Begründung:
Der Kläger war von 2. 9. 1996 bis 17. 11. 2009 bei der Beklagten als technischer und kaufmännischer Projektleiter im Metallbau beschäftigt. Auf sein Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für Angestellte des Metallgewerbes anzuwenden. Das letzte Bruttogehalt des Klägers betrug 3.820,68 EUR. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung.
Der Kläger begehrte zuletzt die Zahlung von 57.564,11 EUR brutto sA an restlichem Lohn, Überstunden, Abfertigung, Urlaubsersatzleistung, Kündigungs-entschädigung, Sonderzahlungen, Ersatz für der Beklagten zur Verfügung gestellte Gegenstände und für einen einem anderen Arbeitnehmer geleisteten Lohnvorschuss. Die Entlassung sei ungerechtfertigt gewesen. Die Mutmaßungen der Beklagten, dass der Kläger eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit durchgeführt hätte, seien unrichtig.
Die Beklagte bestritt dies, beantragte Klagsabweisung und wandte zusammengefasst ein, der Kläger habe die Entlassungsgründe des Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot und der Untreue bzw Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht. Er sei auf eigene und/oder fremde Rechnung in ihrem Geschäftszweig tätig geworden und habe zum Nachteil der Beklagten für ihre Kunden gearbeitet. Der Mitarbeiter ihrer tschechischen Schwestergesellschaft, DI W*****, betreibe auch ein Konkurrenzunternehmen, für das der Kläger gearbeitet, Angebote erstellt und die Bauleitung übernommen habe. Durch sein Verhalten seien ihr Schäden aus Gewinnentgang von insgesamt 107.130 EUR entstanden, die compensando eingewandt würden.
Das Erstgericht erachtete die Klagsforderung im Umfang von 55.047 EUR sA als zu Recht, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und wies das Mehrbegehren von 2.517,03 EUR ab. Soweit revisionsgegenständlich, stellte es folgenden Sachverhalt fest:
„Die beklagte Partei ist ein Metallbetrieb, der im Bereich der Bauschlosserei tätig ist. Der geschäftsführende Gesellschafter der beklagten Partei, Herr F***** M*****, war gleichzeitig geschäftsführender Gesellschafter eines tschechischen Schwesterunternehmens, der K***** s.r.o. (idF Fa K*****). Herr DI E***** W***** war bis zur Entlassung des Klägers auf Werkvertragsbasis als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Fa K***** tätig. Er führte jedoch auch ein eigenes Schlossereiunternehmen mit dem Namen D***** D*****. Der Kläger war bei der beklagten Partei in Österreich beschäftigt. Sein Aufgabengebiet umfasste zunächst die gesamte Montageleitung. Nach seiner Bildungskarenz im Jahr 2009 (März bis Mai 2009) wurde sein Aufgabengebiet modifiziert und er war seither bis zu seiner Entlassung nur mehr für den Verkauf und die Bauleitung von der Angebotslegung über die Durchführung des Baus bis zur Endabnahme durch den jeweiligen Kunden zuständig. Das Erstellen von Plänen gehörte nicht zu den Aufgaben des Klägers.„Die beklagte Partei ist ein Metallbetrieb, der im Bereich der Bauschlosserei tätig ist. Der geschäftsführende Gesellschafter der beklagten Partei, Herr F***** M*****, war gleichzeitig geschäftsführender Gesellschafter eines tschechischen Schwesterunternehmens, der K***** s.r.o. in der Fassung Fa K*****). Herr DI E***** W***** war bis zur Entlassung des Klägers auf Werkvertragsbasis als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Fa K***** tätig. Er führte jedoch auch ein eigenes Schlossereiunternehmen mit dem Namen D***** D*****. Der Kläger war bei der beklagten Partei in Österreich beschäftigt. Sein Aufgabengebiet umfasste zunächst die gesamte Montageleitung. Nach seiner Bildungskarenz im Jahr 2009 (März bis Mai 2009) wurde sein Aufgabengebiet modifiziert und er war seither bis zu seiner Entlassung nur mehr für den Verkauf und die Bauleitung von der Angebotslegung über die Durchführung des Baus bis zur Endabnahme durch den jeweiligen Kunden zuständig. Das Erstellen von Plänen gehörte nicht zu den Aufgaben des Klägers.
Die beklagte Partei und die Fa K***** waren eng verschränkt und es herrschte eine intensive Zusammenarbeit. Im Wesentlichen war die Fa K***** als Subauftragnehmerin der beklagten Partei tätig und produzierte die Teile, die die beklagte Partei für ihre Aufträge benötigte. DI W***** nutzte dazu vereinbarungsgemäß die gesamte Infrastruktur der Fa K*****. Auch der Kläger und DI W***** standen aufgrund dieser Zusammenarbeit häufig in Kontakt. Für den Kläger war DI W***** in allen, die Fa K***** betreffenden Fragen Ansprechpartner. Eine ausdrückliche Beschränkung dieser Kooperation gab es durch die beklagte Partei nicht. Wesentlicher Kunde der beklagten Partei war das Bauunternehmen ***** L***** B***** GmbH (idF Fa L*****), dessen Ansprechpartner bei der beklagten Partei der Kläger war.Die beklagte Partei und die Fa K***** waren eng verschränkt und es herrschte eine intensive Zusammenarbeit. Im Wesentlichen war die Fa K***** als Subauftragnehmerin der beklagten Partei tätig und produzierte die Teile, die die beklagte Partei für ihre Aufträge benötigte. DI W***** nutzte dazu vereinbarungsgemäß die gesamte Infrastruktur der Fa K*****. Auch der Kläger und DI W***** standen aufgrund dieser Zusammenarbeit häufig in Kontakt. Für den Kläger war DI W***** in allen, die Fa K***** betreffenden Fragen Ansprechpartner. Eine ausdrückliche Beschränkung dieser Kooperation gab es durch die beklagte Partei nicht. Wesentlicher Kunde der beklagten Partei war das Bauunternehmen ***** L***** B***** GmbH in der Fassung Fa L*****), dessen Ansprechpartner bei der beklagten Partei der Kläger war.
Der Kläger ist seinen Verpflichtungen aus dem Dienstvertrag zur beklagten Partei bis zu seiner Entlassung am 17. 11. 2009 ordnungsgemäß nachgekommen. Insbesondere hat er während aufrechtem Dienstverhältnis zur beklagten Partei nicht auf eigene oder fremde Rechnung bei den Bauvorhaben S*****, H*****, S*****, was die Fluchtleitern betrifft, L***** und G***** gearbeitet. Bei den genannten Bauvorhaben handelte es sich um Baustellen, bei denen die Fa L***** als Bauunternehmen eingesetzt war. Bei dem Bauvorhaben S*****, in Bezug auf die Fluchtleitern und G***** war die Fa D***** D***** als Schlossereiunternehmen tätig. Der Kläger hatte bei den beiden genannten Bauvorhaben für die beklagte Partei Angebote gelegt, jedoch hatte die beklagte Partei diese Aufträge von der Fa L***** nicht erhalten. Zu dem Zeitpunkt, als der Auftrag bzgl des Bauvorhabens S***** erteilt wurde, wurden wegen Problemen bei anderen Baustellen (etwa Bauvorhaben K*****) seitens der Fa L***** keine Aufträge an die beklagte Partei erteilt.
Bei dem Bauvorhaben S***** war der Kläger während aufrechtem Dienstverhältnis zur beklagten Partei einmal vor Ort und half DI W***** bei der Lieferung der Materialien für seine Fa D***** D*****. Dies jedoch unentgeltlich, außerhalb der Dienstzeit und zu einem Zeitpunkt, als die Fa L***** der beklagten Partei bereits den Auftragsstopp erteilt hatte. Andere Arbeiten im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben nahm der Kläger nicht vor.
Bei dem Bauvorhaben L***** hat der Kläger DI W***** während aufrechtem Dienstverhältnis zur beklagten Partei nie geholfen. Er hat diese Baustelle jedoch während aufrechtem Dienstverhältnis zur beklagten Partei einmal außerhalb seiner Dienstzeit aus Interesse besichtigt und am 5. 10. 2009 eine E-Mail des Zeugen Ing. R***** an DI W***** betreffend das Bauvorhaben L***** weitergeleitet. Erst seit Februar 2010, seit der Kläger selbstständig ist, hat er auf dieser Baustelle gearbeitet.
Auch das Bauvorhaben G***** besichtigte der Kläger während aufrechtem Dienstverhältnis zur beklagten Partei einmal aus Interesse außerhalb seiner Dienstzeit. Arbeiten hat der Kläger dort nicht durchgeführt.
Am 17. 11. 2009 rief ein Polier der Fa L*****, Herr H***** L*****, auf dem Diensthandy des Klägers an, um bezüglich diverser Fertigstellungsarbeiten betreffend die Bauvorhaben S***** und G***** zu urgieren. Dies jedoch lediglich irrtümlich, da er nicht wusste, dass nicht die beklagte Partei, sondern die Fa D***** D***** für die urgierten Schlossereiarbeiten zuständig war.
Was die Bauvorhaben S***** und H***** betrifft, so ist der Kläger weder für diese Bauvorhaben tätig geworden, noch war er jemals an den betreffenden Baustellen anwesend.
Der Kläger hat keine Kontakte zwischen Kunden der beklagten Partei und DI W***** hergestellt, um diesem eine Konkurrenztätigkeit zu ermöglichen.
Nach Ende seiner Bildungskarenz ersuchte der Kläger die beklagte Partei um deren Zustimmung, eine selbstständige Tätigkeit im Bereich des Alarmanlagenvertriebes neben dem Dienstverhältnis zur beklagten Partei aufnehmen zu dürfen. Die beklagte Partei erteilte die diesbezügliche Zustimmung nicht und der Kläger nahm eine solche Tätigkeit während aufrechtem Dienstverhältnis auch nicht auf.“
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Kläger habe weder ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betrieben, noch sei er im Geschäftszweig der Beklagten auf eigene oder fremde Rechnung in Konkurrenz zur Beklagten tätig geworden, sodass kein Verstoß gegen das Konkurrenzverbot des § 7 AngG vorliege. Dass er Baustellen, bei denen die Beklagte keine Aufträge gehabt habe, in seiner Freizeit besichtigt habe, könne ebenso wenig wie der einmalige private und unentgeltliche Hilfsdienst für das Unternehmen eines Kollegen als konkurrenzierende Tätigkeit ausgelegt werden. Er habe auch nicht versucht, Kunden der Beklagten für sich oder ein anderes Unternehmen abzuwerben. Durch das Besichtigen von unternehmensfremden Baustellen in der Freizeit und einen einmaligen Hilfsdienst für einen Kollegen könnten unter objektiven Gesichtspunkten die Interessen und Belange der Beklagten nicht als gefährdet angesehen werden, sodass auch der Entlassungsgrund der Untreue oder der Vertrauensunwürdigkeit nicht verwirklicht sei. Die Gegenforderung der Beklagten sei mangels eines feststellbaren Schadens der Beklagten und mangels eines rechtswidrigen Verhaltens des Klägers unberechtigt.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Kläger habe weder ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betrieben, noch sei er im Geschäftszweig der Beklagten auf eigene oder fremde Rechnung in Konkurrenz zur Beklagten tätig geworden, sodass kein Verstoß gegen das Konkurrenzverbot des Paragraph 7, AngG vorliege. Dass er Baustellen, bei denen die Beklagte keine Aufträge gehabt habe, in seiner Freizeit besichtigt habe, könne ebenso wenig wie der einmalige private und unentgeltliche Hilfsdienst für das Unternehmen eines Kollegen als konkurrenzierende Tätigkeit ausgelegt werden. Er habe auch nicht versucht, Kunden der Beklagten für sich oder ein anderes Unternehmen abzuwerben. Durch das Besichtigen von unternehmensfremden Baustellen in der Freizeit und einen einmaligen Hilfsdienst für einen Kollegen könnten unter objektiven Gesichtspunkten die Interessen und Belange der Beklagten nicht als gefährdet angesehen werden, sodass auch der Entlassungsgrund der Untreue oder der Vertrauensunwürdigkeit nicht verwirklicht sei. Die Gegenforderung der Beklagten sei mangels eines feststellbaren Schadens der Beklagten und mangels eines rechtswidrigen Verhaltens des Klägers unberechtigt.
Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung bekämpfte die Beklagte den Klagszuspruch im Ausmaß von 44.023,49 EUR brutto sA.
Das Berufungsgericht gab der Berufung teilweise, dh hinsichtlich des Zuspruchs der Abfertigung und der Kündigungsentschädigung, Folge, erachtete die Klagsforderung im Ausmaß von insgesamt 17.455,83 EUR brutto sA als berechtigt, das Mehrbegehren und die Gegenforderung jedoch nicht als berechtigt und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 17.455,83 EUR sA.
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, dessen Richtigkeit es nicht bezweifelte, legte es zum alleine berufungsgegenständlichen Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG die Grundsätze der Rechtsprechung dar und führte aus, die Vertrauensunwürdigkeit verlange einen Verstoß gegen wohlverstandene Interessen des Arbeitgebers. Sofern man das Tätigwerden des Klägers für DI W***** überhaupt als Nebenbeschäftigung beurteilen sollte, sei eine Nebenbeschäftigung während der Freizeit grundsätzlich, sofern sie nicht vertrags- oder gesetzwidrig sei, ohne Einschränkung zulässig und daher dem Arbeitgeber auch nicht zu melden. Die ausgeübte Nebentätigkeit dürfe aber für den Betrieb des Arbeitgebers nicht abträglich, also mit dem Anspruch des Arbeitgebers auf Wahrung der Arbeitsdisziplin und dienstliche Korrektheit nicht unvereinbar sein. In der Nebentätigkeit müsse ein bewusstes Zuwiderhandeln gegen die berechtigten Interessen des Arbeitgebers liegen, sodass beim Arbeitgeber die gerechtfertigte Befürchtung bestehe, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig seine Interessen nicht mehr ordnungsgemäß vertreten werde. Auch ein außerdienstliches Verhalten könne sich in der Weise auswirken, dass es zum Verlust des für das Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens führe. Damit es die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit rechtfertige, bedürfe es eines gewissen Zusammenhangs des außerdienstlichen Verhaltens mit der dienstlichen Position und dem Aufgabenbereich des Angestellten. Wenn aufgrund des außerdienstlichen Verhaltens zu befürchten sei, dass der Arbeitnehmer auch dienstliche Interessen ernsthaft gefährden werde, könne der Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht sein. So könne etwa die Mitarbeit in einem fremden, dem Geschäftszweig des Arbeitgebers zugehörenden Unternehmen die Entlassung rechtfertigen. Genau dieser Fall liege vor: Der Kläger habe für die Beklagte beim Bauvorhaben S***** ein Angebot an die vergebende Fa L***** gelegt, jedoch von dieser keinen Auftrag erhalten. Vielmehr sei von dieser für die Errichtung von Fluchtleitern die Firma des DI E***** W*****, die Fa D***** D*****, als Schlossereiunternehmen beauftragt worden. Angesichts dieser Umstände habe der Kläger keinesfalls davon ausgehen können, dass DI W***** in seiner Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa K*****, die sonst im Wesentlichen als Subauftragnehmerin der beklagten Partei im Ausland Teile für die Beklagte produziert habe, aufgetreten sei. Aus der hier allein maßgeblichen Sicht eines Dienstgebers vom Standpunkt vernünftigen dienstlichen und geschäftlichen Ermessens aus habe sich die Sachlage so dargestellt, dass die vom Kläger verfassten Angebote zwar nicht zu einer Auftragserteilung an die beklagte Partei geführt hatten, der Kläger jedoch ausgerechnet jenes zweifellos konkurrenzierende Unternehmen unterstützt habe, das den Zuschlag erhalten hatte. Nach der Anschauung der beteiligten Kreise habe dieses Verhalten die berechtigte Befürchtung erwecken müssen, der Kläger werde gerade nicht mehr nur die Interessen seines Arbeitgebers wahren. Die Tätigkeit des Klägers, die durch seine Mithilfe bei der Materiallieferung der Fa D***** D***** unterstützend auf eine reibungslose Auftragsabwicklung eines Konkurrenten - und nicht eines Kollegen - abgezielt habe, habe unmittelbar die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der beklagten Partei berührt. Es dürfe nicht übersehen werden, dass gerade das Bauunternehmen ***** L***** GmbH ein wesentlicher Kunde der Beklagten und ausgerechnet der Kläger in diesem Geschäftsverhältnis der Ansprechpartner der Beklagten für die Fa L***** gewesen sei. Wenn schon eine nicht konkurrenzierende Nebentätigkeit den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit bilden könne, so umso mehr die Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens durch einen für die Bauleitung verantwortlichen Angestellten. Dass es sich dabei nicht bloß um eine einmalige Gefälligkeit gehandelt habe, zeige der Umstand, dass der Kläger ein E-Mail eines Bauleiters der Fa L***** an DI W***** weitergeleitet habe, obwohl ihm als Bauleiter der Beklagten klar gewesen sein musste, dass sein dienstgebendes Unternehmen keinen, wohl aber das konkurrenzierende Unternehmen des DI W***** einen Auftrag erhalten gehabt habe. Aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines vergleichbaren Unternehmens, dessen Bauleiter ein anderes Unternehmen bei der Abwicklung eines Konkurrenzauftrags unterstütze, sei eine dadurch eingetretene Vertrauensverwirkung zu bejahen und die Entlassung berechtigt gewesen.Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, dessen Richtigkeit es nicht bezweifelte, legte es zum alleine berufungsgegenständlichen Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit iSd Paragraph 27, Ziffer eins, AngG die Grundsätze der Rechtsprechung dar und führte aus, die Vertrauensunwürdigkeit verlange einen Verstoß gegen wohlverstandene Interessen des Arbeitgebers. Sofern man das Tätigwerden des Klägers für DI W***** überhaupt als Nebenbeschäftigung beurteilen sollte, sei eine Nebenbeschäftigung während der Freizeit grundsätzlich, sofern sie nicht vertrags- oder gesetzwidrig sei, ohne Einschränkung zulässig und daher dem Arbeitgeber auch nicht zu melden. Die ausgeübte Nebentätigkeit dürfe aber für den Betrieb des Arbeitgebers nicht abträglich, also mit dem Anspruch des Arbeitgebers auf Wahrung der Arbeitsdisziplin und dienstliche Korrektheit nicht unvereinbar sein. In der Nebentätigkeit müsse ein bewusstes Zuwiderhandeln gegen die berechtigten Interessen des Arbeitgebers liegen, sodass beim Arbeitgeber die gerechtfertigte Befürchtung bestehe, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig seine Interessen nicht mehr ordnungsgemäß vertreten werde. Auch ein außerdienstliches Verhalten könne sich in der Weise auswirken, dass es zum Verlust des für das Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens führe. Damit es die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit rechtfertige, bedürfe es eines gewissen Zusammenhangs des außerdienstlichen Verhaltens mit der dienstlichen Position und dem Aufgabenbereich des Angestellten. Wenn aufgrund des außerdienstlichen Verhaltens zu befürchten sei, dass der Arbeitnehmer auch dienstliche Interessen ernsthaft gefährden werde, könne der Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht sein. So könne etwa die Mitarbeit in einem fremden, dem Geschäftszweig des Arbeitgebers zugehörenden Unternehmen die Entlassung rechtfertigen. Genau dieser Fall liege vor: Der Kläger habe für die Beklagte beim Bauvorhaben S***** ein Angebot an die vergebende Fa L***** gelegt, jedoch von dieser keinen Auftrag erhalten. Vielmehr sei von dieser für die Errichtung von Fluchtleitern die Firma des DI E***** W*****, die Fa D***** D*****, als Schlossereiunternehmen beauftragt worden. Angesichts dieser Umstände habe der Kläger keinesfalls davon ausgehen können, dass DI W***** in seiner Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa K*****, die sonst im Wesentlichen als Subauftragnehmerin der beklagten Partei im Ausland Teile für die Beklagte produziert habe, aufgetreten sei. Aus der hier allein maßgeblichen Sicht eines Dienstgebers vom Standpunkt vernünftigen dienstlichen und geschäftlichen Ermessens aus habe sich die Sachlage so dargestellt, dass die vom Kläger verfassten Angebote zwar nicht zu einer Auftragserteilung an die beklagte Partei geführt hatten, der Kläger jedoch ausgerechnet jenes zweifellos konkurrenzierende Unternehmen unterstützt habe, das den Zuschlag erhalten hatte. Nach der Anschauung der beteiligten Kreise habe dieses Verhalten die berechtigte Befürchtung erwecken müssen, der Kläger werde gerade nicht mehr nur die Interessen seines Arbeitgebers wahren. Die Tätigkeit des Klägers, die durch seine Mithilfe bei der Materiallieferung der Fa D***** D***** unterstützend auf eine reibungslose Auftragsabwicklung eines Konkurrenten - und nicht eines Kollegen - abgezielt habe, habe unmittelbar die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der beklagten Partei berührt. Es dürfe nicht übersehen werden, dass gerade das Bauunternehmen ***** L***** GmbH ein wesentlicher Kunde der Beklagten und ausgerechnet der Kläger in diesem Geschäftsverhältnis der Ansprechpartner der Beklagten für die Fa L***** gewesen sei. Wenn schon eine nicht konkurrenzierende Nebentätigkeit den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit bilden könne, so umso mehr die Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens durch einen für die Bauleitung verantwortlichen Angestellten. Dass es sich dabei nicht bloß um eine einmalige Gefälligkeit gehandelt habe, zeige der Umstand, dass der Kläger ein E-Mail eines Bauleiters der Fa L***** an DI W***** weitergeleitet habe, obwohl ihm als Bauleiter der Beklagten klar gewesen sein musste, dass sein dienstgebendes Unternehmen keinen, wohl aber das konkurrenzierende Unternehmen des DI W***** einen Auftrag erhalten gehabt habe. Aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines vergleichbaren Unternehmens, dessen Bauleiter ein anderes Unternehmen bei der Abwicklung eines Konkurrenzauftrags unterstütze, sei eine dadurch eingetretene Vertrauensverwirkung zu bejahen und die Entlassung berechtigt gewesen.
In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne einer Bestätigung des Ersturteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurück-, in eventu abzuweisen.