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Entscheidung 12 Os 21/17f×

Entscheidung 12 Os 21/17f

Rechtstracker.at · Quelle: RIS (Bundeskanzleramt)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

12Os21/17f

Entscheidungsdatum

18.05.2017

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Adamowitsch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Sascha Z***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Alessandro M***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 8. November 2016, GZ 11 Hv 70/16x-342, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die hier zu lösende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG den Strafsatz und damit die Subsumtion berührt oder eine Strafrahmenvorschrift darstellt, ist in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – Sascha Z*****, Manuel B*****, Andreas S***** und Tristan H***** jeweils mehrerer Vergehen nach Paragraph 4, Absatz eins, NPSG (römisch eins./) und Alessandro M***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, sechster Fall SMG (römisch sieben./A./), der Vergehen nach Paragraph 4, Absatz eins, NPSG (römisch sieben./B./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall, Absatz 2, SMG (römisch sieben./C./) schuldig erkannt.

Danach haben in G***** und an anderen Orten

römisch eins./ Sascha Z***** von Sommer 2014 bis Dezember 2015 zunächst allein, von Anfang Dezember 2014 bis Dezember 2015 in einverständlichem Zusammenwirken mit Manuel B*****, Andreas S*****, Tristan H***** sowie dem gesondert verfolgten Gerold Ha***** „018-JWH, somit eine mit Verordnung gemäß Paragraph 3, [zu ergänzen: NPSG] bezeichnete oder von gemäß Paragraph 3, [zu ergänzen: NPSG] definierten chemischen Substanzklassen umfasste Neue Psychoaktive Substanz, mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen sowie, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet werde“, den im Urteil genannten Abnehmern in dort bezeichneten Mengen überlassen;

römisch sieben./ Alessandro M***** von Anfang September 2014 bis 27. Dezember 2015

A./ mit von vornherein auf eine kontinuierliche Tatbegehung sowie den daran geknüpften Additionseffekt gerichtetem Vorsatz vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, nämlich zumindest 103 Gramm amphetaminhältiges „Speed“ mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 24,37 % (25,10 Gramm Reinsubstanz), zumindest 120 Gramm Delta-9-THC-hältiges Marihuana, davon 80 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 14,67 % (5,87 Gramm Reinsubstanz) sowie zumindest 20 Stück MDMA-hältige Ecstasy-Tabletten mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 48,10 % (zumindest 9,62 Gramm MDMA), anderen verschafft, indem er für die im Urteil bezeichneten Personen den Kontakt zu Sascha Z*****, Manuel B*****, Tristan H***** und Andreas S***** zum Zweck des Ankaufs von Suchtgift herstellte;

B./ „018-JWH, mithin eine mit Verordnung gemäß Paragraph 3, [zu ergänzen: NPSG] bezeichnete oder von gemäß Paragraph 3, [zu ergänzen: NPSG] definierten chemischen Substanzklassen umfasste Neue Psychoaktive Substanz, mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen sowie, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet werde“ den im Urteil genannten Abnehmern in den dort bezeichneten Mengen überlassen;

C./ vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich amphetaminhältiges „Speed“ (Amphetamin), Marihuana und Haschisch (Delta-9-THC) sowie Ecstasy-Tabletten (MDMA) zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen.

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richtet sich die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alessandro M*****.

Mit Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) macht der Beschwerdeführer geltend, das Schöffengericht habe die Anwendbarkeit des Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG zu Unrecht verneint, weil es die Suchtmittelgewöhnung des Angeklagten nicht daran gemessen habe, ob dieser die verbotenen Substanzen ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit, gebraucht habe vergleiche dazu RIS-Justiz RS0124621).

Die im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens zu behandelnde Frage, ob Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG eine den Strafsatz bestimmende und damit die Subsumtion berührende (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO) Privilegierung oder eine die Strafbefugnis betreffende Strafrahmenvorschrift (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO) darstellt, ist in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden.

Der Oberste Gerichtshof hat zu 13 Os 151/07s (SSt 2008/2) zunächst ausgesprochen, dass Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG bei Vorliegen der genannten privilegierenden Umstände nur den „Strafsatz“ reduziere, wogegen sich die Vorgängerbestimmung des Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG in der Fassung vor BGBl I 2007/110 auf die „Subsumtion“ auswirke. Der im Rechtsinformationssystem des Bundes zu dieser Entscheidung ergangene Rechtssatz (RIS-Justiz RS0123175) enthält die Anmerkung, dass das Höchstgericht dabei offenbar den Begriff „Strafrahmen“ gemeint habe.

Ungeachtet dessen hat der Oberste Gerichtshof in zahlreichen Folgeentscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG um eine – sich auf die Subsumtion auswirkende – Privilegierung handle. Dementsprechend hat er darauf bezogene Nichtigkeits-einwände aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, (nicht in Verbindung mit Ziffer 11,) und Ziffer 10, StPO erledigt (statt vieler 11 Os 75/16p; 11 Os 62/15z; 11 Os 30/14t; 12 Os 112/15k; 12 Os 83/15w; 13 Os 57/13a; 14 Os 90/15i; 15 Os 22/16y; 15 Os 182/15a; explizit 13 Os 102/12t; 14 Os 89/08g; vergleiche auch 14 Ns 41/14m).

Im Gegensatz dazu hat der Oberste Gerichtshof zu 13 Os 63/15m (unter Berufung auf 13 Os 151/07s, SSt 2008/2, RIS-Justiz RS0123175; Bohé, Nebenstrafrecht, 257; Fabrizy, Suchtmittelrecht5 Paragraph 28 a, SMG Rz 12) – und in weiterer Folge auch zu 14 Os 107/16s, zu 13 Os 117/15b und zu 13 Os 138/16t – betont, dass Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG eine Strafrahmenvorschrift sei, die die Subsumtion unberührt lasse. Die Vorschrift sei daher nicht in den Schuldspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) aufzunehmen, sondern zähle zu den von Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 4, StPO genannten Bestimmungen vergleiche erneut 13 Os 138/16t).

Zur Beseitigung dieser Rechtsprechungsdivergenz ist daher die Befassung eines verstärkten Senats geboten (Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer 2, OGHG).

Textnummer

E118262

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2017:0120OS00021.17F.0518.000

Im RIS seit

08.06.2017

Zuletzt aktualisiert am

13.02.2019

Dokumentnummer

JJT_20170518_OGH0002_0120OS00021_17F0000_000

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