Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und überwiegend berechtigt.
Die Klägerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel gegen den Abzug eines Skontos von 47.574,40 S von ihrer Werklohnforderung, gegen die Berücksichtigung einer Vertragsstrafe von 50.000 S als Gegenforderung durch die zweite Instanz sowie gegen die Teilabweisung des Zinsenmehrbegehrens durch die Vorinstanzen.
a) Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Vorbringen in der Revision, die Mängelbehebungskosten hätten nicht 100.000 S, sondern nur 40.000 S betragen, wiederholt eine entsprechende Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufung der Klägerin, weicht nun in unzulässiger Weise von den Feststellungen der Tatsacheninstanzen ab und entzieht sich damit einer meritorischen Behandlung durch das Revisionsgericht.a) Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Das Vorbringen in der Revision, die Mängelbehebungskosten hätten nicht 100.000 S, sondern nur 40.000 S betragen, wiederholt eine entsprechende Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufung der Klägerin, weicht nun in unzulässiger Weise von den Feststellungen der Tatsacheninstanzen ab und entzieht sich damit einer meritorischen Behandlung durch das Revisionsgericht.
b) Unter einem "Skonto" wird ein Barzahlungsrabatt, ein prozentueller Preisnachlaß für den Fall der unverzüglichen Regulierung einer Lieferantenverbindlichkeit verstanden, der auf den Fakturenbetrag bei Barzahlung binnen einer bestimmten Frist gewährt wird. Den Verkäufern bzw Werkunternehmern gereicht die Gewährung eines Skontos insofern zum Vorteil, als die Kauf- bzw Werkverträge schneller und ohne Mahnungen und Betreibungen abgewickelt werden. Ausgehend von diesem der Skontogewährung zugrundeliegenden Zweck ist im Zweifel von der Annahme auszugehen, daß der Skonto vom Verkäufer bzw Werkunternehmer nur dann gewährt werden soll - was vom Käufer bzw Besteller redlicherweise auch nur so aufgefaßt werden kann -, wenn der gesamte Kaufpreis bzw Werklohn innerhalb der festgelegten Frist bezahlt wird, das Geschäft also tatsächlich in der vorgesehenen, für die Skontogewährung maßgeblich gewesenen Frist zur Gänze abgewickelt wurde, und der Unternehmer nicht genötigt ist, zur Hereinbringung der ihm vereinbarungsgemäß zustehenden (gesamten) Leistung noch weitere Maßnahmen - in Form von Mahnungen oder gar der Einleitung gerichtlicher Schritte - zu veranlassen (5 Ob 630/89 = SZ 62/169 = JBl 1990, 248 [Rebhahn] = RdW 1990, 108; 7 Ob 577/95 ua; RIS-Justiz RS0018147).
Nach Rebhahn (aaO) ist in der (soeben zitierten) Entscheidung SZ 62/169 die Frage offengeblieben, ob bei Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts des Werkbestellers gemäß § 1052 ABGB wegen seines Gewährleistungsanspruchs auf Verbesserung des mangelhaften Werks der Skonto auch dann gebühre, wenn der Werkbesteller den restlichen Werklohn erst nach Verbesserung und damit erst (sehr) lange nach Ablauf der vereinbarten Skontofrist bezahlt. Diese Entscheidung brachte aber immerhin zum Ausdruck, sei den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht zugestanden, so wären sie verhalten gewesen, den gesamten Werklohn binnen der vorgesehenen Frist nach Rechnungslegung zu bezahlen, um den vereinbarten Skonto erlangen zu können. Wenigstens insoweit wird eine Verbindung von Leistungsverweigerungsrecht und Skonto hergestellt. Grundsätzlich tritt die Fälligkeit des Werklohns erst nach Verbesserung des mangelhaften Werks ein; vorher kann daher keine Zahlungspflicht bestehen. Fehlt - wie hier und zumeist - eine vertragliche Regelung, so ist bei sachgerechter Vertragsauslegung die für den Skonto maßgebliche Zahlungsfrist regelmäßig nicht von der Fälligkeit des Werklohns abzukoppeln. Sonst wäre der Käufer bzw Werkbesteller - was auch Rebhahn in seiner Glosse (JBl 1990, 253) einräumt - geradezu vor die Wahl gestellt, entweder den Skonto fahren zu lassen, obschon er den Werklohn - bezogen auf dessen erst nach Verbesserung eingetretener Fälligkeit - fristgerecht bezahlt hat, oder auf den mit der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts verbundenen Druck auf den Verkäufer bzw Werkunternehmer zur ehestmöglichen Mängelbeseitigung zu verzichten, nur um nicht des zugesicherten Skontos verlustig zu gehen. Stellt man in Rechnung, daß Bauleistungen häufig genug einer Prüfung auf deren Mängelfreiheit "im ersten Anlauf" nicht standhalten, so würde damit die Rechtsposition des Werkbestellers gerade bei mangelhafter und damit vertragswidriger Erfüllung von Bauwerkverträgen durch den Unternehmer in vielen Fällen deutlich verschlechtert, was diesen im übrigen - worauf Rebhahn (aaO) treffend hinweist - nur allzu leicht dazu veranlassen könnte, seine Leistung mit erheblichen, indes leicht zu behebenden Mängeln zu erbringen, um den Besteller zur Ausübung dessen Leistungsverweigerungsrechts zu bestimmen; denn dann müßte er den Skonto - wollte man diesen von der fälligkeitsbezogenen Werklohnentrichtung abkoppeln - nicht (mehr) gewähren.Nach Rebhahn (aaO) ist in der (soeben zitierten) Entscheidung SZ 62/169 die Frage offengeblieben, ob bei Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts des Werkbestellers gemäß Paragraph 1052, ABGB wegen seines Gewährleistungsanspruchs auf Verbesserung des mangelhaften Werks der Skonto auch dann gebühre, wenn der Werkbesteller den restlichen Werklohn erst nach Verbesserung und damit erst (sehr) lange nach Ablauf der vereinbarten Skontofrist bezahlt. Diese Entscheidung brachte aber immerhin zum Ausdruck, sei den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht zugestanden, so wären sie verhalten gewesen, den gesamten Werklohn binnen der vorgesehenen Frist nach Rechnungslegung zu bezahlen, um den vereinbarten Skonto erlangen zu können. Wenigstens insoweit wird eine Verbindung von Leistungsverweigerungsrecht und Skonto hergestellt. Grundsätzlich tritt die Fälligkeit des Werklohns erst nach Verbesserung des mangelhaften Werks ein; vorher kann daher keine Zahlungspflicht bestehen. Fehlt - wie hier und zumeist - eine vertragliche Regelung, so ist bei sachgerechter Vertragsauslegung die für den Skonto maßgebliche Zahlungsfrist regelmäßig nicht von der Fälligkeit des Werklohns abzukoppeln. Sonst wäre der Käufer bzw Werkbesteller - was auch Rebhahn in seiner Glosse (JBl 1990, 253) einräumt - geradezu vor die Wahl gestellt, entweder den Skonto fahren zu lassen, obschon er den Werklohn - bezogen auf dessen erst nach Verbesserung eingetretener Fälligkeit - fristgerecht bezahlt hat, oder auf den mit der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts verbundenen Druck auf den Verkäufer bzw Werkunternehmer zur ehestmöglichen Mängelbeseitigung zu verzichten, nur um nicht des zugesicherten Skontos verlustig zu gehen. Stellt man in Rechnung, daß Bauleistungen häufig genug einer Prüfung auf deren Mängelfreiheit "im ersten Anlauf" nicht standhalten, so würde damit die Rechtsposition des Werkbestellers gerade bei mangelhafter und damit vertragswidriger Erfüllung von Bauwerkverträgen durch den Unternehmer in vielen Fällen deutlich verschlechtert, was diesen im übrigen - worauf Rebhahn (aaO) treffend hinweist - nur allzu leicht dazu veranlassen könnte, seine Leistung mit erheblichen, indes leicht zu behebenden Mängeln zu erbringen, um den Besteller zur Ausübung dessen Leistungsverweigerungsrechts zu bestimmen; denn dann müßte er den Skonto - wollte man diesen von der fälligkeitsbezogenen Werklohnentrichtung abkoppeln - nicht (mehr) gewähren.
Sind somit konkrete Vereinbarungen darüber, welches Schicksal dem Skonto bestimmt ist, wenn der Werkbesteller wegen mangelhaft erbrachter Werkleistungen von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, nicht getroffen und ist auch eine in dieser Hinsicht bestimmende Verkehrssitte nicht feststellbar, so wird die Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens bei Bedachtnahme auf die werkvertragliche Risikoaufteilung regelmäßig zum Ergebnis haben, daß der Werkbesteller zum Abzug des Skontos berechtigt bleibt, sofern er bei mangelhafter, jedoch der Verbesserung zugänglicher Werkleistung von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch macht, aber nach ordnungsgemäßer Mängelbeseitigung den nun erst fällig gewordenen (Rest-)Werklohn fristgerecht begleicht. Die Zahlung des Restwerklohns erst nach Verbesserung durch die Klägerin stünde somit der Berechtigung des Beklagten zum Skontoabzug nicht entgegen.
Wohl aber besteht ein anderes Hindernis: Ist nämlich in einem Werkvertrag das Recht des Auftraggebers vereinbart, vom Betrag jeder einzelnen Teilrechnung einen Skonto von 3 % abzuziehen, sofern die Rechnung binnen bestimmter Frist beglichen wird, so kann eine solche Abmachung wohl nur so verstanden werden, daß der Auftraggeber bei fristgerechter Bezahlung einer Teilrechnung des dafür gewährten Skontos nicht wieder verlustig geht, auch wenn die dafür bestimmte Zahlungsfrist bei einer späteren Teilrechnung bzw der Schlußrechnung nicht eingehalten wird (2 Ob 525/95 = ecolex 1995, 553; 1 Ob 2127/96t; vgl dazu auch Fleisch, Kürzt das Skonto von Bauleistungen das Architektenhonorar ? in RdW 1998, 184 ff mwN in FN 8). Unbestrittenermaßen haben die Parteien zwar die Berechtigung des Beklagten zum Skontoabzug vereinbart, daß aber diesem das Recht auch für bloß einzelne, fristgerecht geleistete Teilzahlungen bei nicht fristgerechter Leistung der übrigen Zahlungen zustehen sollte, wurde weder festgestellt noch vom Beklagten auch nur vorgebracht: Die Partei, die sich auf das Abzugsrecht beruft, trifft aber die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für den Skontoabzug trotz Unterbleibens fristgerechter Vollzahlung (SZ 62/169; 7 Ob 577/95; 5 Ob 59/97f).Wohl aber besteht ein anderes Hindernis: Ist nämlich in einem Werkvertrag das Recht des Auftraggebers vereinbart, vom Betrag jeder einzelnen Teilrechnung einen Skonto von 3 % abzuziehen, sofern die Rechnung binnen bestimmter Frist beglichen wird, so kann eine solche Abmachung wohl nur so verstanden werden, daß der Auftraggeber bei fristgerechter Bezahlung einer Teilrechnung des dafür gewährten Skontos nicht wieder verlustig geht, auch wenn die dafür bestimmte Zahlungsfrist bei einer späteren Teilrechnung bzw der Schlußrechnung nicht eingehalten wird (2 Ob 525/95 = ecolex 1995, 553; 1 Ob 2127/96t; vergleiche dazu auch Fleisch, Kürzt das Skonto von Bauleistungen das Architektenhonorar ? in RdW 1998, 184 ff mwN in FN 8). Unbestrittenermaßen haben die Parteien zwar die Berechtigung des Beklagten zum Skontoabzug vereinbart, daß aber diesem das Recht auch für bloß einzelne, fristgerecht geleistete Teilzahlungen bei nicht fristgerechter Leistung der übrigen Zahlungen zustehen sollte, wurde weder festgestellt noch vom Beklagten auch nur vorgebracht: Die Partei, die sich auf das Abzugsrecht beruft, trifft aber die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für den Skontoabzug trotz Unterbleibens fristgerechter Vollzahlung (SZ 62/169; 7 Ob 577/95; 5 Ob 59/97f).
Wohl hat die zweite Instanz zurecht ausgeführt, die Klägerin habe nicht behauptet, daß die Akontozahlungen des Beklagten von 1.189.360 S nicht prompt erfolgt seien, das ist indes hier unerheblich, weil sie eine entsprechende Behauptungs- und Beweispflicht nicht traf. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe der Skonto für die von ihm pünktlich erbrachten Akontozahlungen zu, kann daher nicht beigetreten werden. Denn seine Zahlungen erfolgten jedenfalls erst nach Verbesserung des Werks durch die Klägerin am 7. Juli 1993 am 28. Dezember 1994, somit lange nach Ablauf der achttägigen Zahlungsfrist.
Zur Frage, ob ein Skontoabzug nur bei Tilgung der Werklohnforderung durch Barzahlung berechtigt ist oder aber auch durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung erfolgen kann, wurde bisher in der Rechtsprechung noch nicht Stellung genommen. Iro (RdW 1987, 116) zitiert für den Fall der Tilgung einer Kaufpreisforderung im Wege der Aufrechnung Ratz (in GroßkommHGB3, § 346 Rz 159), der dies dann bejaht, wenn die Gegenforderung des Käufers fällig, liquid und unbestritten ist, meint aber, diese Ansicht sei problematisch, weil hier dem Verkäufer keine - wenn auch nur vorübergehende - Liquidität verschafft werde und es außerdem kaum in dessen Sinn liege, auf einen Teil seiner Forderung zu verzichten, obwohl er idR selbst mit dieser in voller Höhe gegen die Forderung des Käufers hätte aufrechnen können. In diesem Sinne scheine auch das OLG Hamm in der in DB 1986, 2428, sehr verkürzt wiedergegebenen Entscheidung die Berechtigung des Käufers zum Skontoabzug ua auch deswegen verneint zu haben, weil dieser nur einen Teil des Rechnungsbetrags gezahlt und den Rest für eine Vertragsstrafe zurückbehalten hatte; werde nicht der volle Betrag entrichtet, so bestehe ein Recht auf den Skonto nur dann, wenn der ausstehende Teil ganz unbedeutend sei.Zur Frage, ob ein Skontoabzug nur bei Tilgung der Werklohnforderung durch Barzahlung berechtigt ist oder aber auch durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung erfolgen kann, wurde bisher in der Rechtsprechung noch nicht Stellung genommen. Iro (RdW 1987, 116) zitiert für den Fall der Tilgung einer Kaufpreisforderung im Wege der Aufrechnung Ratz (in GroßkommHGB3, Paragraph 346, Rz 159), der dies dann bejaht, wenn die Gegenforderung des Käufers fällig, liquid und unbestritten ist, meint aber, diese Ansicht sei problematisch, weil hier dem Verkäufer keine - wenn auch nur vorübergehende - Liquidität verschafft werde und es außerdem kaum in dessen Sinn liege, auf einen Teil seiner Forderung zu verzichten, obwohl er idR selbst mit dieser in voller Höhe gegen die Forderung des Käufers hätte aufrechnen können. In diesem Sinne scheine auch das OLG Hamm in der in DB 1986, 2428, sehr verkürzt wiedergegebenen Entscheidung die Berechtigung des Käufers zum Skontoabzug ua auch deswegen verneint zu haben, weil dieser nur einen Teil des Rechnungsbetrags gezahlt und den Rest für eine Vertragsstrafe zurückbehalten hatte; werde nicht der volle Betrag entrichtet, so bestehe ein Recht auf den Skonto nur dann, wenn der ausstehende Teil ganz unbedeutend sei.
Nach Auffassung des erkennenden Senats richtet sich die Frage nach der Berechtigung zum Skontoabzug bei Tilgung der Werklohnforderung durch rechtzeitig erklärte Aufrechnung des Werkbestellers zuerst nach dem Inhalt der Skontovereinbarung: Ist danach der Skontoabzug von einer Barzahlung durch den Werkbesteller abhängig gemacht, so bleibt für eine solche Berechtigung kein Raum. Ist aber der Skontoabzug bloß für den Fall fristgerechter "Zahlung", also ohne Einschränkung auf Barzahlung bedungen worden, muß, um dem Wesen eines Skontos gerecht zu werden, die aufzurechnende Gegenforderung jedenfalls unbestritten sein.
Davon kann hier indes keine Rede sein, sodaß der Auffassung des Beklagten in seiner Revisionsbeantwortung, er habe dem Restwerklohn zu Recht die vereinbarte Konventionalstrafe compensando entgegen gehalten, nicht beigetreten werden kann. Die Frage, ob ein "Recht auf Skonto" wenigstens dann bestehe, wenn der ausstehende Teil ganz unbedeutend ist (so die von Iro [aaO] zitierte Entscheidung des OLG Hamm in DB 1986, 2428), muß hier - da der Sachverhalt anders gelagert ist - nicht gelöst werden.
c) Gemäß § 1336 Abs 1 erster Satz ABGB können die vertragsschließenden Teile eine besondere Übereinkunft treffen, daß auf den Fall des zu spät erfüllten Versprechens anstatt des zu vergütenden Nachteils ein bestimmter Geldbetrag entrichtet werden solle. Die Vertragsstrafe ist eine Vorauspauschalierung künftig möglichen Schadens und dient dazu, die meist schwierigen Schadensfeststellungen zu vermeiden und vertragsbestärkend zu wirken. Sie ist von der Höhe des wirklich eingetretenen Schadens unabhängig, gebührt also an sich auch dann, wenn - wie hier - kein Schaden eingetreten ist (Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 315 mwN; Koziol/Welser, Grundriß10 I 211). Ist die Erfüllung durch Zufall unmöglich geworden (§ 911, 1311 und 1447 ABGB), so verfällt die Vertragsstrafe nicht; regelmäßig ist die Pflicht zu ihrer Entrichtung eine abhängige Verbindlichkeit, die erlischt, wenn die Hauptverbindlichkeit wegen Unmöglichkeit der Leistung wegfällt (5 Ob 200/73; Mayrhofer aaO 216 mwN in FN 10). Umso weniger verfällt der Vergütungsbetrag, wenn der Versprechende wegen einer Leistungsstörung durch den anderen Vertragspartner nicht erfüllen kann (Mayrhofer aaO 216 in FN 10).c) Gemäß Paragraph 1336, Absatz eins, erster Satz ABGB können die vertragsschließenden Teile eine besondere Übereinkunft treffen, daß auf den Fall des zu spät erfüllten Versprechens anstatt des zu vergütenden Nachteils ein bestimmter Geldbetrag entrichtet werden solle. Die Vertragsstrafe ist eine Vorauspauschalierung künftig möglichen Schadens und dient dazu, die meist schwierigen Schadensfeststellungen zu vermeiden und vertragsbestärkend zu wirken. Sie ist von der Höhe des wirklich eingetretenen Schadens unabhängig, gebührt also an sich auch dann, wenn - wie hier - kein Schaden eingetreten ist (Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 315 mwN; Koziol/Welser, Grundriß10 römisch eins 211). Ist die Erfüllung durch Zufall unmöglich geworden (Paragraph 911, 1311 und 1447 ABGB), so verfällt die Vertragsstrafe nicht; regelmäßig ist die Pflicht zu ihrer Entrichtung eine abhängige Verbindlichkeit, die erlischt, wenn die Hauptverbindlichkeit wegen Unmöglichkeit der Leistung wegfällt (5 Ob 200/73; Mayrhofer aaO 216 mwN in FN 10). Umso weniger verfällt der Vergütungsbetrag, wenn der Versprechende wegen einer Leistungsstörung durch den anderen Vertragspartner nicht erfüllen kann (Mayrhofer aaO 216 in FN 10).
Im vorliegenden Fall gilt es, die Frage zu beantworten, welches Schicksal der für den Fall der Nichteinhaltung des Terminplans durch den Werkunternehmer versprochenen Vertragsstrafe beschieden ist, wenn der Zeitplan infolge Änderung des Leistungsprogramms oder gar wegen Behinderung des Werkunternehmers zufolge Mißachtung von Mitwirkungspflichten durch den Besteller von Ersterem nicht eingehalten werden kann:
Zu dieser Frage hat der deutsche Bundesgerichtshof bei vergleichbarer Rechtslage mit Billigung durch die Lehre (vgl nur die Nachweise bei Rieble in Staudinger, BGB13 § 339 Rz 106 mwN) ausgesprochen (WM 1974, 206; NJW 1966, 971 = LM § 339 BGB Nr 11), daß eine entsprechende Fristverlängerung unter Aufrechterhaltung der Abrede nur dann in Betracht kommt, wenn die Abweichungen vom Zeitplan infolge Behinderungen des Werkunternehmers durch den Besteller nicht sonderlich ins Gewicht fallen. Führten die vom Unternehmer nicht zu vertretenden Umstände indes dazu, daß ein ganzer Zeitplan "umgeworfen und" der Unternehmer zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen" werde, so könne nicht angenommen werden, daß die Beteiligten auch eine solche Lage bei Vereinbarung der Vertragsstrafe erfassen wollten; jedenfalls würde das nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechen. Solche grundlegende Änderungen zögen somit weitere Folgen nach sich, die in das ursprüngliche Vertragsbild nicht mehr einzuordnen seien und deshalb eine neue Fristberechnung unmöglich, zumindest aber unsicher machten. Durch eine solche grundlegende Umgestaltung der Verhältnisse sei der Strafabrede der Boden entzogen, sodaß sie hinfällig werde.Zu dieser Frage hat der deutsche Bundesgerichtshof bei vergleichbarer Rechtslage mit Billigung durch die Lehre vergleiche nur die Nachweise bei Rieble in Staudinger, BGB13 Paragraph 339, Rz 106 mwN) ausgesprochen (WM 1974, 206; NJW 1966, 971 = LM Paragraph 339, BGB Nr 11), daß eine entsprechende Fristverlängerung unter Aufrechterhaltung der Abrede nur dann in Betracht kommt, wenn die Abweichungen vom Zeitplan infolge Behinderungen des Werkunternehmers durch den Besteller nicht sonderlich ins Gewicht fallen. Führten die vom Unternehmer nicht zu vertretenden Umstände indes dazu, daß ein ganzer Zeitplan "umgeworfen und" der Unternehmer zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen" werde, so könne nicht angenommen werden, daß die Beteiligten auch eine solche Lage bei Vereinbarung der Vertragsstrafe erfassen wollten; jedenfalls würde das nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechen. Solche grundlegende Änderungen zögen somit weitere Folgen nach sich, die in das ursprüngliche Vertragsbild nicht mehr einzuordnen seien und deshalb eine neue Fristberechnung unmöglich, zumindest aber unsicher machten. Durch eine solche grundlegende Umgestaltung der Verhältnisse sei der Strafabrede der Boden entzogen, sodaß sie hinfällig werde.
Diese Erwägungen können auch für den österreichischen Rechtsbereich fruchtbar gemacht werden, zumal der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 8 Ob 336, 337/67 aussprach, die für die verspätete Erfüllung zugesagte Vertragsstrafe müsse, sei für jeden Tag der Terminüberschreitung ein erheblicher Betrag zu zahlen, im Falle der eine erhebliche Verzögerung auslösenden mangelhaften Erfüllung bei Auslegung des Vertrags nach der redlichen Verkehrsübung nicht entrichtet werden, gehe der Verzug auch auf eine unzulängliche Mitwirkung des Versprechensempfängers zurück (vgl dazu auch Mayrhofer aaO 216 FN 10). Dabei sind neben den Behinderungen infolge Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Besteller auch die Leistungsänderungen, die sich oft genug gerade im Zuge von Bauführungen als notwendig und zweckmäßig erweisen, in die Erwägungen miteinzubeziehen.Diese Erwägungen können auch für den österreichischen Rechtsbereich fruchtbar gemacht werden, zumal der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 8 Ob 336, 337/67 aussprach, die für die verspätete Erfüllung zugesagte Vertragsstrafe müsse, sei für jeden Tag der Terminüberschreitung ein erheblicher Betrag zu zahlen, im Falle der eine erhebliche Verzögerung auslösenden mangelhaften Erfüllung bei Auslegung des Vertrags nach der redlichen Verkehrsübung nicht entrichtet werden, gehe der Verzug auch auf eine unzulängliche Mitwirkung des Versprechensempfängers zurück vergleiche dazu auch Mayrhofer aaO 216 FN 10). Dabei sind neben den Behinderungen infolge Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Besteller auch die Leistungsänderungen, die sich oft genug gerade im Zuge von Bauführungen als notwendig und zweckmäßig erweisen, in die Erwägungen miteinzubeziehen.
Unter Bedachtnahme auf die werkvertragliche Risikoaufteilung sind bei pönalisiertem Verzug mangels abweichender Vereinbarung je nach dem zeitlichen Ausmaß der Verzögerung nachstehende Fallkonstellationen zu unterscheiden:
Überschaubare kurzfristige Verzögerungen, die der Sphäre des Werkbesteller zuzurechnen sind, gleichviel ob sie von ihm angeordneten Leistungsänderungen oder der zögerlichen Erfüllung von dessen Mitwirkungspflichten entspringen, verlängern die vertraglich festgelegten Fertigstellungsfristen entsprechend; die Vertragsstrafe sichert dann die Einhaltung der so modifizierten (verlängerten) Ausführungsfristen.
Überschreiten indes die aus der Sphäre des Werkbestellers herrührenden Verzögerungen das in erster Linie am Umfang der zu erbringenden Werkleistungen und an der wirtschaftlichen Leistungskraft des Werkunternehmers abzulesende zeitliche Maß des Üblichen, auf das sich jeder Werkunternehmer einzustellen hat, wird also der Zeitplan "über den Haufen geworfen" (so Rieble aaO), dann gibt es keine verbindliche Fertigstellungsfrist mehr und die Strafabrede geht ins Leere, selbst wenn der Unternehmer zur Leistung in angemessener Frist verhalten bleibt und insofern auch in Verzug geraten kann.
In den Vertrag zwischen den Streitteilen waren alle einschlägigen Ö-Normen in der zum Zeitpunkt der Anbotslegung geltenden Fassung einbezogen. Nach Punkt 2.10.5.1 der danach maßgeblichen Ö-Norm A 2060 mit Ausgabedatum 1. Jänner 1983 (inhaltlich übereinstimmend mit Punkt 2.23.1 der Ö-Norm B 2110 mit Ausgabedatum 1. März 1995) war der Auftraggeber berechtigt, Art, Umfang oder Mengen vereinbarter Leistungen zu ändern bzw zusätzliche Leistungen zu verlangen, die im Vertrag nicht vorgesehen, aber zur Ausführung der Leistung notwendig waren, sofern solche Änderungen bzw zusätzlichen Leistungen dem Auftragnehmer zumutbar waren. War damit eine Verzögerung der Ausführung verbunden, so war nach Punkt 2.10.5.6 der Ö-Norm A 2060 in der genannten Fassung (nunmehr Punkt 2.23.11 der Ö-Norm B 2110 in der gegenwärtigen Fassung) eine Verlängerung der Leistungsfrist zu vereinbaren. Nach Punkt 2.15.2 der Ö-Norm A 2060 (Ausgabedatum 1. Jänner 1983) hatte der Auftragnehmer Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist, wenn er den Auftraggeber davon ehestens verständigt hatte und die Behinderung im Bereich des Auftraggebers lag (nun Punkt 2.33.2.1 der Ö-Norm 2110 mit Ausgabedatum 1. März 1995). Wurde die Frist verlängert, so traten allfällige Verzugsfolgen erst bei Überschreitung der verlängerten Frist ein (Punkt 2.15.2.5 der Ö-Norm A 2060 mit Ausgabedatum 1. März 1983, nunmehr Punkt 2.33.2.5 der Ö-Norm B 2110, Ausgabedatum 1. März 1995). Der Werkunternehmer hatte (und hat auch derzeit noch), waren (bzw sind) die einschlägigen Ö-Normen in der Vertrag einbezogen, bei Behinderungen durch den Werkbesteller infolge aufgetragener unzumutbarer Leistungsänderungen oder Säumnis des Auftraggebers bei der Mitwirkung Anspruch auf angemessene Bauzeitverlängerung, deren Ermittlung sich an der dem Werkvertrag zugrundeliegenden Leistungsintensität, wie sie etwa im Bauzeitplan dokumentiert ist, zu orientieren hatte (bzw hat). Folgen einer solchen Bauzeitverlängerung war (bzw ist) neben anderen, hier nicht näher zu erörternden Ansprüchen des Auftragnehmers (zB Mehrkosten), daß die pönalisierten Termine entsprechend zu erstrecken waren (bzw sind [Jurecka/Kühne/Oberndorfer/Straube, Vergabe- und Verdingungswesen Anm 23.13 zu Punkt 2.23.11 der Ö-Norm B 2110]).In den Vertrag zwischen den Streitteilen waren alle einschlägigen Ö-Normen in der zum Zeitpunkt der Anbotslegung geltenden Fassung einbezogen. Nach Punkt 2.10.5.1 der danach maßgeblichen Ö-Norm A 2060 mit Ausgabedatum 1. Jänner 1983 (inhaltlich übereinstimmend mit Punkt 2.23.1 der Ö-Norm B 2110 mit Ausgabedatum 1. März 1995) war der Auftraggeber berechtigt, Art, Umfang oder Mengen vereinbarter Leistungen zu ändern bzw zusätzliche Leistungen zu verlangen, die im Vertrag nicht vorgesehen, aber zur Ausführung der Leistung notwendig waren, sofern solche Änderungen bzw zusätzlichen Leistungen dem Auftragnehmer zumutbar waren. War damit eine Verzögerung der Ausführung verbunden, so war nach Punkt 2.10.5.6 der Ö-Norm A 2060 in der genannten Fassung (nunmehr Punkt 2.23.11 der Ö-Norm B 2110 in der gegenwärtigen Fassung) eine Verlängerung der Leistungsfrist zu vereinbaren. Nach Punkt 2.15.2 der Ö-Norm A 2060 (Ausgabedatum 1. Jänner 1983) hatte der Auftragnehmer Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist, wenn er den Auftraggeber davon ehestens verständigt hatte und die Behinderung im Bereich des Auftraggebers lag (nun Punkt 2.33.2.1 der Ö-Norm 2110 mit Ausgabedatum 1. März 1995). Wurde die Frist verlängert, so traten allfällige Verzugsfolgen erst bei Überschreitung der verlängerten Frist ein (Punkt 2.15.2.5 der Ö-Norm A 2060 mit Ausgabedatum 1. März 1983, nunmehr Punkt 2.33.2.5 der Ö-Norm B 2110, Ausgabedatum 1. März 1995). Der Werkunternehmer hatte (und hat auch derzeit noch), waren (bzw sind) die einschlägigen Ö-Normen in der Vertrag einbezogen, bei Behinderungen durch den Werkbesteller infolge aufgetragener unzumutbarer Leistungsänderungen oder Säumnis des Auftraggebers bei der Mitwirkung Anspruch auf angemessene Bauzeitverlängerung, deren Ermittlung sich an der dem Werkvertrag zugrundeliegenden Leistungsintensität, wie sie etwa im Bauzeitplan dokumentiert ist, zu orientieren hatte (bzw hat). Folgen einer solchen Bauzeitverlängerung war (bzw ist) neben anderen, hier nicht näher zu erörternden Ansprüchen des Auftragnehmers (zB Mehrkosten), daß die pönalisierten Termine entsprechend zu erstrecken waren (bzw sind [Jurecka/Kühne/Oberndorfer/Straube, Vergabe- und Verdingungswesen Anmerkung 23 Punkt 13, zu Punkt 2.23.11 der Ö-Norm B 2110]).
Inwieweit dem Werkunternehmer Leistungsänderungen bzw zusätzliche Leistungen zumutbar sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden; ob in Fällen, in denen es um eine nicht geplante Bindung von Kapazitäten des Unternehmers oder um nicht kostendeckende Mehrpreise geht, die Grenze der Zumutbarkeit mit etwa 15 % des ursprünglichen Vertragspreises anzunehmen ist (wie das Jurecka/Kühne/Oberndorfer/Straube aaO Anm 23.1 zu Punkt 2.23.1 der Ö-Norm B 2110 meinen), muß hier nicht näher geprüft werden.Inwieweit dem Werkunternehmer Leistungsänderungen bzw zusätzliche Leistungen zumutbar sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden; ob in Fällen, in denen es um eine nicht geplante Bindung von Kapazitäten des Unternehmers oder um nicht kostendeckende Mehrpreise geht, die Grenze der Zumutbarkeit mit etwa 15 % des ursprünglichen Vertragspreises anzunehmen ist (wie das Jurecka/Kühne/Oberndorfer/Straube aaO Anmerkung 23 Punkt eins, zu Punkt 2.23.1 der Ö-Norm B 2110 meinen), muß hier nicht näher geprüft werden.
Auch an diesen Erwägungen ist die hier maßgebliche Frage zu messen, ob die Parteien auch nach dem strengen Maßstab des § 863 Abs 1 ABGB vom modifizierten, also vom 2. Bauzeitplan abgegangen sind. Im vorliegenden Fall war allen Beteiligten klar, daß die in diesem Zeitplan vereinbarten Ausführungsfristen jedenfalls auch wegen der nicht unerheblichen Leistungsänderungen (Fußböden, Stiegen, Fenster, Fensterbänke und Elektroinstallationen) und verzögerten Materialentscheidungen der Werkbesteller nicht eingehalten werden konnten und daß deshalb keine verbindliche Ausführungsfrist für das Gesamtbauwerk gegeben war. Ließ der beklagte Werkbesteller bei dieser Sachlage die Erklärungen der klagenden Werkunternehmerin in deren Schreiben vom 8. und 19. Juni 1990, daß der Terminplan keine Gültigkeit mehr habe, unwidersprochen, so kann dieses Verhalten des Beklagten nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, daß auch er von den bis dahin verbindlichen Ausführungsfristen, die jedenfalls auch infolge der von ihm selbst geforderten Leistungsänderungen nicht mehr einzuhalten waren, abgehen wollte. Neue Fertigstellungstermine für das Gesamtwerk wurden aber in der Folge nicht vereinbart. Hätte der beklagte Werkbesteller auf der Pönalisierung der nun einzuhaltenden (angemessenen) Ausführungsfristen bestehen wollen, so hätte er mit der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung treffen müssen. Die zweite Instanz übersieht bei ihrer Argumentation, das Verhalten des Beklagten lasse nicht auf einen Verzicht auf die Einhaltung des Terminplans und die Pönalisierung von Terminüberschreitungen schließen, weil er jedenfalls immer auf eine möglichst rasche Fertigstellung des Hauses gedrängt habe, daß auch der Besteller selbst bei Wegfall des Bauzeitplans regelmäßig an der raschestmöglichen Fertigstellung des Werks interessiert ist.Auch an diesen Erwägungen ist die hier maßgebliche Frage zu messen, ob die Parteien auch nach dem strengen Maßstab des Paragraph 863, Absatz eins, ABGB vom modifizierten, also vom 2. Bauzeitplan abgegangen sind. Im vorliegenden Fall war allen Beteiligten klar, daß die in diesem Zeitplan vereinbarten Ausführungsfristen jedenfalls auch wegen der nicht unerheblichen Leistungsänderungen (Fußböden, Stiegen, Fenster, Fensterbänke und Elektroinstallationen) und verzögerten Materialentscheidungen der Werkbesteller nicht eingehalten werden konnten und daß deshalb keine verbindliche Ausführungsfrist für das Gesamtbauwerk gegeben war. Ließ der beklagte Werkbesteller bei dieser Sachlage die Erklärungen der klagenden Werkunternehmerin in deren Schreiben vom 8. und 19. Juni 1990, daß der Terminplan keine Gültigkeit mehr habe, unwidersprochen, so kann dieses Verhalten des Beklagten nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, daß auch er von den bis dahin verbindlichen Ausführungsfristen, die jedenfalls auch infolge der von ihm selbst geforderten Leistungsänderungen nicht mehr einzuhalten waren, abgehen wollte. Neue Fertigstellungstermine für das Gesamtwerk wurden aber in der Folge nicht vereinbart. Hätte der beklagte Werkbesteller auf der Pönalisierung der nun einzuhaltenden (angemessenen) Ausführungsfristen bestehen wollen, so hätte er mit der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung treffen müssen. Die zweite Instanz übersieht bei ihrer Argumentation, das Verhalten des Beklagten lasse nicht auf einen Verzicht auf die Einhaltung des Terminplans und die Pönalisierung von Terminüberschreitungen schließen, weil er jedenfalls immer auf eine möglichst rasche Fertigstellung des Hauses gedrängt habe, daß auch der Besteller selbst bei Wegfall des Bauzeitplans regelmäßig an der raschestmöglichen Fertigstellung des Werks interessiert ist.
Angesichts der schlüssigen Außerkraftsetzung des Bauzeitplans und der unterbliebenen Vereinbarung neuer Fertigstellungstermine war der im Werkvertrag zwischen den Streitteilen getroffenen Strafabrede der Boden entzogen. Allein schon deshalb konnte die Klägerin aber auch die für die Überschreitung der ursprünglich bedungenen Ausführungsfristen zugesagte Vertragsstrafe nicht verwirkt haben. Der Beklagte wäre allerdings nicht daran gehindert gewesen, einen tatsächlich bei ihm eingetretenen Verzögerungsschaden - ein solcher wurde allerdings nicht festgestellt - klageweise oder zur Aufrechnung gegen die eingeklagte Forderung geltend zu machen. Auf die Tatsache, daß sich die Klägerin - worauf das Gericht zweiter Instanz hinweist - jedenfalls in Verzug befand, weil der Außenputz des Hauses unbestrittenermaßen erst Ende September 1980 (38. oder 39. KW) aufgebracht wurde, ohne daß die Klägerin vorgebracht hätte, diese Verspätung habe ihre Ursache auch in den von den Werkbestellern geforderten Leistungsmodalitäten gehabt, muß deshalb erst gar nicht eingegangen werden.
Damit stellt sich aber auch nicht mehr die Frage nach einer richterlichen Mäßigung der ursprünglich bedungenen Vertragsstrafe, die an sich im vorliegenden Fall möglich wäre, weil der Bauunternehmer, selbst wenn er als Generalunternehmer tätig wird, nicht Kaufmann im Sinne des § 1 HGB ist (8 Ob 640/93 = EvBl 1994/118 mwN) und das Unternehmen der Klägerin unbestrittenermaßen nicht im Firmenbuch eingetragen ist (§ 2 HGB), so daß § 348 HGB nicht anzuwenden wäre. Im übrigen wäre § 1336 Abs 2 ABGB auch nach Punkt 2.17.1 der Ö-Norm A-2060, Ausgabedatum 1. Jänner 1983 [jetzt Punkt 2.35.1 der Ö-Norm B 2110, Ausgabedatum B 2110] anzuwenden.Damit stellt sich aber auch nicht mehr die Frage nach einer richterlichen Mäßigung der ursprünglich bedungenen Vertragsstrafe, die an sich im vorliegenden Fall möglich wäre, weil der Bauunternehmer, selbst wenn er als Generalunternehmer tätig wird, nicht Kaufmann im Sinne des Paragraph eins, HGB ist (8 Ob 640/93 = EvBl 1994/118 mwN) und das Unternehmen der Klägerin unbestrittenermaßen nicht im Firmenbuch eingetragen ist (Paragraph 2, HGB), so daß Paragraph 348, HGB nicht anzuwenden wäre. Im übrigen wäre Paragraph 1336, Absatz 2, ABGB auch nach Punkt 2.17.1 der Ö-Norm A-2060, Ausgabedatum 1. Jänner 1983 [jetzt Punkt 2.35.1 der Ö-Norm B 2110, Ausgabedatum B 2110] anzuwenden.
Aus all den voranstehenden Erwägungen besteht der zur Aufrechnung eingewendete Vertragsstrafenanspruch des Beklagten nicht zu Recht.
d) Dem Werkbesteller wird das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB insbesondere deshalb zuerkannt, weil mit Verbesserungsansprüchen mangels Gleichartigkeit gegen Werklohnforderungen nicht aufgerechnet werden kann, der Werkbesteller aber dennoch die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zur baldigen Verbesserung anzuspornen (1 Ob 2005/96a mwN = RdW 1997, 449 [Iro]). Nach ständiger und trotz der Bedenken Koziols (Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nicht gehöriger Erfüllung in ÖJZ 1985, 737 ff) aufrechterhaltener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (SZ 39/27, SZ 48/108, SZ 62/169 uva, zuletzt 10 Ob 384/98p mwN; RIS-Justiz RS0021730) ist der Besteller berechtigt, die gesamte noch offene Gegenleistung und nicht bloß einen den Kosten der Behebung des Mangels entsprechenden Teil davon bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks durch den Unternehmer zu verweigern, weil der Werkvertrag vor der gehörigen Erfüllung der zugesagten Leistung noch nicht erfüllt und der Werklohnanspruch daher gemäß § 1170 ABGB noch nicht fällig ist. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht besteht nach herrschender Rechtsprechung nur nicht bei ganz unbedeutenden Mängeln, vor allem, wenn die Ausübung des Rechts zur Schikane (§ 1295 Abs 2 ABGB) ausartete (1 Ob 2005/96a mwN). Von solch unbedeutenden Mängeln, geschweige denn von Schikane kann im vorliegenden Fall indes schon im Hinblick auf das Verhältnis zwischen dem Gesamtwerklohn und den Mängelbehebungskosten keine Rede sein. Im übrigen kann dazu auf die zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).d) Dem Werkbesteller wird das Leistungsverweigerungsrecht nach Paragraph 1052, ABGB insbesondere deshalb zuerkannt, weil mit Verbesserungsansprüchen mangels Gleichartigkeit gegen Werklohnforderungen nicht aufgerechnet werden kann, der Werkbesteller aber dennoch die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zur baldigen Verbesserung anzuspornen (1 Ob 2005/96a mwN = RdW 1997, 449 [Iro]). Nach ständiger und trotz der Bedenken Koziols (Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nicht gehöriger Erfüllung in ÖJZ 1985, 737 ff) aufrechterhaltener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (SZ 39/27, SZ 48/108, SZ 62/169 uva, zuletzt 10 Ob 384/98p mwN; RIS-Justiz RS0021730) ist der Besteller berechtigt, die gesamte noch offene Gegenleistung und nicht bloß einen den Kosten der Behebung des Mangels entsprechenden Teil davon bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks durch den Unternehmer zu verweigern, weil der Werkvertrag vor der gehörigen Erfüllung der zugesagten Leistung noch nicht erfüllt und der Werklohnanspruch daher gemäß Paragraph 1170, ABGB noch nicht fällig ist. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht besteht nach herrschender Rechtsprechung nur nicht bei ganz unbedeutenden Mängeln, vor allem, wenn die Ausübung des Rechts zur Schikane (Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB) ausartete (1 Ob 2005/96a mwN). Von solch unbedeutenden Mängeln, geschweige denn von Schikane kann im vorliegenden Fall indes schon im Hinblick auf das Verhältnis zwischen dem Gesamtwerklohn und den Mängelbehebungskosten keine Rede sein. Im übrigen kann dazu auf die zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz verwiesen werden (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).
Mit dem Haftungsrücklaß soll in erster Linie eine Deckung für zunächst verborgene Mängel geschaffen und das Hinausschieben der Endabrechnung im Hinblick auf allenfalls noch vorhandene, zunächst aber nicht erkennbare Mängel vermieden werden. Damit wird aber nicht ohne weiteres auf das darüber hinausgehende Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers mangels Fälligkeit des Werklohns wegen Unterlassung einer Verbesserung des mangelhaften Werkes verzichtet (8 Ob 628/90 = ecolex 1991, 315; RIS-Justiz RS0018128).
Eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen, bei Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen sei der Käufer nur berechtigt, den für die Mängelbehebung notwendigen Aufwand zurückzuhalten, ist eine unzulässige Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Verbrauchers und damit ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 6 und Z 7 KSchG (2 Ob 523/94 = RdW 1994, 346 = WBl 1994, 344). Gleiches muß auch für Werkverträge gelten, stellt doch das Konsumentenschutzgesetz nur allgemein auf § 1052 ABGB ab. Die Klägerin kann sich daher gegenüber dem Beklagten als Verbraucher auf eine entsprechende Klausel in einer Ö-Norm nicht berufen, enthält doch § 6 Abs 1 KSchG einen Katalog unzulässiger und jedenfalls - somit auch bei Aushandeln - unwirksamer Vertragsklauseln (EvBl 1997/34). Dem Beklagten war daher das Leistungsverweigerungsrecht nicht verwehrt, weshalb sich der Ausspruch der Vorinstanzen über die Zinsen als zutreffend erweist.Eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen, bei Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen sei der Käufer nur berechtigt, den für die Mängelbehebung notwendigen Aufwand zurückzuhalten, ist eine unzulässige Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Verbrauchers und damit ein Verstoß gegen Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 6 und Ziffer 7, KSchG (2 Ob 523/94 = RdW 1994, 346 = WBl 1994, 344). Gleiches muß auch für Werkverträge gelten, stellt doch das Konsumentenschutzgesetz nur allgemein auf Paragraph 1052, ABGB ab. Die Klägerin kann sich daher gegenüber dem Beklagten als Verbraucher auf eine entsprechende Klausel in einer Ö-Norm nicht berufen, enthält doch Paragraph 6, Absatz eins, KSchG einen Katalog unzulässiger und jedenfalls - somit auch bei Aushandeln - unwirksamer Vertragsklauseln (EvBl 1997/34). Dem Beklagten war daher das Leistungsverweigerungsrecht nicht verwehrt, weshalb sich der Ausspruch der Vorinstanzen über die Zinsen als zutreffend erweist.
Damit ist das Ersturteil in Ansehung der Fragen des Kontos und der Vertragsstrafe wiederherzustellen, in der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens ist dagegen die Berufungsentscheidung zu bestätigen.
Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41, 43 Abs 2 und 50 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung wird wiederhergestellt. Im Berufungsverfahren sind die klagende Partei und ihre Nebenintervenientin mit ihren Berufungen nicht durchgedrungen, die klagende Partei hat daher der beklagten Partei die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung ON 68 zu ersetzen. Die Berufungsbeantwortung des Beklagten ON 69 zur Berufung der Nebenintervenientin ist nicht zu honorieren, weil der Nebenintervenient nicht zur Kostenzahlung verpflichtet werden kann. Auch die beklagte Partei drang mit ihrem Rechtsmittel nicht durch und hat daher der klagenden Partei und ihrer Nebenintervenientin die Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Da die klagende Partei und ihre Nebenintervenientin das Ersturteil nur in Ansehung von Nebengebühren (Zinsen) angefochten haben, ist für die Berufungsverhandlung § 43 Abs 2 ZPO anzuwenden. Im Revisionsverfahren drang die klagende Partei mit ihrem restlichen Kapitalbegehren zur Gänze durch und hat daher nach § 43 Abs 2 und § 50 ZPO Anspruch auf vollen Kostenersatz.Die Kostenentscheidung fußt auf den Paragraphen 41,, 43 Absatz 2 und 50 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung wird wiederhergestellt. Im Berufungsverfahren sind die klagende Partei und ihre Nebenintervenientin mit ihren Berufungen nicht durchgedrungen, die klagende Partei hat daher der beklagten Partei die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung ON 68 zu ersetzen. Die Berufungsbeantwortung des Beklagten ON 69 zur Berufung der Nebenintervenientin ist nicht zu honorieren, weil der Nebenintervenient nicht zur Kostenzahlung verpflichtet werden kann. Auch die beklagte Partei drang mit ihrem Rechtsmittel nicht durch und hat daher der klagenden Partei und ihrer Nebenintervenientin die Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Da die klagende Partei und ihre Nebenintervenientin das Ersturteil nur in Ansehung von Nebengebühren (Zinsen) angefochten haben, ist für die Berufungsverhandlung Paragraph 43, Absatz 2, ZPO anzuwenden. Im Revisionsverfahren drang die klagende Partei mit ihrem restlichen Kapitalbegehren zur Gänze durch und hat daher nach Paragraph 43, Absatz 2 und Paragraph 50, ZPO Anspruch auf vollen Kostenersatz.