Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr.Walter Prüfling, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr.Helmut Platzgummer, Rechtsanwalt, Wien 1, Wollzeile 24, als Masseverwalter im Konkurs der W***** Warenhandelsgesellschaft mbH i.L., 2. Atanas B*****, und 3. Verlassenschaft nach dem am 14.November 1995 verstorbenen Friedrich W*****, die zweit- und die drittbeklagte Partei vertreten durch Dr.Franz Marschall, Rechtsanwalt in Wien, wegen 443.388,36 S sA infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 3.Juli 1996, GZ 41 R 161/96x-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Klosterneuburg vom 22.Dezember 1995, GZ 4 C 183/95g-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden in Ansehung der zweit- und der drittbeklagten Partei aufgehoben; die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die erstbeklagte Gesellschaft mbH - über deren Vermögen nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz wurde am 13.November 1995 über Gläubigerantrag der Konkurs eröffnet (AZ 5 S 1509/95m des Handelsgerichts Wien) - mietete am 25.August 1993 mit Bestandsbeginn am 1.September 1993 von der klagenden Partei Büroräumlichkeiten sowie Kfz-Abstellplätze. Im Zuge von Vergleichsgesprächen der Streitteile schilderten die Geschäftsführer der erstbeklagten Partei - ersterer ist nach Schluß der mündlichen Verhandlung mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 4.Juni 1996, auch im Zusammenhang mit der vorliegenden Anmietung, wegen § 146, § 147 Abs 3, § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB, § 114 Abs 1 ASVG verurteilt worden, letzterer ist bereits verstorben - der klagenden Partei deren wirtschaftliche Lage und versicherten, sie würden sich als Geschäftsführer bemühen, daß die Mietzinse pünktlich bezahlt würden, ohne indes, wie von der klagenden Partei behauptet, eine persönliche Haftung zu übernehmen.Die erstbeklagte Gesellschaft mbH - über deren Vermögen nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz wurde am 13.November 1995 über Gläubigerantrag der Konkurs eröffnet (AZ 5 S 1509/95m des Handelsgerichts Wien) - mietete am 25.August 1993 mit Bestandsbeginn am 1.September 1993 von der klagenden Partei Büroräumlichkeiten sowie Kfz-Abstellplätze. Im Zuge von Vergleichsgesprächen der Streitteile schilderten die Geschäftsführer der erstbeklagten Partei - ersterer ist nach Schluß der mündlichen Verhandlung mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 4.Juni 1996, auch im Zusammenhang mit der vorliegenden Anmietung, wegen Paragraph 146,, Paragraph 147, Absatz 3,, Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 2, StGB, Paragraph 114, Absatz eins, ASVG verurteilt worden, letzterer ist bereits verstorben - der klagenden Partei deren wirtschaftliche Lage und versicherten, sie würden sich als Geschäftsführer bemühen, daß die Mietzinse pünktlich bezahlt würden, ohne indes, wie von der klagenden Partei behauptet, eine persönliche Haftung zu übernehmen.

Die klagende Partei begehrte von der erstbeklagten Partei das Benützungsentgelt von 443.388,36 S sA, für den Zeitraum September 1994 bis März 1995 und diesen Betrag vom Zweit- und vom Drittbeklagten überdies aus jedem Rechtsgrund, insbesondere als Schadenersatz.

Das Erstgericht verhielt die erstbeklagte Partei zur Zahlung von 325.433,94 S sA und wies das Mehrbegehren gegen die erstbeklagte Partei von 117.954,42 S sA ebenso ab wie das Klagebegehren, der Zweit- und der Drittbeklagte seien zur ungeteilten Hand mit der erstbeklagten Partei schuldig, der klagenden Partei den Klagsbetrag zu bezahlen. Zu letzterer vertrat es im wesentlichen die Rechtsauffassung, der Zweit- und der Drittbeklagte hätten sich gegenüber dem Klagevertreter nicht persönlich zu einer Zahlung verpflichtet. Eine Haftung aus dem Titel des Schadenersatzes scheitere daran, daß kein Schaden iSd § 1293 ABGB eingetreten sei. Die klagende Partei mache vertragsrechtliche Ansprüche gegen die erstbeklagte Partei geltend. Eine Haftung der Geschäftsführer wäre erst dann zu erwägen, wenn die klagende Partei ihren Anspruch gegen die erstbeklagte Partei nicht durchsetzen könne, ihr sohin ein Schaden entstanden sei. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei dies noch nicht absehbar. Die klagende Partei sei aufgrund der sie treffenden Schadensminderungspflicht verpflichtet, sich vorerst an ihren Vertragspartner zu halten. Die Aufnahme der von der klagenden Partei beantragten Beweise, die insbesondere auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der erstbeklagten Partei im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses abzielten, sei daher entbehrlich.Das Erstgericht verhielt die erstbeklagte Partei zur Zahlung von 325.433,94 S sA und wies das Mehrbegehren gegen die erstbeklagte Partei von 117.954,42 S sA ebenso ab wie das Klagebegehren, der Zweit- und der Drittbeklagte seien zur ungeteilten Hand mit der erstbeklagten Partei schuldig, der klagenden Partei den Klagsbetrag zu bezahlen. Zu letzterer vertrat es im wesentlichen die Rechtsauffassung, der Zweit- und der Drittbeklagte hätten sich gegenüber dem Klagevertreter nicht persönlich zu einer Zahlung verpflichtet. Eine Haftung aus dem Titel des Schadenersatzes scheitere daran, daß kein Schaden iSd Paragraph 1293, ABGB eingetreten sei. Die klagende Partei mache vertragsrechtliche Ansprüche gegen die erstbeklagte Partei geltend. Eine Haftung der Geschäftsführer wäre erst dann zu erwägen, wenn die klagende Partei ihren Anspruch gegen die erstbeklagte Partei nicht durchsetzen könne, ihr sohin ein Schaden entstanden sei. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei dies noch nicht absehbar. Die klagende Partei sei aufgrund der sie treffenden Schadensminderungspflicht verpflichtet, sich vorerst an ihren Vertragspartner zu halten. Die Aufnahme der von der klagenden Partei beantragten Beweise, die insbesondere auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der erstbeklagten Partei im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses abzielten, sei daher entbehrlich.

Da über das Vermögen der erstbeklagten Partei, wie bereits dargestellt, der Konkurs eröffnet und damit das Verfahren gegen sie unterbrochen wurde, hatte das Berufungsgericht nur über die Berufung der klagenden Partei gegen die Klagsabweisung in Ansehung des Erst- und des Zweitbeklagten zu entscheiden. Es bestätigte das Ersturteil und ließ die ordentliche Revision nicht zu. In rechtlicher Hinsicht vertrat die zweite Instanz die Auffassung, eine persönliche Haftung des Zweit- und des Drittbeklagten als Geschäftsführer der erstbeklagten Partei erfordere eine Verletzung eines zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger erlassenen Schutzgesetzes, wobei in erster Linie eine deliktische Haftung, etwa wegen Betrugs oder fahrlässiger Krida, in Betracht komme. Die Behauptungs- und Beweislast derartiger haftungsbegründender Tatsachen träfe die klagende Partei (SZ 67/128), die dieser Pflicht indes nicht nachgekommen sei. Die klagende Partei habe ihre Forderung gegen den Zweit- und den Drittbeklagten in erster Instanz darauf gestützt, daß diese den Mietvertrag trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der erstbeklagten Partei abgeschlossen hätten. Nun sei aber der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ein Rechtsbegriff. Die klagende Partei hätte daher in ihrem Vorbringen bestimmte Tatsachen anführen müssen, aus denen sowohl das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit als auch deren Erkennbarkeit für den Zweit- und den Drittbeklagten gefolgert werden könne. Infolge Fehlens dieses Vorbringens sei das Erstgericht zu näheren Prüfungen nicht verpflichtet gewesen. Weiters lasse der Beginn des Vertragsverhältnisses (1.September 1993) unter Berücksichtigung der von der erstbeklagten Partei nach der Anmietung beabsichtigten Geschäftstätigkeit keine zwingenden Rückschlüsse auf den vom Verfahren betroffenen Zeitraum vom September 1994 bis März 1995 zu. Tatsächliche Voraussetzungen für deren deliktisches Verhalten, etwa des in der Berufung relevierten Einmietbetrugs oder der fahrlässigen Krida, seien in erster Instanz nicht einmal behauptet worden und daher zu Recht ungeprüft geblieben. Die Geltendmachung bloßer Nichterfüllung von der erstbeklagten Partei vertraglich geschuldeter Leistungen könne aufgrund des § 61 Abs 2 GmbHG nicht zur unmittelbaren Haftung des Zweit- und des Drittbeklagten führen. Die Unterlassung der Beischaffung eines näher bezeichneten Tagebuchs der Staatsanwaltschaft Wien und eines als „Konkursakt“ bezeichneten Nc-Akts des Handelsgerichts Wien begründe keine relevanten Verfahrensmängel, weil einerseits kein ausreichend konkretes Beweisanbot gestellt worden sei und andererseits keine ausreichenden Behauptungen, auch zur Relevanz, erhoben worden seien.Da über das Vermögen der erstbeklagten Partei, wie bereits dargestellt, der Konkurs eröffnet und damit das Verfahren gegen sie unterbrochen wurde, hatte das Berufungsgericht nur über die Berufung der klagenden Partei gegen die Klagsabweisung in Ansehung des Erst- und des Zweitbeklagten zu entscheiden. Es bestätigte das Ersturteil und ließ die ordentliche Revision nicht zu. In rechtlicher Hinsicht vertrat die zweite Instanz die Auffassung, eine persönliche Haftung des Zweit- und des Drittbeklagten als Geschäftsführer der erstbeklagten Partei erfordere eine Verletzung eines zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger erlassenen Schutzgesetzes, wobei in erster Linie eine deliktische Haftung, etwa wegen Betrugs oder fahrlässiger Krida, in Betracht komme. Die Behauptungs- und Beweislast derartiger haftungsbegründender Tatsachen träfe die klagende Partei (SZ 67/128), die dieser Pflicht indes nicht nachgekommen sei. Die klagende Partei habe ihre Forderung gegen den Zweit- und den Drittbeklagten in erster Instanz darauf gestützt, daß diese den Mietvertrag trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der erstbeklagten Partei abgeschlossen hätten. Nun sei aber der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ein Rechtsbegriff. Die klagende Partei hätte daher in ihrem Vorbringen bestimmte Tatsachen anführen müssen, aus denen sowohl das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit als auch deren Erkennbarkeit für den Zweit- und den Drittbeklagten gefolgert werden könne. Infolge Fehlens dieses Vorbringens sei das Erstgericht zu näheren Prüfungen nicht verpflichtet gewesen. Weiters lasse der Beginn des Vertragsverhältnisses (1.September 1993) unter Berücksichtigung der von der erstbeklagten Partei nach der Anmietung beabsichtigten Geschäftstätigkeit keine zwingenden Rückschlüsse auf den vom Verfahren betroffenen Zeitraum vom September 1994 bis März 1995 zu. Tatsächliche Voraussetzungen für deren deliktisches Verhalten, etwa des in der Berufung relevierten Einmietbetrugs oder der fahrlässigen Krida, seien in erster Instanz nicht einmal behauptet worden und daher zu Recht ungeprüft geblieben. Die Geltendmachung bloßer Nichterfüllung von der erstbeklagten Partei vertraglich geschuldeter Leistungen könne aufgrund des Paragraph 61, Absatz 2, GmbHG nicht zur unmittelbaren Haftung des Zweit- und des Drittbeklagten führen. Die Unterlassung der Beischaffung eines näher bezeichneten Tagebuchs der Staatsanwaltschaft Wien und eines als „Konkursakt“ bezeichneten Nc-Akts des Handelsgerichts Wien begründe keine relevanten Verfahrensmängel, weil einerseits kein ausreichend konkretes Beweisanbot gestellt worden sei und andererseits keine ausreichenden Behauptungen, auch zur Relevanz, erhoben worden seien.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können Gläubiger der Gesellschaft mbH, die für ihre Forderungen keine oder keine ausreichende Deckung gefunden haben, den oder die Geschäftsführer der Gesellschaft mbH nach allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts (§§ 1293 ff ABGB) ex delicto direkt für ihren Schaden in Anspruch nehmen, der ihnen von den organschaftlichen Vertretern durch eine eigene schuldhafte Verletzung eines Gesetzes, das gerade auch den Schutz der Gesellschaftsgläubiger bezweckt, somit ein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB ist, zugefügt wird (EvBl 1989/122 = RZ 1989/39 = WBl 1989, 155; Koppensteiner, GmbH-Recht, § 25 Rz 34; Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz3 § 25 Rz 30 mwN aus der Rechtsprechung). Das steht mit der Haftungsregelung des § 61 Abs 2 GmbHG nicht in Widerspruch.Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können Gläubiger der Gesellschaft mbH, die für ihre Forderungen keine oder keine ausreichende Deckung gefunden haben, den oder die Geschäftsführer der Gesellschaft mbH nach allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts (Paragraphen 1293, ff ABGB) ex delicto direkt für ihren Schaden in Anspruch nehmen, der ihnen von den organschaftlichen Vertretern durch eine eigene schuldhafte Verletzung eines Gesetzes, das gerade auch den Schutz der Gesellschaftsgläubiger bezweckt, somit ein Schutzgesetz iSd Paragraph 1311, ABGB ist, zugefügt wird (EvBl 1989/122 = RZ 1989/39 = WBl 1989, 155; Koppensteiner, GmbH-Recht, Paragraph 25, Rz 34; Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz3 Paragraph 25, Rz 30 mwN aus der Rechtsprechung). Das steht mit der Haftungsregelung des Paragraph 61, Absatz 2, GmbHG nicht in Widerspruch.

Liegen die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung vor, so ist diese gemäß § 69 Abs 2 KO ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 60 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit - der § 67 KO zufolge bei einer juristischen Person wie der hier erstbeklagten Partei die Überschuldung als maßgebliches Kriterium gleichsteht - zu beantragen; diese Verpflichtung trifft den persönlich haftenden Gesellschafter einer Handelsgesellschaft und, wenn eine juristische Person Schuldnerin ist, deren organschaftliche Vertreter, bei einer Gesellschaft mbH also auch den bloß gesamtvertretungsbefugten (Feil, Konkursordnung § 69 KO Rz 7 mwN) Geschäftsführer (§ 69 Abs 3 KO). Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB zugunsten aller durch die Konkurseröffnung geschädigten Gläubiger sind sowohl die Bestimmungen des § 69 KO (7 Ob 598/92 = ecolex 1993, 86; SZ 62/160 = JBl 1990, 322 [P.Bydlinski] = ÖBA 1990, 554 [Apathy] = RdW 1990, 251; SZ 60/179 = ÖBA 1988, 165 = RdW 1988, 14 = WBl 1988, 58 mwN ua) als auch jene des § 159 StGB (SZ 67/128 = ÖBA 1995, 59 [Schumacher]; SZ 62/160, SZ 60/179). Ist der Schuldner, wie hier, eine juristische Person, ist Täter, wer die Tathandlung als leitender Angestellter begeht; Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH gelten als leitende Angestellte (§ 309 Abs 2 StGB). Auch wenn der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH wegen eines Vergehens nach § 159 StGB nicht strafgerichtlich verurteilt wurde, hindert dies nicht die Annahme seiner zivilrechtlichen Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft wegen Verstoßes gegen diese Schutzvorschrift (7 Ob 655/90, 2 Ob 143/89); es obliegt dann allerdings dem Geschädigten, den zur Herstellung des Tatbestands erforderlichen Sachverhalt durch Anführung konkreter Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen (2 Ob 143/89; SZ 51/88; RIS-Justiz RS0059566).Liegen die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung vor, so ist diese gemäß Paragraph 69, Absatz 2, KO ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 60 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit - der Paragraph 67, KO zufolge bei einer juristischen Person wie der hier erstbeklagten Partei die Überschuldung als maßgebliches Kriterium gleichsteht - zu beantragen; diese Verpflichtung trifft den persönlich haftenden Gesellschafter einer Handelsgesellschaft und, wenn eine juristische Person Schuldnerin ist, deren organschaftliche Vertreter, bei einer Gesellschaft mbH also auch den bloß gesamtvertretungsbefugten (Feil, Konkursordnung Paragraph 69, KO Rz 7 mwN) Geschäftsführer (Paragraph 69, Absatz 3, KO). Schutzgesetze iSd Paragraph 1311, ABGB zugunsten aller durch die Konkurseröffnung geschädigten Gläubiger sind sowohl die Bestimmungen des Paragraph 69, KO (7 Ob 598/92 = ecolex 1993, 86; SZ 62/160 = JBl 1990, 322 [P.Bydlinski] = ÖBA 1990, 554 [Apathy] = RdW 1990, 251; SZ 60/179 = ÖBA 1988, 165 = RdW 1988, 14 = WBl 1988, 58 mwN ua) als auch jene des Paragraph 159, StGB (SZ 67/128 = ÖBA 1995, 59 [Schumacher]; SZ 62/160, SZ 60/179). Ist der Schuldner, wie hier, eine juristische Person, ist Täter, wer die Tathandlung als leitender Angestellter begeht; Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH gelten als leitende Angestellte (Paragraph 309, Absatz 2, StGB). Auch wenn der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH wegen eines Vergehens nach Paragraph 159, StGB nicht strafgerichtlich verurteilt wurde, hindert dies nicht die Annahme seiner zivilrechtlichen Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft wegen Verstoßes gegen diese Schutzvorschrift (7 Ob 655/90, 2 Ob 143/89); es obliegt dann allerdings dem Geschädigten, den zur Herstellung des Tatbestands erforderlichen Sachverhalt durch Anführung konkreter Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen (2 Ob 143/89; SZ 51/88; RIS-Justiz RS0059566).

Die Frage, ob auch das Schutzgesetz des § 159 Abs 1 Z 2 StGB verletzt wurde, ist für die Schadenshöhe von Bedeutung. Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus „Konkursverschleppung“ vertritt der Oberste Gerichtshof seit 1987 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß der Vertrauensschaden (negatives Vertragsinteresse) sowohl der Altgläubiger - somit solcher, die mit der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt kontrahierten, zu dem die Konkursreife noch nicht bestand - wie auch der Neugläubiger - also jener Gläubiger, die erst nach dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellung auf Konkurseröffnung schuldhaft unterlassen wurde, mit dem späteren Gemeinschuldner kontrahieren (SZ 62/160 ua; Feil aaO § 69 KO Rz 5 mwN) - vom Schutzzweck des § 69 KO nicht umfaßt wird. Auch der Neugläubiger, der mit der bereits konkursreifen, weil überschuldeten Gesellschaft mbH kontrahiert hat, konnte bisher - liegt lediglich ein Verstoß gegen die Antragspflicht nach § 69 Abs 2 KO vor - also nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne diesen Geschäftsabschluß gestanden wäre; ihm wurde vielmehr wie dem Altgläubiger nur der geringere Quotenschaden, somit die Differenz zwischen der tatsächlich erzielten und der fiktiven Konkursquote, die der Gläubiger bei pflichtgemäßer Antragstellung erhalten hätte (EvBl 1989/122; 7 Ob 655/90 ua), zugebilligt (Karollus, Schutz der Neugläubiger bei Konkursverschleppung: Neuorientierung des BGH und Konsequenzen in Österreich in RdW 1994, 100 mwN in FN 2). War die Gesellschaft mbH indessen nicht nur verschuldet, sondern auch zahlungsunfähig, konnte der Neugläubiger wegen Verletzung des gleichfalls als Schutzgesetz anerkannten § 159 Abs 1 Z 2 iVm § 161 StGB auch schon bisher auch den Ersatz des Vertrauensschadens verlangen (SZ 62/160, SZ 60/179; 7 Ob 655/90 ua, zuletzt 7 Ob 595/95; Feil aaO § 69 KO Rz 5 mwN aus Lehre und Rspr; Gellis/Feil aaO § 25 GmbHG Rz 31). Die Höhe des Vertrauensschadens deckt sich allerdings nicht mit der Forderung, die der Gläubiger aus dem mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft dieser gegenüber erhält, sondern ist vielmehr in der Regel durch den Abzug der im Fakturenwert enthaltenen Gewinnspanne zu ermitteln (SZ 60/179; 7 Ob 655/90). Für das Erfüllungsinteresse (positives Vertragsinteresse), dessen Zahlung die klagende Partei offenbar anstrebt, wird vom Geschäftsführer bei Konkursverschleppung nicht gehaftet (GesRZ 1990, 42 = RdW 1989, 131 = WBl 1989, 117 [Karollus] ua).Die Frage, ob auch das Schutzgesetz des Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB verletzt wurde, ist für die Schadenshöhe von Bedeutung. Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus „Konkursverschleppung“ vertritt der Oberste Gerichtshof seit 1987 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß der Vertrauensschaden (negatives Vertragsinteresse) sowohl der Altgläubiger - somit solcher, die mit der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt kontrahierten, zu dem die Konkursreife noch nicht bestand - wie auch der Neugläubiger - also jener Gläubiger, die erst nach dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellung auf Konkurseröffnung schuldhaft unterlassen wurde, mit dem späteren Gemeinschuldner kontrahieren (SZ 62/160 ua; Feil aaO Paragraph 69, KO Rz 5 mwN) - vom Schutzzweck des Paragraph 69, KO nicht umfaßt wird. Auch der Neugläubiger, der mit der bereits konkursreifen, weil überschuldeten Gesellschaft mbH kontrahiert hat, konnte bisher - liegt lediglich ein Verstoß gegen die Antragspflicht nach Paragraph 69, Absatz 2, KO vor - also nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne diesen Geschäftsabschluß gestanden wäre; ihm wurde vielmehr wie dem Altgläubiger nur der geringere Quotenschaden, somit die Differenz zwischen der tatsächlich erzielten und der fiktiven Konkursquote, die der Gläubiger bei pflichtgemäßer Antragstellung erhalten hätte (EvBl 1989/122; 7 Ob 655/90 ua), zugebilligt (Karollus, Schutz der Neugläubiger bei Konkursverschleppung: Neuorientierung des BGH und Konsequenzen in Österreich in RdW 1994, 100 mwN in FN 2). War die Gesellschaft mbH indessen nicht nur verschuldet, sondern auch zahlungsunfähig, konnte der Neugläubiger wegen Verletzung des gleichfalls als Schutzgesetz anerkannten Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 161, StGB auch schon bisher auch den Ersatz des Vertrauensschadens verlangen (SZ 62/160, SZ 60/179; 7 Ob 655/90 ua, zuletzt 7 Ob 595/95; Feil aaO Paragraph 69, KO Rz 5 mwN aus Lehre und Rspr; Gellis/Feil aaO Paragraph 25, GmbHG Rz 31). Die Höhe des Vertrauensschadens deckt sich allerdings nicht mit der Forderung, die der Gläubiger aus dem mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft dieser gegenüber erhält, sondern ist vielmehr in der Regel durch den Abzug der im Fakturenwert enthaltenen Gewinnspanne zu ermitteln (SZ 60/179; 7 Ob 655/90). Für das Erfüllungsinteresse (positives Vertragsinteresse), dessen Zahlung die klagende Partei offenbar anstrebt, wird vom Geschäftsführer bei Konkursverschleppung nicht gehaftet (GesRZ 1990, 42 = RdW 1989, 131 = WBl 1989, 117 [Karollus] ua).

Dem Berufungsgericht ist nun zwar insoweit beizupflichten, daß die klagende Partei ein ausdrückliches Vorbringen darüber, daß ihr Schaden durch eine verspätete Konkursantragstellung verschuldet wurde, nicht erstattete. Ein derartiger Vorwurf ergibt sich allerdings noch ausreichend deutlich aus dem Zusammenhang, brachte doch die klagende Partei vor (ON 1 AS 2, ON 6 AS 31), der Zweit- und der Drittbeklagte würden insbesondere aus dem Titel des Schadenersatzes als Mitschuldner in Anspruch genommen. Sie hätten die weitere Benützung der Bestandräumlichkeiten trotz Abweisung des Konkursantrags mangels Kostendeckung und der übernommenen Verpflichtung, die Bestandräumlichkeiten der klagenden Partei zurückzustellen, auch während der von der Klage betroffenen Monate veranlaßt. Die erstbeklagte Partei sei bereits im Zeitpunkt des Einzugs (in das Mietobjekt) zahlungsunfähig gewesen, der Zweit- und der Drittbeklagte hätten in voller Kenntnis dieses Umstands den Mietvertrag abgeschlossen. Die erstbeklagte Partei sei gemäß § 1 AmtsLG aufgelöst und ein Konkursantrag am 22.Juni 1994 mangels (kostendeckenden) Vermögens abgewiesen worden. Damit wurde die Konkursverschleppung als Haftungsgrund gegenüber dem Zweit- und dem Drittbeklagten wohl doch geltend gemacht. Insoweit muß daher das erstgerichtliche Verfahren ergänzt werden.Dem Berufungsgericht ist nun zwar insoweit beizupflichten, daß die klagende Partei ein ausdrückliches Vorbringen darüber, daß ihr Schaden durch eine verspätete Konkursantragstellung verschuldet wurde, nicht erstattete. Ein derartiger Vorwurf ergibt sich allerdings noch ausreichend deutlich aus dem Zusammenhang, brachte doch die klagende Partei vor (ON 1 AS 2, ON 6 AS 31), der Zweit- und der Drittbeklagte würden insbesondere aus dem Titel des Schadenersatzes als Mitschuldner in Anspruch genommen. Sie hätten die weitere Benützung der Bestandräumlichkeiten trotz Abweisung des Konkursantrags mangels Kostendeckung und der übernommenen Verpflichtung, die Bestandräumlichkeiten der klagenden Partei zurückzustellen, auch während der von der Klage betroffenen Monate veranlaßt. Die erstbeklagte Partei sei bereits im Zeitpunkt des Einzugs (in das Mietobjekt) zahlungsunfähig gewesen, der Zweit- und der Drittbeklagte hätten in voller Kenntnis dieses Umstands den Mietvertrag abgeschlossen. Die erstbeklagte Partei sei gemäß Paragraph eins, AmtsLG aufgelöst und ein Konkursantrag am 22.Juni 1994 mangels (kostendeckenden) Vermögens abgewiesen worden. Damit wurde die Konkursverschleppung als Haftungsgrund gegenüber dem Zweit- und dem Drittbeklagten wohl doch geltend gemacht. Insoweit muß daher das erstgerichtliche Verfahren ergänzt werden.

Soweit sich die klagende Partei auf die Beischaffung des offenbar irrig als Konkursakt bezeichneten Konkurseröffnungsakts AZ 5 Nc 62/94 des Handelsgerichts Wien zum Beweis dafür, daß die erstbeklagte Gesellschaft mbH bereits im Zeitpunkt des Einzugs in das Mietobjekt zahlungsunfähig und ihre beiden Geschäftsführer in voller Kenntnis dessen den Mietvertrag abgeschlossen hätten, berief, liegt entgegen der Ansicht der zweiten Instanz zum Beweisthema der Zahlungsunfähigkeit der erstbeklagten Partei ein tauglicher Beweisantrag vor, auch wenn ein solcher Akt entgegen dem Rechtsmittelvortrag weder Anmeldungsverzeichnis, Inventar, Berichte des Masseverwalters, Beschlüsse über die Verwertung des Schuldnervermögens etc enthält und im Fall einer Konkurseröffnung nicht einmal dem Konkursakt angeschlossen, sondern abgelegt wird. Anders verhält es sich mit der von der klagenden Partei beantragten Beischaffung eines näher bezeichneten Tagebuchs der Staatsanwaltschaft Wien. Der Beischaffung steht die Bestimmung des § 35 Abs 1 StAG entgegen, wonach das Recht auf Einsicht in Tagebücher grundsätzlich nur staatsanwaltschaftlichen Behörden und dem BMJ sowie im erforderlichen Umfang jenen Behörden zusteht, die mit einem Straf- oder Disziplinarverfahren gegen einen Staatsanwalt befaßt sind. Wenn eine Ausnahme nach § 35 Abs 4 StAG vorgelegen wäre („begründetes rechtliches Interesse“), hätte die klagende Partei einen entsprechenden Antrag beim Behördenleiter stellen müssen.Soweit sich die klagende Partei auf die Beischaffung des offenbar irrig als Konkursakt bezeichneten Konkurseröffnungsakts AZ 5 Nc 62/94 des Handelsgerichts Wien zum Beweis dafür, daß die erstbeklagte Gesellschaft mbH bereits im Zeitpunkt des Einzugs in das Mietobjekt zahlungsunfähig und ihre beiden Geschäftsführer in voller Kenntnis dessen den Mietvertrag abgeschlossen hätten, berief, liegt entgegen der Ansicht der zweiten Instanz zum Beweisthema der Zahlungsunfähigkeit der erstbeklagten Partei ein tauglicher Beweisantrag vor, auch wenn ein solcher Akt entgegen dem Rechtsmittelvortrag weder Anmeldungsverzeichnis, Inventar, Berichte des Masseverwalters, Beschlüsse über die Verwertung des Schuldnervermögens etc enthält und im Fall einer Konkurseröffnung nicht einmal dem Konkursakt angeschlossen, sondern abgelegt wird. Anders verhält es sich mit der von der klagenden Partei beantragten Beischaffung eines näher bezeichneten Tagebuchs der Staatsanwaltschaft Wien. Der Beischaffung steht die Bestimmung des Paragraph 35, Absatz eins, StAG entgegen, wonach das Recht auf Einsicht in Tagebücher grundsätzlich nur staatsanwaltschaftlichen Behörden und dem BMJ sowie im erforderlichen Umfang jenen Behörden zusteht, die mit einem Straf- oder Disziplinarverfahren gegen einen Staatsanwalt befaßt sind. Wenn eine Ausnahme nach Paragraph 35, Absatz 4, StAG vorgelegen wäre („begründetes rechtliches Interesse“), hätte die klagende Partei einen entsprechenden Antrag beim Behördenleiter stellen müssen.

Aus dem Akteninhalt geht nicht ausreichend deutlich hervor, ob oder mit welchen Forderungen die klagende Partei als Altgläubiger oder als Neugläubiger anzusehen wäre, weil weder der Zeitpunkt des Eintritts der Überschuldung noch der Zahlungsunfähigkeit feststeht und dies für die Schadensberechnung, wie bereits dargestellt, relevant sein kann. Da die klagende Partei für die von ihr geltend gemachten Schäden behauptungs- und beweispflichtig ist, wäre sie gemäß § 182 ZPO aufzufordern gewesen, ihren gegenüber dem Erfüllungsinteresse andersartigen Schaden darzulegen (7 Ob 595/95 unter Hinweis auf WBl 1993, 225).Aus dem Akteninhalt geht nicht ausreichend deutlich hervor, ob oder mit welchen Forderungen die klagende Partei als Altgläubiger oder als Neugläubiger anzusehen wäre, weil weder der Zeitpunkt des Eintritts der Überschuldung noch der Zahlungsunfähigkeit feststeht und dies für die Schadensberechnung, wie bereits dargestellt, relevant sein kann. Da die klagende Partei für die von ihr geltend gemachten Schäden behauptungs- und beweispflichtig ist, wäre sie gemäß Paragraph 182, ZPO aufzufordern gewesen, ihren gegenüber dem Erfüllungsinteresse andersartigen Schaden darzulegen (7 Ob 595/95 unter Hinweis auf WBl 1993, 225).

Diese Erwägungen müssen zur Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen führen. Dem Erstgericht ist eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt fußt auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt fußt auf Paragraph 52, ZPO.