Zur Nichtigkeitsbeschwerde:
Zu Punkt 3/a des Urteilssatzes wurde der Angeklagte U*** schuldig erkannt, den deshalb (zu 1/a des Urteilssatzes) gleichzeitig abgeurteilten Mitangeklagten Gerhard M*** zu einer Schmuggelfahrt am 5.Dezember 1986 bestimmt zu haben, bei der 100 kg Silber, worauf Eingangsabgaben von 20.300 S entfielen, dem Zollverfahren entzogen wurde.
Insoweit stützt der Angeklagte U*** seine Nichtigkeitsbeschwerde auf die Gründe der Z 5 und 8 des § 281 Abs. 1 StPO.Insoweit stützt der Angeklagte U*** seine Nichtigkeitsbeschwerde auf die Gründe der Ziffer 5 und 8 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO.
Schon der Vorwurf der Anklageüberschreitung (Z 8) ist berechtigt. Weder die (getrennt erhobene) schriftliche Anklage gegen ihn vom 13.Februar 1989 (ON 73/II) noch die mündlichen Ausdehnungs- und Modifikationserklärungen des Staatsanwaltes in der Hauptverhandlung vom 18.Mai 1989 (S 359, 360/II) waren auf die Beteiligung an einer Schmuggelfahrt des Gerhard M*** am 5. Dezember 1986 gerichtet. In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer zwar vorgeworfen, sich an einer Schmuggelfahrt des Johann P*** mit gleichem Datum beteiligt zu haben, doch ergibt sich aus der Anklagemodifizierung in der Hauptverhandlung (S 360/II), wonach diese Fahrt allenfalls erst am 16.Dezember 1986 stattgefunden haben soll und lediglich 50 kg Silber betraf, daß dieser Vorwurf sich nicht auf die in Rede stehende Schmuggelfahrt des Gerhard M*** bezogen hat. Auch sonst nicht - insbesondere auch nicht aus den (undifferenzierten) Freisprüchen - lassen sich Anhaltspunkte dafür gewinnen, daß der angefochtene Schuldspruch (3/a) bloß in Abänderung unwesentlicher Tatmodalitäten oder Begleitumstände, aber unter Wahrung der Tatidentität mit einem bestimmten Anklagefaktum (§ 262 StPO) ergangen wäre. Ohne auf das weitere Beschwerdevorbringen (Z 5) einzugehen, war daher der in Überschreitung der Anklage (§ 267 StPO) gefällte Schuldspruch zu beseitigen (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 14 zu § 288) und demgemäß auch der den Angeklagten U*** betreffende Strafausspruch aufzuheben.Schon der Vorwurf der Anklageüberschreitung (Ziffer 8,) ist berechtigt. Weder die (getrennt erhobene) schriftliche Anklage gegen ihn vom 13.Februar 1989 (ON 73/II) noch die mündlichen Ausdehnungs- und Modifikationserklärungen des Staatsanwaltes in der Hauptverhandlung vom 18.Mai 1989 (S 359, 360/II) waren auf die Beteiligung an einer Schmuggelfahrt des Gerhard M*** am 5. Dezember 1986 gerichtet. In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer zwar vorgeworfen, sich an einer Schmuggelfahrt des Johann P*** mit gleichem Datum beteiligt zu haben, doch ergibt sich aus der Anklagemodifizierung in der Hauptverhandlung (S 360/II), wonach diese Fahrt allenfalls erst am 16.Dezember 1986 stattgefunden haben soll und lediglich 50 kg Silber betraf, daß dieser Vorwurf sich nicht auf die in Rede stehende Schmuggelfahrt des Gerhard M*** bezogen hat. Auch sonst nicht - insbesondere auch nicht aus den (undifferenzierten) Freisprüchen - lassen sich Anhaltspunkte dafür gewinnen, daß der angefochtene Schuldspruch (3/a) bloß in Abänderung unwesentlicher Tatmodalitäten oder Begleitumstände, aber unter Wahrung der Tatidentität mit einem bestimmten Anklagefaktum (Paragraph 262, StPO) ergangen wäre. Ohne auf das weitere Beschwerdevorbringen (Ziffer 5,) einzugehen, war daher der in Überschreitung der Anklage (Paragraph 267, StPO) gefällte Schuldspruch zu beseitigen vergleiche Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 14 zu Paragraph 288,) und demgemäß auch der den Angeklagten U*** betreffende Strafausspruch aufzuheben.
Zur Strafneubemessung:
Bei der damit notwendig gewordenen Strafneubemessung war die zweifache Qualifikation nach § 38 Abs. 1 FinStrG und die führende Beteiligung U*** im Rahmen der Bande erschwerend, wobei allerdings - entgegen dem Berufungsvorbringen des Zollamtes - der Fortsetzung des Finanzvergehens durch einen längeren Zeitraum kein besonderes Gewicht beizumessen war (vgl LSK 1978/70, 1977/21, 1975/211). Als mildernd wurde der bisher ordentliche Lebenswandel berücksichtigt. Ausgehend von dem von diesem Angeklagten zu vertretenden Abgabenbetrag von (nunmehr) 411.075 S (431.375 S minus 20.300 S) für 2.025 kg Silber (2.125 kg minus 100 kg) ist eine Geldstrafe von 330.000 S, an deren Stelle für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Monaten tritt, angemessen (§ 23 Abs. 1 bis Abs. 3 FinStrG).Bei der damit notwendig gewordenen Strafneubemessung war die zweifache Qualifikation nach Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG und die führende Beteiligung U*** im Rahmen der Bande erschwerend, wobei allerdings - entgegen dem Berufungsvorbringen des Zollamtes - der Fortsetzung des Finanzvergehens durch einen längeren Zeitraum kein besonderes Gewicht beizumessen war vergleiche LSK 1978/70, 1977/21, 1975/211). Als mildernd wurde der bisher ordentliche Lebenswandel berücksichtigt. Ausgehend von dem von diesem Angeklagten zu vertretenden Abgabenbetrag von (nunmehr) 411.075 S (431.375 S minus 20.300 S) für 2.025 kg Silber (2.125 kg minus 100 kg) ist eine Geldstrafe von 330.000 S, an deren Stelle für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Monaten tritt, angemessen (Paragraph 23, Absatz eins bis Absatz 3, FinStrG).
Daneben war auf eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu erkennen, weil dies wegen der führenden Beteiligung des Angeklagten an einem organisierten Schmuggel dieses Ausmaßes erforderlich ist, um ihn von weiteren Finanzvergehen abzuhalten und der Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken (§ 15 Abs. 2 FinStrG). Diese Strafe war schon wegen des Verschlimmerungsverbotes (§ 290 Abs. 2 StPO) für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachzusehen. Anstelle des unvollziehbaren Verfalls des geschmuggelten und nicht mehr greifbaren Silbers war überdies auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen (§ 19 Abs. 1 lit a FinStrG), wobei zunächst durch einen Günstigkeitsvergleich zu prüfen war, ob sich diese nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, oder nach den seit dem 1. August 1988 in Kraft stehenden Wertersatzbestimmungen des § 19 FinStrG in der Fassung der Finanzstrafgesetznovelle 1988, BGBl 1988/414, richtet (§ 4 Abs. 2 FinStrG).Daneben war auf eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu erkennen, weil dies wegen der führenden Beteiligung des Angeklagten an einem organisierten Schmuggel dieses Ausmaßes erforderlich ist, um ihn von weiteren Finanzvergehen abzuhalten und der Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken (Paragraph 15, Absatz 2, FinStrG). Diese Strafe war schon wegen des Verschlimmerungsverbotes (Paragraph 290, Absatz 2, StPO) für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachzusehen. Anstelle des unvollziehbaren Verfalls des geschmuggelten und nicht mehr greifbaren Silbers war überdies auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen (Paragraph 19, Absatz eins, Litera a, FinStrG), wobei zunächst durch einen Günstigkeitsvergleich zu prüfen war, ob sich diese nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, oder nach den seit dem 1. August 1988 in Kraft stehenden Wertersatzbestimmungen des Paragraph 19, FinStrG in der Fassung der Finanzstrafgesetznovelle 1988, BGBl 1988/414, richtet (Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG).
Zur Rechtslage vor der Finanzstrafgesetznovelle 1988 (und zwar schon seit der Finanzstrafgesetznovelle 1975) hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß bei der Verhängung von Geld- und Wertersatzstrafen einheitlich die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung anzuwenden sind, es sich bei diesen Strafen somit um kommensurable, d.h. mit gleichem Maß meßbare Unrechtsfolgen handelt (SSt 49/50, 51/7, 52/56, EvBl 1987/128). Zuletzt wurde dies dahin präzisiert, daß die Wertersatzstrafe keine absolute, durch die Höhe des Werts der Gegenstände, an welchen ein Verfall unvollziehbar ist, fest bestimmte Strafe ist, vielmehr lediglich die Strafobergrenze mit dem gemeinen Wert limitiert wird, die tatsächliche Höhe sich aber an den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung orientiert (13 Os 136/87, zit bei Sommergruber-Reger E 3 zu § 19 Abs. 6 FinStrG). Diese, von der Deklarierung des Wertersatzes als Strafe (durch die Novelle 1975) ausgehende Auffassung liegt im Rahmen zulässiger grammatikalischer Interpretation, weil nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 4 FinStrG aF sich das Gebot der Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung auf das Prädikat "auferlegen" bezieht, die Bestimmung daher in dem Sinn zu lesen ist, daß der Wertersatz "allenZur Rechtslage vor der Finanzstrafgesetznovelle 1988 (und zwar schon seit der Finanzstrafgesetznovelle 1975) hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß bei der Verhängung von Geld- und Wertersatzstrafen einheitlich die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung anzuwenden sind, es sich bei diesen Strafen somit um kommensurable, d.h. mit gleichem Maß meßbare Unrechtsfolgen handelt (SSt 49/50, 51/7, 52/56, EvBl 1987/128). Zuletzt wurde dies dahin präzisiert, daß die Wertersatzstrafe keine absolute, durch die Höhe des Werts der Gegenstände, an welchen ein Verfall unvollziehbar ist, fest bestimmte Strafe ist, vielmehr lediglich die Strafobergrenze mit dem gemeinen Wert limitiert wird, die tatsächliche Höhe sich aber an den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung orientiert (13 Os 136/87, zit bei Sommergruber-Reger E 3 zu Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG). Diese, von der Deklarierung des Wertersatzes als Strafe (durch die Novelle 1975) ausgehende Auffassung liegt im Rahmen zulässiger grammatikalischer Interpretation, weil nach dem Wortlaut des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF sich das Gebot der Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung auf das Prädikat "auferlegen" bezieht, die Bestimmung daher in dem Sinn zu lesen ist, daß der Wertersatz "allen
Personen ... unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) ... aufzuerlegen ist". Zu diesen ("allen")Personen ... unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (Paragraph 23,) ... aufzuerlegen ist". Zu diesen ("allen")
Personen gehört auch der Alleintäter, dessen Anteil am Wertersatz eben 100 % beträgt, sodaß das Wort "anteilsmäßig" ihn von dieser Regelung nicht ausschließt (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anm 13 zu § 19 FinStrG).Personen gehört auch der Alleintäter, dessen Anteil am Wertersatz eben 100 % beträgt, sodaß das Wort "anteilsmäßig" ihn von dieser Regelung nicht ausschließt (Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anmerkung 13 zu Paragraph 19, FinStrG).
Auch nach der Finanzstrafgesetznovelle 1988 ist bei Bemessung der Wertersatzstrafe vom Wertersatz im Sinn des § 19 Abs. 3 FinStrG als rechnerische Gesamtgröße in bezug auf ein bestimmtes Finanzvergehen auszugehen, deren Höhe dem gemeinen Wert entspricht, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. Gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG nF ist dieser Wertersatz - vorbehaltlich der Mißverhältnisregel nach § 19 Abs. 5 FinStrG nF - allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. Ist darnach der Wertersatz aufzuteilen, so sind gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG nF hiefür (dh bei der Aufteilung auf mehrere Personen) die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) anzuwenden, also die Erschwerungs- und Milderungsgründe (§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 FinStrG iVm §§ 32 bis 35 StGB) sowie die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (§ 23 Abs. 3 FinStrG) zu berücksichtigen. Dies kann zwar nach der besonderen Lagerung des Falles dazu führen, daß einzelne Täter, sonstige Tatbeteiligte oder Hehler überhaupt nicht zum Wertersatz herangezogen werden (so schon EvBl 1971/327; vgl auch 12 Os 9,10/74 und 10 Os 91/77), ohne daß es der Anwendung der Mißverhältnisregel bedürfte. Immer ist jedoch bei dieser Aufteilung zu beachten, daß die (nach Strafbemessungsgrundsätzen) ermittelten Wertersatzanteile zusammen wieder 100 % des Gesamtwertersatzes (§ 19 Abs. 3 FinStrG) ergeben müssen, weil dieser durch den gemeinen Wert der Verfallsgegenstände eindeutig determiniert und daher absolut bestimmt ist (idS auch RZ 1981/45 = 10 Os 151/80 verst Senat, Abschnitt II, Punkt 2.3.7.1; 10 Os 16/83, 12 Os 35/84, 12 Os 48/86, 9 Os 23/86 ua). Dies wird durch den Wortlaut des § 19 Abs. 6 FinStrG nF unterstrichen, weil dem Gericht darnach eben nur für die Aufteilung des Wertersatzes (auf mehrere Personen) ein Ermessensspielraum eingeräumt ist. Teile eines Ganzen müssen aber, nach welchen Grundsätzen auch immer sie berechnet werden, in ihrer Summe denknotwendig wieder das Ganze ergeben. Daraus folgt auch, daß in diesem Stadium der Berechnung die anteilsmindernde Berücksichtigung eines Umstandes zu Gunsten eines Tatbeteiligten oder Hehlers sich notwendigerweise für die anderen anteilserhöhend auswirkt, was zu einer gewissen Beschränkung des Ermessensspielraumes führt, weil jeweils auch die Angemessenheit der übrigen Wertersatzanteile im Auge zu behalten ist.Auch nach der Finanzstrafgesetznovelle 1988 ist bei Bemessung der Wertersatzstrafe vom Wertersatz im Sinn des Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG als rechnerische Gesamtgröße in bezug auf ein bestimmtes Finanzvergehen auszugehen, deren Höhe dem gemeinen Wert entspricht, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. Gemäß Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG nF ist dieser Wertersatz - vorbehaltlich der Mißverhältnisregel nach Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG nF - allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. Ist darnach der Wertersatz aufzuteilen, so sind gemäß Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG nF hiefür (dh bei der Aufteilung auf mehrere Personen) die Grundsätze der Strafbemessung (Paragraph 23, FinStrG) anzuwenden, also die Erschwerungs- und Milderungsgründe (Paragraph 23, Absatz eins und Absatz 2, FinStrG in Verbindung mit Paragraphen 32 bis 35 StGB) sowie die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (Paragraph 23, Absatz 3, FinStrG) zu berücksichtigen. Dies kann zwar nach der besonderen Lagerung des Falles dazu führen, daß einzelne Täter, sonstige Tatbeteiligte oder Hehler überhaupt nicht zum Wertersatz herangezogen werden (so schon EvBl 1971/327; vergleiche auch 12 Os 9,10/74 und 10 Os 91/77), ohne daß es der Anwendung der Mißverhältnisregel bedürfte. Immer ist jedoch bei dieser Aufteilung zu beachten, daß die (nach Strafbemessungsgrundsätzen) ermittelten Wertersatzanteile zusammen wieder 100 % des Gesamtwertersatzes (Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG) ergeben müssen, weil dieser durch den gemeinen Wert der Verfallsgegenstände eindeutig determiniert und daher absolut bestimmt ist (idS auch RZ 1981/45 = 10 Os 151/80 verst Senat, Abschnitt römisch zwei, Punkt 2.3.7.1; 10 Os 16/83, 12 Os 35/84, 12 Os 48/86, 9 Os 23/86 ua). Dies wird durch den Wortlaut des Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG nF unterstrichen, weil dem Gericht darnach eben nur für die Aufteilung des Wertersatzes (auf mehrere Personen) ein Ermessensspielraum eingeräumt ist. Teile eines Ganzen müssen aber, nach welchen Grundsätzen auch immer sie berechnet werden, in ihrer Summe denknotwendig wieder das Ganze ergeben. Daraus folgt auch, daß in diesem Stadium der Berechnung die anteilsmindernde Berücksichtigung eines Umstandes zu Gunsten eines Tatbeteiligten oder Hehlers sich notwendigerweise für die anderen anteilserhöhend auswirkt, was zu einer gewissen Beschränkung des Ermessensspielraumes führt, weil jeweils auch die Angemessenheit der übrigen Wertersatzanteile im Auge zu behalten ist.
Bei der Bemessung der Wertersatzstrafe über einen Alleintäter ist zunächst gleichfalls die nach § 19 Abs. 3 FinStrG zu ermittelnde absolute Höhe des Wertersatzes maßgebend. Da aber eine Aufteilung des ihn allein treffenden Wertersatzes auf andere Personen nicht in Betracht kommt, ist für die Anwendung von Grundsätzen der Strafbemessung gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG nF in diesem Stadium der Berechnung einer dem Alleintäter aufzuerlegenden Wertersatzstrafe kein Raum. Bei ihm kommt nur in Mißverhältnisfällen (§ 19 Abs. 5 FinStrG nF) eine Bemessung der Wertersatzstrafe nach den Grundsätzen der Strafbemessung in Betracht, andernfalls ist dem Alleintäter der Wertersatz in der vollen Höhe (§ 19 Abs. 3 FinStrG) als Wertersatzstrafe aufzuerlegen.Bei der Bemessung der Wertersatzstrafe über einen Alleintäter ist zunächst gleichfalls die nach Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG zu ermittelnde absolute Höhe des Wertersatzes maßgebend. Da aber eine Aufteilung des ihn allein treffenden Wertersatzes auf andere Personen nicht in Betracht kommt, ist für die Anwendung von Grundsätzen der Strafbemessung gemäß Paragraph 19, Absatz 6, FinStrG nF in diesem Stadium der Berechnung einer dem Alleintäter aufzuerlegenden Wertersatzstrafe kein Raum. Bei ihm kommt nur in Mißverhältnisfällen (Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG nF) eine Bemessung der Wertersatzstrafe nach den Grundsätzen der Strafbemessung in Betracht, andernfalls ist dem Alleintäter der Wertersatz in der vollen Höhe (Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG) als Wertersatzstrafe aufzuerlegen.
Infolge der eben dargelegten Neufassung der Wertersatzbestimmungen kann daher von einer grundsätzlichen Kommensurabilität von Geld- und Wertersatzstrafen, wie sie im Wege der Auslegung für das frühere Recht angenommen worden ist (insb 13 Os 136/87), nicht mehr die Rede sein (vgl Abschnitt IV des Erlasses des BMF vom 8.Juli 1988 betreffend die Neufassung der Verfalls- und Wertersatzbestimmungen, abgedruckt bei Harbich, FinStrG3, MTA 286). Der zur Begründung der Gegenposition bei Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anm 13 zu § 19 FinStrG vertretenen Auffassung zuwider ist nämlich der Wortlaut des § 19 Abs. 4 FinStrG aF von der Finanzstrafgesetznovelle 1988 im maßgebenden Bereich nicht unverändert übernommen worden, weil das Gebot der Anwendung der Grundsätze der Strafbemessung jetzt nicht mehr in § 19 Abs. 4 (nF), sondern in § 19 Abs. 6 (erster Fall) FinStrG (nF) normiert wird und sich hier auf die Worte "ist aufzuteilen" bezieht. Darnach kommen die Strafbemessungsgrundsätze eben nur mehr bei der Aufteilung des Gesamtwertersatzes auf mehrere Personen - und darüber hinaus auch im Rahmen der noch zu erörternden Mißverhältnisregel (§ 19 Abs. 5 und Abs. 6 zweiter Fall FinStrG) - zum Tragen. Sie können daher nach dem klaren Wortlaut der Neuregelung nicht mehr als allgemeine Kriterien für die Bemessung von Wertersatzstrafen schlechthin angesehen werden, sondern sind nur im erwähnten Teilbereich maßgebend. Die in Rede stehende (extensive) Interpretation des § 19 Abs. 4 FinStrG aF, die einer gerechteren Anpassung der Wertersatzstrafen an das Strafbedürfnis im Einzelfall diente (vgl Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anm 9 zu § 19 FinStrG), kann darnach für die neue Rechtslage nicht mehr aufrechterhalten werden; sie ist in Ansehung ihrer kriminalpolitischen Zielsetzung aber auch entbehrlich, weil mit § 19 Abs. 5 FinStrG nF ohnedies eine allgemeine Mißverhältnisregel geschaffen worden ist, die es ermöglicht, von der Auferlegung eines Wertersatzes oder Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, sofern dieser zur (in erster Linie am strafbestimmenden Wertbetrag zu messenden) Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf (wie er sich namentlich aus den allgemeinen und besonderen Strafbemessungsgründen ergibt) außer Verhältnis steht. Die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (§ 23 Abs. 3 FinStrG) sind bei Beurteilung der Verhältnismäßigkeit allerdings nur insofern zu berücksichtigen, als sie zugleich die Schuld des Täters (§ 23 Abs. 1 FinStrG) beeinflussen (arg "Vorwurf"). Ist ein solches Mißverhältnis gegeben, so ist zwingend von der Auferlegung des Wertersatzes oder des Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, wobei für den Umfang des Absehens abermals die Grundsätze der Strafbemessung maßgebend sind (§ 19 Abs. 6 zweiter Fall FinStrG). In diesem Fall bewirkt aber die Ermäßigung für einen Tatbeteiligten oder Hehler für die anderen keine entsprechende Erhöhung, weil bei diesem Bemessungsvorgang kein Wertersatzanteil (in Relation zu einem bestimmten Ganzen) zu ermitteln ist, sondern eine festgestellte Unverhältnismäßigkeit nach individuellen Maßstäben ausgeglichen werden soll. Dies folgt auch daraus, daß die Mißverhältnisregel gleichermaßen bei Alleintäterschaft anzuwenden ist, dort aber eine solche Erhöhung anderer Anteile begrifflich nicht in Betracht kommt. Wird hingegen ein solches Mißverhältnis verneint, so ist der Wertersatz einem Alleintäter ohne Rücksicht auf Strafbemessungsgrundsätze in der vollen Höhe (§ 19 Abs. 3 FinStrG), mehreren Tätern aber der für sie ohnedies nach Strafbemessungsgrundsätzen berechnete Wertersatzanteil (§ 19 Abs. 4 und Abs. 6 FinStrG) ungeschmälert, also ohne daß noch ein weiterer Ermessensspielraum zur Verfügung stünde, aufzuerlegen (vgl Harbich, FinStrG3, MTA Anm 4 zu § 19).Infolge der eben dargelegten Neufassung der Wertersatzbestimmungen kann daher von einer grundsätzlichen Kommensurabilität von Geld- und Wertersatzstrafen, wie sie im Wege der Auslegung für das frühere Recht angenommen worden ist (insb 13 Os 136/87), nicht mehr die Rede sein vergleiche Abschnitt römisch vier des Erlasses des BMF vom 8.Juli 1988 betreffend die Neufassung der Verfalls- und Wertersatzbestimmungen, abgedruckt bei Harbich, FinStrG3, MTA 286). Der zur Begründung der Gegenposition bei Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anmerkung 13 zu Paragraph 19, FinStrG vertretenen Auffassung zuwider ist nämlich der Wortlaut des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF von der Finanzstrafgesetznovelle 1988 im maßgebenden Bereich nicht unverändert übernommen worden, weil das Gebot der Anwendung der Grundsätze der Strafbemessung jetzt nicht mehr in Paragraph 19, Absatz 4, (nF), sondern in Paragraph 19, Absatz 6, (erster Fall) FinStrG (nF) normiert wird und sich hier auf die Worte "ist aufzuteilen" bezieht. Darnach kommen die Strafbemessungsgrundsätze eben nur mehr bei der Aufteilung des Gesamtwertersatzes auf mehrere Personen - und darüber hinaus auch im Rahmen der noch zu erörternden Mißverhältnisregel (Paragraph 19, Absatz 5 und Absatz 6, zweiter Fall FinStrG) - zum Tragen. Sie können daher nach dem klaren Wortlaut der Neuregelung nicht mehr als allgemeine Kriterien für die Bemessung von Wertersatzstrafen schlechthin angesehen werden, sondern sind nur im erwähnten Teilbereich maßgebend. Die in Rede stehende (extensive) Interpretation des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF, die einer gerechteren Anpassung der Wertersatzstrafen an das Strafbedürfnis im Einzelfall diente vergleiche Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch Anmerkung 9 zu Paragraph 19, FinStrG), kann darnach für die neue Rechtslage nicht mehr aufrechterhalten werden; sie ist in Ansehung ihrer kriminalpolitischen Zielsetzung aber auch entbehrlich, weil mit Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG nF ohnedies eine allgemeine Mißverhältnisregel geschaffen worden ist, die es ermöglicht, von der Auferlegung eines Wertersatzes oder Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, sofern dieser zur (in erster Linie am strafbestimmenden Wertbetrag zu messenden) Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf (wie er sich namentlich aus den allgemeinen und besonderen Strafbemessungsgründen ergibt) außer Verhältnis steht. Die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters (Paragraph 23, Absatz 3, FinStrG) sind bei Beurteilung der Verhältnismäßigkeit allerdings nur insofern zu berücksichtigen, als sie zugleich die Schuld des Täters (Paragraph 23, Absatz eins, FinStrG) beeinflussen (arg "Vorwurf"). Ist ein solches Mißverhältnis gegeben, so ist zwingend von der Auferlegung des Wertersatzes oder des Wertersatzanteils ganz oder teilweise abzusehen, wobei für den Umfang des Absehens abermals die Grundsätze der Strafbemessung maßgebend sind (Paragraph 19, Absatz 6, zweiter Fall FinStrG). In diesem Fall bewirkt aber die Ermäßigung für einen Tatbeteiligten oder Hehler für die anderen keine entsprechende Erhöhung, weil bei diesem Bemessungsvorgang kein Wertersatzanteil (in Relation zu einem bestimmten Ganzen) zu ermitteln ist, sondern eine festgestellte Unverhältnismäßigkeit nach individuellen Maßstäben ausgeglichen werden soll. Dies folgt auch daraus, daß die Mißverhältnisregel gleichermaßen bei Alleintäterschaft anzuwenden ist, dort aber eine solche Erhöhung anderer Anteile begrifflich nicht in Betracht kommt. Wird hingegen ein solches Mißverhältnis verneint, so ist der Wertersatz einem Alleintäter ohne Rücksicht auf Strafbemessungsgrundsätze in der vollen Höhe (Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG), mehreren Tätern aber der für sie ohnedies nach Strafbemessungsgrundsätzen berechnete Wertersatzanteil (Paragraph 19, Absatz 4 und Absatz 6, FinStrG) ungeschmälert, also ohne daß noch ein weiterer Ermessensspielraum zur Verfügung stünde, aufzuerlegen vergleiche Harbich, FinStrG3, MTA Anmerkung 4 zu Paragraph 19,).
Somit erweist sich namentlich in den Fällen des § 19 Abs. 1 lit a und b FinstrG die frühere Wertersatzregelung in der Auslegung durch den Obersten Gerichtshof (zuletzt 13 Os 136/87) als die in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter günstigere, weil darnach eine Mißverhältnisschranke nicht besteht und das Gericht bei Bemessung der Wertersatzstrafe in seinem Ermessen nach unten dadurch nicht beschränkt ist. Demnach ist hier das zur Zeit der Tat geltende Recht anzuwenden (§ 4 Abs. 2 FinStrG). Der im zitierten Einführungserlaß (Abschnitt V) vertretenen grundsätzlich gegenteiligen Auffassung, die ersichtlich von einer restriktiven Auslegung des § 19 Abs. 4 FinStrG aF im Sinne einer Anwendbarkeit der Strafbemessungsgrundsätze nur bei Aufteilung des Wertersatzes auf Mehrere ausgeht, kann daher nicht beigetreten werden. Bei der demnach gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG aF vorzunehmenden Bemessung der dem Angeklagten Josef U*** aufzuerlegenden Wertersatzstrafe ist wegen der wechselnden Beteiligung an den mehreren Schmuggelfahrten eine dem unterschiedlichen Gewicht des Schuldvorwurfes gegen die Tatbeteiligten gerecht werdende Aufteilung des Wertersatzes im vorliegenden Fall nur durch eine faktenweise Bewertung zu erzielen. In der folgenden schematischen Darstellung werden die zu berücksichtigenden Strafbemessungsgründe (§ 23 Abs. 2 FinStrG) jeweils durch einen dem Obersten Gerichtshof angemessen erscheinenden Prozentanteil an den bei den einzelnen Schmuggeltransporten eingeführten Silbermengen zum Ausdruck gebracht, wobei insbesondere darauf Bedacht genommen wurde, daß die Schuld der Organisatoren S*** und U*** schwerer wiegt als die der beteiligten Frachtführer M***, P*** undSomit erweist sich namentlich in den Fällen des Paragraph 19, Absatz eins, Litera a und b FinstrG die frühere Wertersatzregelung in der Auslegung durch den Obersten Gerichtshof (zuletzt 13 Os 136/87) als die in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter günstigere, weil darnach eine Mißverhältnisschranke nicht besteht und das Gericht bei Bemessung der Wertersatzstrafe in seinem Ermessen nach unten dadurch nicht beschränkt ist. Demnach ist hier das zur Zeit der Tat geltende Recht anzuwenden (Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG). Der im zitierten Einführungserlaß (Abschnitt römisch fünf) vertretenen grundsätzlich gegenteiligen Auffassung, die ersichtlich von einer restriktiven Auslegung des Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF im Sinne einer Anwendbarkeit der Strafbemessungsgrundsätze nur bei Aufteilung des Wertersatzes auf Mehrere ausgeht, kann daher nicht beigetreten werden. Bei der demnach gemäß Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF vorzunehmenden Bemessung der dem Angeklagten Josef U*** aufzuerlegenden Wertersatzstrafe ist wegen der wechselnden Beteiligung an den mehreren Schmuggelfahrten eine dem unterschiedlichen Gewicht des Schuldvorwurfes gegen die Tatbeteiligten gerecht werdende Aufteilung des Wertersatzes im vorliegenden Fall nur durch eine faktenweise Bewertung zu erzielen. In der folgenden schematischen Darstellung werden die zu berücksichtigenden Strafbemessungsgründe (Paragraph 23, Absatz 2, FinStrG) jeweils durch einen dem Obersten Gerichtshof angemessen erscheinenden Prozentanteil an den bei den einzelnen Schmuggeltransporten eingeführten Silbermengen zum Ausdruck gebracht, wobei insbesondere darauf Bedacht genommen wurde, daß die Schuld der Organisatoren S*** und U*** schwerer wiegt als die der beteiligten Frachtführer M***, P*** und
H***. Unterschiede in den persönlichen Verhältnissen oder der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit namentlich im Hinblick auf den aus dem Finanzvergehen gezogenen Nutzen sind den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmen, zumal die Transporteure jeweils 50.000 S pro Fahrt erhielten (US 12, 13, 18, 19). Bei der Aufteilung des Wertersatzes waren daher solche Umstände (§ 23 Abs. 3 FinStrG) vorerst nicht zu berücksichtigen. Als gemeiner Wert wurde der vom Erstgericht richtig (auch unter Hinzurechnung der Handelsspanne) angenommene Betrag von 1.400 S/kg Silber (vgl US 22 iVm S 360/II - die Bezeichnung "Zollwert" auf US 33 beruht lediglich auf einer verfehlten Wortwahl ohne inhaltliche Bedeutung) zugrunde gelegt.H***. Unterschiede in den persönlichen Verhältnissen oder der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit namentlich im Hinblick auf den aus dem Finanzvergehen gezogenen Nutzen sind den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmen, zumal die Transporteure jeweils 50.000 S pro Fahrt erhielten (US 12, 13, 18, 19). Bei der Aufteilung des Wertersatzes waren daher solche Umstände (Paragraph 23, Absatz 3, FinStrG) vorerst nicht zu berücksichtigen. Als gemeiner Wert wurde der vom Erstgericht richtig (auch unter Hinzurechnung der Handelsspanne) angenommene Betrag von 1.400 S/kg Silber vergleiche US 22 in Verbindung mit S 360/II - die Bezeichnung "Zollwert" auf US 33 beruht lediglich auf einer verfehlten Wortwahl ohne inhaltliche Bedeutung) zugrunde gelegt.
Somit errechnen sich die einzelnen Teilpositionen wie folgt:
1. Fahrt 600 kg Silber H***:20 % = 168.000 S
(6.Oktober 1986) P***: 20 % = 168.000 S
S***: 30 % = 252.000 S
U***: 30 % = 252.000 S
2. Fahrt 400 kg Silber H***:30 % = 168.000 S
(23.Oktober 1986) S***: 35 % = 196.000 S
U***: 35 % = 196.000 S
3. Fahrt 50 kg Silber P***: 30 % = 21.000 S
(14.November 1986) S***: 35 % = 24.500 S
U***: 35 % = 24.000 S
4. Fahrt 450 kg Silber H***:30 % = 189.000 S
(28.November 1986) S***: 35 % = 220.500 S
U***: 35 % = 220.500 S
5. Fahrt 25 kg Silber P***: 30 % = 10.500 S
(Ende November 1986) S***: 35 % = 12.250 S
U***: 35 % = 12.250 S
6. Fahrt 200 kg Silber H***:20 % = 56.000 S
(Ende November/ M***: 20 % = 56.000 S
Anfang Dezember 1986) S***: 30 % = 84.000 S
U***: 30 % = 84.000 S
7. Fahrt 100 kg Silber M***: 30 % = 42.000 S
(5.Dezember 1986) S***: 35 % = 49.000 S
+) U***: 35 % = 49.000 S
8. Fahrt 300 kg Silber H***:20 % = 84.000 S
(22.Dezember 1986) P***: 20 % = 84.000 S
S***: 30 % = 126.000 S
U***: 30 % = 126.000 S
+) Dieser Betrag ist dem Angeklagten U***
nicht anzurechnen, da dieses Faktum (3/a) aus dem Schuldspruch ausgeschieden wurde. Da U*** daran jedoch jedenfalls beteiligt war, wenngleich er mangels Anklage hiefür nicht verurteilt werden durfte, konnte der Betrag nicht auf den Wertersatzanteil der anderen Beteiligten überwälzt werden.
Aus der Addition der ausgeworfenen Teilwertersätze ergeben sich für die Tatbeteiligten folgende Wertersatzanteile:
H*** M*** P***
168.000 S 56.000 S 168.000 S
168.000 S 42.000 S 21.000 S
189.000 S 98.000 S 10.500 S
56.000 S 84.000 S
84.000 S 283.500 S
S*** U***
252.000 S 252.000 S
196.000 S 196.000 S
24.500 S 24.500 S
220.500 S 220.500 S
12.250 S 12.250 S
84.000 S 84.000 S
49.000 S 126.000 S
126.000 S 915.250 S
964.250 S
Für den Angeklagten U*** beträgt der Wertersatzanteil somit 915.250 S. Davon waren ihm allerdings mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur 610.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 7 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) als schuldangemessene Wertersatzstrafe aufzuerlegen.
Auf diese Entscheidung waren der Angeklagten Josef U*** und das Zollamt Linz (in Ansehung des Genannten) mit ihren Berufungen zu verweisen.
Zu den Berufungen:
Bei der Bemessung der Strafen über die Angeklagten S*** und P*** nahm das Schöffengericht jeweils die zweifache Qualifikation nach § 38 Abs. 1 FinStrG als erschwerend und den bisher untadeligen Wandel als mildernd an. Dem Angeklagten P*** hielt es überdies ein (Teil-)Geständnis und seine schlechte finanzielle Lage zugute. Es verhängte über den Angeklagten S*** gemäß §§ 35 Abs. 4, 38 Abs. 1 FinStrG unter Zugrundelegung eines strafbestimmenden Abgabenbetrages von 431.375 S (für 2.125 kg Silber) eine Geldstrafe von 215.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) sowie gemäß §§ 15, 38 Abs. 1 FinStrG eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die es gemäß §§ 26 Abs. 1 FinStrG, 43 Abs. 1 StGB für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachsah. Außerdem erkannte es gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG auf eine Wertersatzstrafe von 420.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe).Bei der Bemessung der Strafen über die Angeklagten S*** und P*** nahm das Schöffengericht jeweils die zweifache Qualifikation nach Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG als erschwerend und den bisher untadeligen Wandel als mildernd an. Dem Angeklagten P*** hielt es überdies ein (Teil-)Geständnis und seine schlechte finanzielle Lage zugute. Es verhängte über den Angeklagten S*** gemäß Paragraphen 35, Absatz 4, 38, Absatz eins, FinStrG unter Zugrundelegung eines strafbestimmenden Abgabenbetrages von 431.375 S (für 2.125 kg Silber) eine Geldstrafe von 215.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) sowie gemäß Paragraphen 15, 38, Absatz eins, FinStrG eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten, die es gemäß Paragraphen 26, Absatz eins, FinStrG, 43 Absatz eins, StGB für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachsah. Außerdem erkannte es gemäß Paragraph 19, Absatz eins, FinStrG auf eine Wertersatzstrafe von 420.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Monate Ersatzfreiheitsstrafe).
Über den Angeklagten P*** verhängte das Erstgericht nach den zitierten Vorschriften unter Zugrundelegung eines strafbestimmenden Abgabenbetrages von 197.975 S (für 975 kg Silber) eine Geldstrafe von 98.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 1/2 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) sowie eine Wertersatzstrafe von 190.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 1/2 Monate Ersatzfreiheitsstrafe).
Zur Bemessung der Geldstrafen führte das Erstgericht aus, daß es im Hinblick auf den Umfang der Straftaten (der allerdings schon in der Höhe des strafbestimmenden Abgabenbetrages zum Ausdruck kommt) und unter Berücksichtigung der Strafbemessungsgründe gerechtfertigt sei, das Ausmaß der Geldstrafen jeweils in der Höhe von etwa der Hälfte der durch den Schmuggel dem Fiskus entgangenen Eingangsabgaben festzusetzen.
Die Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe über Marian S*** begründete das Schöffengericht damit, daß dieser Angeklagte gemeinsam mit U*** als Drahtzieher der Schmuggelaffäre anzusehen und die Straftaten nach Art und Umfang von erheblicher krimineller Intensität geprägt seien, was aus spezial- wie generalpräventiver Sicht die Verhängung der zusätzlichen Strafsanktion erfordere.
Für die Bemessung der Wertersatzstrafen errechnete das Schöffengericht zunächst für jeden der Angeklagten M***, S***, P*** und U*** sowie für den abgesondert
verurteilten Werner H*** jene Silbermenge, die der Summe der Teilmengen entspricht, die bei den einzelnen Schmuggelfahrten, an denen sie jeweils beteiligt waren, eingeführt worden sind. Die gewonnenen Werte addierte es und ermittelte hierauf den prozentuellen Anteil jedes Beteiligten an dieser rechnerischen Hilfsgröße (7.475 kg Silber). Sonach ergaben sich folgende Prozentsätze: für M*** 4 %, für P*** 13 %, für S*** und U*** je 28,4 % und für H*** 26 % (= zusammen
99,8 %). Sodann errechnete es auf der Basis des gemeinen Wertes von
1.400 S/kg Silber den Wert der geschmuggelten Gesamtsilbermenge (2.125 kg) mit 2,975.000 S. Aus dieser Summe stellte es nach dem zuvor wiedergegebenen Prozentschlüssel den auf jeden Beteiligten entfallenden Wertersatzanteil fest, legte jedoch den Angeklagten jeweils nur 50 % dieser Beträge als Wertersatzstrafe tatsächlich auf. Dabei stützte es sich - zwar ohne ausdrücklich einen Günstigkeitsvergleich angestellt zu haben, doch im Ergebnis jedenfalls zu Recht (§ 4 Abs. 2 FinStrG) - auf § 19 Abs. 4 FinStrG aF und hielt unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Angeklagten und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit eine derartige Reduktion für gerechtfertigt.1.400 S/kg Silber den Wert der geschmuggelten Gesamtsilbermenge (2.125 kg) mit 2,975.000 S. Aus dieser Summe stellte es nach dem zuvor wiedergegebenen Prozentschlüssel den auf jeden Beteiligten entfallenden Wertersatzanteil fest, legte jedoch den Angeklagten jeweils nur 50 % dieser Beträge als Wertersatzstrafe tatsächlich auf. Dabei stützte es sich - zwar ohne ausdrücklich einen Günstigkeitsvergleich angestellt zu haben, doch im Ergebnis jedenfalls zu Recht (Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG) - auf Paragraph 19, Absatz 4, FinStrG aF und hielt unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Angeklagten und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit eine derartige Reduktion für gerechtfertigt.
Gegen diese Strafaussprüche richten sich Berufungen der Angeklagten S*** und P*** sowie des Zollamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz. S*** begehrt den Entfall der Freiheitsstrafe, in eventu deren Herabsetzung, sowie eine Ermäßigung der Geld- und Wertersatzstrafe. P*** strebt ebenfalls eine Herabsetzung der Geld- und Wertersatzstrafe an. Das Zollamt hingegen beantragt hinsichtlich beider Angeklagten eine Erhöhung der Geld- und Wertersatzstrafen. Zu letzterem Begehren führt das Zollamt aus, daß es mangels Annahme einer Unverhältnismäßigkeit des Wertersatzes im Sinne des § 19 Abs. 5 FinStrG (nF) an der rechtlichen Grundlage für die vorgenommene Halbierung des Wertersatzes fehle. Darüber hinaus sei bei der Aufteilung des Wertersatzes auf die Angeklagten keine Differenzierung nach Strafbemessungsgrundsätzen vorgenommen worden.Gegen diese Strafaussprüche richten sich Berufungen der Angeklagten S*** und P*** sowie des Zollamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz. S*** begehrt den Entfall der Freiheitsstrafe, in eventu deren Herabsetzung, sowie eine Ermäßigung der Geld- und Wertersatzstrafe. P*** strebt ebenfalls eine Herabsetzung der Geld- und Wertersatzstrafe an. Das Zollamt hingegen beantragt hinsichtlich beider Angeklagten eine Erhöhung der Geld- und Wertersatzstrafen. Zu letzterem Begehren führt das Zollamt aus, daß es mangels Annahme einer Unverhältnismäßigkeit des Wertersatzes im Sinne des Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG (nF) an der rechtlichen Grundlage für die vorgenommene Halbierung des Wertersatzes fehle. Darüber hinaus sei bei der Aufteilung des Wertersatzes auf die Angeklagten keine Differenzierung nach Strafbemessungsgrundsätzen vorgenommen worden.
Die Berufung des Zollamtes ist teilweise begründet. Betreffend das Ausmaß der Geldstrafen hat das Erstgericht beim Angeklagten S*** dessen führende Beteiligung im Rahmen der Bande übersehen und auch beim Angeklagten P***, der übrigens zum Tatzeitpunkt nicht mehr unbescholten war (§ 88 Abs. 1 StGB), die vorliegenden Erschwerungsgründe unterbewertet. Wenngleich dem Berufungsvorbringen des Zollamtes zuwider die Fortsetzung des Finanzvergehens durch einen längeren Zeitraum - worauf bereits hingewiesen wurde - im Hinblick auf die gewerbs- und bandenmäßige Begehungsweise keinen besonderen, die Angeklagten S*** und P*** zusätzlich belastenden Erschwerungsgrund abzugeben vermag, so waren doch die über die Genannten verhängten Geldstrafen (nicht auch die Ersatzfreiheitsstrafen) wie aus dem Spruch ersichtlich anzuheben. Darauf waren die beiden Angeklagten mit ihren Berufungen, soweit sie auf eine Herabsetzung der Geldstrafen gerichtet sind, zu verweisen. Über den Angeklagten S*** hat das Erstgericht mit Recht zusätzlich eine (bedingte) Freiheitsstrafe im Ausmaß von 6 Monaten verhängt, weil dies wegen seiner führenden Beteiligung an einem organisierten Schmuggel dieses Ausmaßes aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen erforderlich ist (§ 15 Abs. 2 FinStrG). Aus diesen Gründen kam auch die vom Angeklagten P*** begehrte bedingte Nachsicht der über ihn verhängten Geldstrafe nicht in Betracht. Insoweit war daher den Berufungen der genannten Angeklagten ein Erfolg zu versagen.Die Berufung des Zollamtes ist teilweise begründet. Betreffend das Ausmaß der Geldstrafen hat das Erstgericht beim Angeklagten S*** dessen führende Beteiligung im Rahmen der Bande übersehen und auch beim Angeklagten P***, der übrigens zum Tatzeitpunkt nicht mehr unbescholten war (Paragraph 88, Absatz eins, StGB), die vorliegenden Erschwerungsgründe unterbewertet. Wenngleich dem Berufungsvorbringen des Zollamtes zuwider die Fortsetzung des Finanzvergehens durch einen längeren Zeitraum - worauf bereits hingewiesen wurde - im Hinblick auf die gewerbs- und bandenmäßige Begehungsweise keinen besonderen, die Angeklagten S*** und P*** zusätzlich belastenden Erschwerungsgrund abzugeben vermag, so waren doch die über die Genannten verhängten Geldstrafen (nicht auch die Ersatzfreiheitsstrafen) wie aus dem Spruch ersichtlich anzuheben. Darauf waren die beiden Angeklagten mit ihren Berufungen, soweit sie auf eine Herabsetzung der Geldstrafen gerichtet sind, zu verweisen. Über den Angeklagten S*** hat das Erstgericht mit Recht zusätzlich eine (bedingte) Freiheitsstrafe im Ausmaß von 6 Monaten verhängt, weil dies wegen seiner führenden Beteiligung an einem organisierten Schmuggel dieses Ausmaßes aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen erforderlich ist (Paragraph 15, Absatz 2, FinStrG). Aus diesen Gründen kam auch die vom Angeklagten P*** begehrte bedingte Nachsicht der über ihn verhängten Geldstrafe nicht in Betracht. Insoweit war daher den Berufungen der genannten Angeklagten ein Erfolg zu versagen.
Zum Ausspruch des Erstgerichtes über die Wertersatzstrafen ist schließlich folgendes auszuführen:
Zu Recht macht das Zollamt geltend, daß das Schöffengericht dem (nach alter wie nach neuer Rechtslage gleichermaßen bestehenden) gesetzlichen Gebot auf Aufteilung des Wertersatzes auf die Täter, anderen an der Tat Beteiligten oder Hehler nach den Grundsätzen der Strafbemessung nicht nachgekommen ist, vielmehr ohne Rücksicht auf das durch die festgestellten Erschwerungs- und Milderungsgründe indizierte unterschiedliche Gewicht des die Beteiligten treffenden Schuldvorwurfs in Wahrheit eine bloß mengenmäßige, bezogen auf die einzelnen Schmuggelfahrten also durchaus lineare Aufteilung nach Köpfen vorgenommen hat. Die unterschiedliche Höhe der für die Angeklagten errechneten Wertersatzanteile resultiert nämlich nicht aus einer Abstufung nach individuellen Maßstäben, sondern daraus, daß sie zufolge ihrer wechselnden Beteiligung am Schmuggel unterschiedlicher Silbermengen die Einfuhr verschiedener Mengen an verfallsbedrohter Konterbande finanzstrafrechtlich zu verantworten haben, was eben in den oben wiedergegebenen differierenden Prozentsätzen zum Ausdruck kommt, ohne daß darin der jeweilige Schuldanteil (§ 23 Abs. 1 und Abs. 2 FinStrG) an den einzelnen Schmuggelfahrten seinen Niederschlag gefunden hätte. Nach den zuvor im Rahmen der Neubemessung der Wertersatzstrafe über den Angeklagten U*** angestellten Berechnungen ergibt sich unter Bedacht auf diese individuellen Schuldkriterien beim Angeklagten S*** ein Wertersatzanteil von 964.250 S, beim Angeklagten P*** ein solcher von 283.500 S. Gleichwie beim Angeklagten U*** hat aber das Erstgericht die (für die Bemessung der Wertersatzstrafe ebenfalls maßgebenden) persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dieser beiden Angeklagten in zu weitgehendem Maße als Strafkürzungskriterien berücksichtigt. Diese Umstände rechtfertigen nur eine Reduktion auf 2/3, sodaß beim Angeklagten S*** in Stattgebung der Berufung des Zollamtes die Wertersatzstrafe auf 640.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 7 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) zu erhöhen war.Zu Recht macht das Zollamt geltend, daß das Schöffengericht dem (nach alter wie nach neuer Rechtslage gleichermaßen bestehenden) gesetzlichen Gebot auf Aufteilung des Wertersatzes auf die Täter, anderen an der Tat Beteiligten oder Hehler nach den Grundsätzen der Strafbemessung nicht nachgekommen ist, vielmehr ohne Rücksicht auf das durch die festgestellten Erschwerungs- und Milderungsgründe indizierte unterschiedliche Gewicht des die Beteiligten treffenden Schuldvorwurfs in Wahrheit eine bloß mengenmäßige, bezogen auf die einzelnen Schmuggelfahrten also durchaus lineare Aufteilung nach Köpfen vorgenommen hat. Die unterschiedliche Höhe der für die Angeklagten errechneten Wertersatzanteile resultiert nämlich nicht aus einer Abstufung nach individuellen Maßstäben, sondern daraus, daß sie zufolge ihrer wechselnden Beteiligung am Schmuggel unterschiedlicher Silbermengen die Einfuhr verschiedener Mengen an verfallsbedrohter Konterbande finanzstrafrechtlich zu verantworten haben, was eben in den oben wiedergegebenen differierenden Prozentsätzen zum Ausdruck kommt, ohne daß darin der jeweilige Schuldanteil (Paragraph 23, Absatz eins und Absatz 2, FinStrG) an den einzelnen Schmuggelfahrten seinen Niederschlag gefunden hätte. Nach den zuvor im Rahmen der Neubemessung der Wertersatzstrafe über den Angeklagten U*** angestellten Berechnungen ergibt sich unter Bedacht auf diese individuellen Schuldkriterien beim Angeklagten S*** ein Wertersatzanteil von 964.250 S, beim Angeklagten P*** ein solcher von 283.500 S. Gleichwie beim Angeklagten U*** hat aber das Erstgericht die (für die Bemessung der Wertersatzstrafe ebenfalls maßgebenden) persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dieser beiden Angeklagten in zu weitgehendem Maße als Strafkürzungskriterien berücksichtigt. Diese Umstände rechtfertigen nur eine Reduktion auf 2/3, sodaß beim Angeklagten S*** in Stattgebung der Berufung des Zollamtes die Wertersatzstrafe auf 640.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 7 Monate Ersatzfreiheitsstrafe) zu erhöhen war.
In Ansehung des Angeklagten P*** mußte der zollamtlichen Berufung in dieser Hinsicht aber ein Erfolg versagt bleiben, weil zwei Drittel von 283.500 S ohnedies etwa jenem Betrag (190.000 S) entsprechen, der diesem Angeklagten vom Erstgericht als Wertersatzstrafe auferlegt worden ist.
Soweit das Zollamt eine derartige Ermäßigung der Wertersatzstrafen von vornherein als rechtlich unzulässig bezeichnet, weil eine solche nur bei festgestellter Unverhältnismäßigkeit der Wertersatzanteile (§ 19 Abs. 5 FinStrG nF) gesetzlich vorgesehen ist, macht sie im Rahmen der Berufung der nach eine Überschreitung der Strafbefugnis im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 11 erster Anwendungsfall StPO geltend, was zwar im Hinblick auf den Wegfall der Anfechtungsbeschränkung in § 283 Abs. 1 StPO (" ...soweit nicht der im § 281 Abs. 1 Z 11 erwähnte Nichtigkeitsgrund vorliegt ...") infolge Neufassung dieser Bestimmung durch die Strafgesetznovelle 1989, BGBl 1989/242, ohne Bedeutung wäre (11 Os 129,130/89; vgl JAB zur StGNov 1989, 927 BlgNR 17. GP, 5). Das Zollamt übersieht jedoch, daß - wie oben dargelegt - im vorliegenden Fall das Finanzstrafgesetz in der Fassung vor der Finanzstrafgesetznovelle 1988 anzuwenden war, wonach die Wertersatzstrafe eben nur nach oben durch § 19 Abs. 3 FinStrG begrenzt ist, im übrigen aber nach Strafbemessungsgrundsätzen ermäßigt werden kann.Soweit das Zollamt eine derartige Ermäßigung der Wertersatzstrafen von vornherein als rechtlich unzulässig bezeichnet, weil eine solche nur bei festgestellter Unverhältnismäßigkeit der Wertersatzanteile (Paragraph 19, Absatz 5, FinStrG nF) gesetzlich vorgesehen ist, macht sie im Rahmen der Berufung der nach eine Überschreitung der Strafbefugnis im Sinn des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Anwendungsfall StPO geltend, was zwar im Hinblick auf den Wegfall der Anfechtungsbeschränkung in Paragraph 283, Absatz eins, StPO (" ...soweit nicht der im Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erwähnte Nichtigkeitsgrund vorliegt ...") infolge Neufassung dieser Bestimmung durch die Strafgesetznovelle 1989, BGBl 1989/242, ohne Bedeutung wäre (11 Os 129,130/89; vergleiche JAB zur StGNov 1989, 927 BlgNR 17. GP, 5). Das Zollamt übersieht jedoch, daß - wie oben dargelegt - im vorliegenden Fall das Finanzstrafgesetz in der Fassung vor der Finanzstrafgesetznovelle 1988 anzuwenden war, wonach die Wertersatzstrafe eben nur nach oben durch Paragraph 19, Absatz 3, FinStrG begrenzt ist, im übrigen aber nach Strafbemessungsgrundsätzen ermäßigt werden kann.
In diesem Umfang war daher der Berufung des Zollamtes gleichfalls nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.