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Da ein einfacher Nebenintervenient in der Hauptsache niemals Kostenschuldner sein kann, hat die Hauptpartei (= beklagte Partei) nicht nur die Kosten der Berufungsbeantwortung der klagenden Partei zu ihrer Berufung, sondern auch die Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Berufungsbeantwortung der klagenden Partei zur Berufung des Nebenintervenienten zu tragen (RIS-Justiz RS0036057; 1 Ob 46/99t; 7 Ob 145/00z).Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens gründen sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO. Da ein einfacher Nebenintervenient in der Hauptsache niemals Kostenschuldner sein kann, hat die Hauptpartei (= beklagte Partei) nicht nur die Kosten der Berufungsbeantwortung der klagenden Partei zu ihrer Berufung, sondern auch die Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Berufungsbeantwortung der klagenden Partei zur Berufung des Nebenintervenienten zu tragen (RIS-Justiz RS0036057; 1 Ob 46/99t; 7 Ob 145/00z).