Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Antragstellers ist berechtigt.
Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß wiederholt ausgesprochen wurde, eine Benützungsregelung finde hinsichtlich gesellschaftsvertraglich gebundener Güter der OHG oder KG nicht statt (Hofmeister in Schwimann ABGB § 835 Rdz 16; EvBl. 1957/263; MietSlg 15.026; 6 Ob 660/76). Tragende Begründung der zitierten Entscheidungen war jeweils, daß die Bestimmungen über die Gemeinschaft des Eigentums nach den §§ 825 ff ABGB auf das Gesamthandeigentum der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft am Gesellschaftsvermögen im Hinblick auf die im Handelsgesetzbuch getroffene Regelung über die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter keine Anwendung finden könne. Eine Benützungsregelung durch den Außerstreitrichter sei daher nicht möglich. Es wurde weiters wiederholt ausgesprochen, daß Erben, die ein vollkaufmännisches Einzelhandelsgewerbe weiterführen, so lange die Stellung von Gesellschaftern einer Offenen Handelsgesellschaft zukommt, als sie sich über die Form der Fortführung des Unternehmens nicht geeinigt haben (Aicher, Ostheim, OHG und Erbengemeinschaft, ÖJZ 1981, 253 mit zahlreichen Judikaturhinweisen). Nach dem Akteninhalt wurde aber von der verstorbenen Anna S***** weder ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB (vgl. EvBl. 1954/278) betrieben noch kam ihr die Kaufmannseigenschaft kraft Eintragung gemäß §§ 2 und 3 Abs. 2 HGB zu. Eine den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches zu unterstellende gesellschaftsrechtliche Bindung des Teilungsgutes scheidet daher schon deshalb aus.Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß wiederholt ausgesprochen wurde, eine Benützungsregelung finde hinsichtlich gesellschaftsvertraglich gebundener Güter der OHG oder KG nicht statt (Hofmeister in Schwimann ABGB Paragraph 835, Rdz 16; EvBl. 1957/263; MietSlg 15.026; 6 Ob 660/76). Tragende Begründung der zitierten Entscheidungen war jeweils, daß die Bestimmungen über die Gemeinschaft des Eigentums nach den Paragraphen 825, ff ABGB auf das Gesamthandeigentum der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft am Gesellschaftsvermögen im Hinblick auf die im Handelsgesetzbuch getroffene Regelung über die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter keine Anwendung finden könne. Eine Benützungsregelung durch den Außerstreitrichter sei daher nicht möglich. Es wurde weiters wiederholt ausgesprochen, daß Erben, die ein vollkaufmännisches Einzelhandelsgewerbe weiterführen, so lange die Stellung von Gesellschaftern einer Offenen Handelsgesellschaft zukommt, als sie sich über die Form der Fortführung des Unternehmens nicht geeinigt haben (Aicher, Ostheim, OHG und Erbengemeinschaft, ÖJZ 1981, 253 mit zahlreichen Judikaturhinweisen). Nach dem Akteninhalt wurde aber von der verstorbenen Anna S***** weder ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, HGB vergleiche EvBl. 1954/278) betrieben noch kam ihr die Kaufmannseigenschaft kraft Eintragung gemäß Paragraphen 2, und 3 Absatz 2, HGB zu. Eine den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches zu unterstellende gesellschaftsrechtliche Bindung des Teilungsgutes scheidet daher schon deshalb aus.
Das Erstgericht ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Sache davon ausgegangen, daß der Antragsteller mit seiner verstorbenen Mutter Anna S***** den Gärtnereibetrieb in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt habe. Besteht die Gesellschaft nur aus zwei Personen, so erlischt sie gemäß § 1207 ABGB durch den Tod der einen, ausgenommen den - hier nicht vorliegenden - Fall, daß die Gesellschaft zwischen Kaufleuten bestanden hat (vgl. Jabornegg in Schwimann ABGB § 1207 Rdz 3; EvBl. 1956/326). Durch die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird das Gesellschaftsverhältnis in eine schlichte Miteigentumsgemeinschaft umgewandelt. Es gibt keine Liquidation, es fehlt auch der Begriff der Abwicklungsgesellschaft mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen (SZ 23/48; JBl. 1988, 516). Gemäß § 1215 ABGB ist die Teilung des Gesellschaftsvermögens quotenmäßig nach dem Verhältnis der Beteiligung am Hauptstamm vorzunehmen (GesRZ 1987, 206). Die - mangels Einigung im streitigen Verfahren durchzuführende (Gamerith in Rummel ABGB2 § 841 Rdz 5) - Teilung hat jedoch nur dann zu erfolgen, wenn keine (sei es auch konkludente) Vereinbarung der Miteigentümer entgegensteht (vgl zur Beendigung der Gesellschaft: GesRZ 1981, 225). Im gegenständlichen Fall haben sich beide Parteien für die Beibehaltung des Miteigentums und die Anrufung des Außerstreitrichters zwecks Benützungsregelung entschieden, wobei die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz ON 11 eine Teilung des Betriebes im Hinblick auf die damit entstehenden Kosten als zur Zeit nicht möglich bezeichnet hat, sodaß von einer der gerichtlichen Teilung zumindest derzeit entgegenstehenden (schlüssigen) Vereinbarung auszugehen ist.Das Erstgericht ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Sache davon ausgegangen, daß der Antragsteller mit seiner verstorbenen Mutter Anna S***** den Gärtnereibetrieb in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt habe. Besteht die Gesellschaft nur aus zwei Personen, so erlischt sie gemäß Paragraph 1207, ABGB durch den Tod der einen, ausgenommen den - hier nicht vorliegenden - Fall, daß die Gesellschaft zwischen Kaufleuten bestanden hat vergleiche Jabornegg in Schwimann ABGB Paragraph 1207, Rdz 3; EvBl. 1956/326). Durch die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird das Gesellschaftsverhältnis in eine schlichte Miteigentumsgemeinschaft umgewandelt. Es gibt keine Liquidation, es fehlt auch der Begriff der Abwicklungsgesellschaft mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen (SZ 23/48; JBl. 1988, 516). Gemäß Paragraph 1215, ABGB ist die Teilung des Gesellschaftsvermögens quotenmäßig nach dem Verhältnis der Beteiligung am Hauptstamm vorzunehmen (GesRZ 1987, 206). Die - mangels Einigung im streitigen Verfahren durchzuführende (Gamerith in Rummel ABGB2 Paragraph 841, Rdz 5) - Teilung hat jedoch nur dann zu erfolgen, wenn keine (sei es auch konkludente) Vereinbarung der Miteigentümer entgegensteht vergleiche zur Beendigung der Gesellschaft: GesRZ 1981, 225). Im gegenständlichen Fall haben sich beide Parteien für die Beibehaltung des Miteigentums und die Anrufung des Außerstreitrichters zwecks Benützungsregelung entschieden, wobei die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz ON 11 eine Teilung des Betriebes im Hinblick auf die damit entstehenden Kosten als zur Zeit nicht möglich bezeichnet hat, sodaß von einer der gerichtlichen Teilung zumindest derzeit entgegenstehenden (schlüssigen) Vereinbarung auszugehen ist.
Ebenfalls als schlichte Miteigentümer wären die Streitteile zu betrachten, wenn zwischen dem Antragsteller und seiner verstorbenen Mutter kein Gesellschaftsband bestanden haben sollte, worauf die Tatsachenfeststellung, es seien zwei getrennte Unternehmen geführt worden, hindeutet. Mit dem Tod eines Erblassers, der mehrere Erben hinterläßt, entsteht zwischen diesen zunächst bis zur Einantwortung eine sich auf das Erbrecht beziehende schlichte Rechtsgemeinschaft gemäß den §§ 825 ff ABGB. Nach der Einantwortung werden die Erben, solange keine Erbteilung stattfindet, Miteigentümer der körperlichen Nachlaßsachen nach dem Verhältnis ihrer Erbteile (Welser in Rummel ABGB2 § 550 Rdz 1 und 2). Die Gemeinschaft wird durch Erbteilung aufgehoben, die von jedem Miterben vor oder nach der Einantwortung verlangt werden kann, aber erst mit dieser dinglich wirksam wird. Sie erfolgt entweder durch Erbteilungsübereinkommen, für welches Vertragsfreiheit herrscht oder mangels Einigung durch Erbteilungsklage (Welser aaO Rdz 3). Nur in der gemeinsamen Fortführung des ererbten Unternehmens nach der Einantwortung ist der stillschweigende Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zu erblicken (Wahle in Klang2 V 502), wobei - wie bereits dargelegt - mangels abweichender Vereinbarungen bei Vorliegen eines Vollhandelsgewerbes eine OHG und bei Vorliegen eines Minderhandelsgewerbes eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht (ecolex 1990, 484).Ebenfalls als schlichte Miteigentümer wären die Streitteile zu betrachten, wenn zwischen dem Antragsteller und seiner verstorbenen Mutter kein Gesellschaftsband bestanden haben sollte, worauf die Tatsachenfeststellung, es seien zwei getrennte Unternehmen geführt worden, hindeutet. Mit dem Tod eines Erblassers, der mehrere Erben hinterläßt, entsteht zwischen diesen zunächst bis zur Einantwortung eine sich auf das Erbrecht beziehende schlichte Rechtsgemeinschaft gemäß den Paragraphen 825, ff ABGB. Nach der Einantwortung werden die Erben, solange keine Erbteilung stattfindet, Miteigentümer der körperlichen Nachlaßsachen nach dem Verhältnis ihrer Erbteile (Welser in Rummel ABGB2 Paragraph 550, Rdz 1 und 2). Die Gemeinschaft wird durch Erbteilung aufgehoben, die von jedem Miterben vor oder nach der Einantwortung verlangt werden kann, aber erst mit dieser dinglich wirksam wird. Sie erfolgt entweder durch Erbteilungsübereinkommen, für welches Vertragsfreiheit herrscht oder mangels Einigung durch Erbteilungsklage (Welser aaO Rdz 3). Nur in der gemeinsamen Fortführung des ererbten Unternehmens nach der Einantwortung ist der stillschweigende Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zu erblicken (Wahle in Klang2 römisch fünf 502), wobei - wie bereits dargelegt - mangels abweichender Vereinbarungen bei Vorliegen eines Vollhandelsgewerbes eine OHG und bei Vorliegen eines Minderhandelsgewerbes eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht (ecolex 1990, 484).
Aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich zweifelsfrei, daß eine gemeinsame Fortführung des Unternehmens der verstorbenen Anna S***** weder vorliegt noch beabsichtigt ist. Ganz im Gegenteil trachtet jede der Parteien ein eigenes Unternehmen durch Nutzung der vorhandenen Betriebsmittel unter Aufrechterhaltung des an diesen bestehenden Miteigentums zu betreiben.
Was nun die Rechtsansicht des Rekursgerichtes betrifft, die gegenständliche Benützungsregelung strebe in Wahrheit eine - im Verfahren außer Streitsachen nicht durchführbare - Unternehmensteilung an, ist vorerst darauf zu verweisen, daß der Antragsteller schon zu Lebzeiten seiner Mutter Hälfteeigentümer der strittigen Superädifikate war. Selbst wenn er seinen Anteil dem Unternehmen der Mutter zur Gänze zur Verfügung gestellt haben sollte, sind die diesem Vorgang zugrundeliegenden Bindungen, sei es in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sei es aufgrund familiärer Zuwendung und Rücksichtnahme durch den Tod der Anna S***** jedenfalls weggefallen. Diesbezüglich muß der rekursgerichtliche Einwand daher jedenfalls fehlschlagen. Hinsichtlich der in die Verlassenschaft gefallenen Anteile ist - ohne daß hier etwa Haftungsfragen im Sinne des § 27 HGB zu berühren wären - davon auszugehen, daß nach allen bisher zur Verfügung stehenden Verfahrensergebnissen die Parteien das Unternehmen der verstorbenen Anna S***** gerade nicht fortführen. Es ist nicht zu erkennen, weshalb in einem derartigen Fall die Parteien ihre aus dem Miteigentum entspringenden Rechte nicht geltend machen könnten. Daß das Teilungsgut ehemals einem Unternehmen gedient haben mag, könnte nunmehr die rechtliche oder tatsächliche Verfügungsgewalt der Miteigentümer nicht einschränken, zumal es auch dem Unternehmensinhaber, solange er nicht in Rechte Dritter eingreift, nicht verwehrt ist, über die dem Unternehmen gewidmeten Betriebsmittel zu verfügen oder die Widmung aufzuheben.Was nun die Rechtsansicht des Rekursgerichtes betrifft, die gegenständliche Benützungsregelung strebe in Wahrheit eine - im Verfahren außer Streitsachen nicht durchführbare - Unternehmensteilung an, ist vorerst darauf zu verweisen, daß der Antragsteller schon zu Lebzeiten seiner Mutter Hälfteeigentümer der strittigen Superädifikate war. Selbst wenn er seinen Anteil dem Unternehmen der Mutter zur Gänze zur Verfügung gestellt haben sollte, sind die diesem Vorgang zugrundeliegenden Bindungen, sei es in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sei es aufgrund familiärer Zuwendung und Rücksichtnahme durch den Tod der Anna S***** jedenfalls weggefallen. Diesbezüglich muß der rekursgerichtliche Einwand daher jedenfalls fehlschlagen. Hinsichtlich der in die Verlassenschaft gefallenen Anteile ist - ohne daß hier etwa Haftungsfragen im Sinne des Paragraph 27, HGB zu berühren wären - davon auszugehen, daß nach allen bisher zur Verfügung stehenden Verfahrensergebnissen die Parteien das Unternehmen der verstorbenen Anna S***** gerade nicht fortführen. Es ist nicht zu erkennen, weshalb in einem derartigen Fall die Parteien ihre aus dem Miteigentum entspringenden Rechte nicht geltend machen könnten. Daß das Teilungsgut ehemals einem Unternehmen gedient haben mag, könnte nunmehr die rechtliche oder tatsächliche Verfügungsgewalt der Miteigentümer nicht einschränken, zumal es auch dem Unternehmensinhaber, solange er nicht in Rechte Dritter eingreift, nicht verwehrt ist, über die dem Unternehmen gewidmeten Betriebsmittel zu verfügen oder die Widmung aufzuheben.
Es war daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die Außerstreitsache an das Gericht zweiter Instanz zurückzuverweisen, damit dieses sich mit den die Aufteilung betreffenden Einwendungen in den Rekursen beider Parteien gegen den erstinstanzlichen Beschluß auseinandersetzt.