Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Werner P*****, vertreten durch Dr. Herbert Felsberger, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Konrad P*****, vertreten durch Dr. Peter Sommeregger, Dr. Ulrich Suppan, Rechtsanwälte in St. Veit/Glan, wegen S 497.812,40 sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 6. Juli 1993, GZ 5 R 221/92-38, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 14. August 1992, GZ 29 Cg 58/91-31, teilweise aufgehoben wurde, zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 68.159,40 (darin S 9.359,90 Umsatzsteuer und S 12.000,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren zweiter und dritter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war aufgrund des zwischen ihm und dem Rechtsvorgänger des Klägers abgeschlossenen Pachtvertrages vom 27.11.1968 während des Zeitraumes vom 1.12.1968 bis 31.12.1988 Pächter bestimmter im Eigentum des Klägers stehender Grundstücke. Er hatte das Recht, auf den Pachtgrundstücken die Erdkrume zu entfernen, das Erdreich bloßzulegen, den Gesteinsuntergrund zu sprengen und die auf den Pachtgrundstücken gewonnenen Steinblöcke bzw. das Schottermaterial nach Launsdorf zu seinem Schotterwerk zur Verarbeitung abzuführen. Als Pachtzins war ein nach dem Verbraucherpreisindex 1966 wertgesicherter Bruchzins je abgeführtem Kubikmeter Steinmaterial vereinbart, „wobei das Abmaß für jeden Lastkraftwagen ab Steinbruch gilt“. Der Bruchzins war am Schluß eines jeden Kalenderjahres zu verrechnen und zu bezahlen. Auf Verlangen des Verpächters waren halbjährige Akontozahlungen zu leisten. Der Verpächter hatte das Recht, das abgeführte Material täglich an Hand der Lieferscheine zu kontrollieren. Während der Dauer des Pachtverhältnisses gab der Beklagte dem Kläger das abgeführte lose Steinmaterial jeweils anläßlich der jährlichen Abrechnung mit insgesamt 371.287,68 m3 bekannt. Tatsächlich wurden während der Pachtdauer - wie nach Pachtende eine fotogrammetrische Auswertung ergab - insgesamt 440.934 m3 loses Gestein abgebaut. Der durchschnittliche (aufgewertete) Bruchzins während der Pachtdauer betrug S 7,21 pro m3 Steinmaterial. Da es bei der Feststellung der Kubikmeteranzahl nach LKW-Ladungen immer wieder zu Differenzen kam, wurden ab dem Jahre 1983 die beladenen LKWs gewogen und sodann durch Rückrechnung die Kubatur ermittelt. Vor diesem Zeitpunkt hatte der Werkmeister des Beklagten am Abend auf Grund der ihm vorgelegten Fahrtenbücher die Zahl der am Tag durchgeführten Fuhren festgestellt und die Anzahl der beförderten Kubikmeter Gestein geschätzt, wobei ihm von zwei LKWs Länge und Breite der Ladefläche auf Grund von Messungen bekannt waren. Außer mit diesen beiden LKWs erfolgte die Beförderung auch mit Fahrzeugen von Frächtern.

Mit der Behauptung, der Beklagte habe während der Pachtdauer eine Abbaumenge von insgesamt 69.646,32 m3 verschwiegen, begehrte der Kläger die Zahlung von S 490.000-- s.A. Er stützte diesen Anspruch auf Schadenersatz, arglistige Täuschung, Irrtum, Bereicherung und jeden anderen in Frage kommenden Rechtsgrund. Aufgrund des Verhaltens des Beklagten sei es dem Kläger von Anfang an nicht möglich gewesen, die tatsächlich vom Beklagten abgebaute Menge zu kontrollieren; seine Kontrollrechte seien vielmehr auf die rechnerische Überprüfung der ihm vom Beklagten jährlich vorgelegten Lieferscheine reduziert worden. Die behauptete Fehlmenge habe der Kläger erst nach Beendigung des Pachtverhältnisses feststellen können, da ihm davor die direkte Kontrolle im Steinbruch vom Beklagten verwehrt worden sei. Für Steinschlagschäden an seinem Haus begehrte der Kläger weiters den (nicht mehr streitgegenständlichen) Betrag von S 7.812,40 sA.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Der Berechnung des Bruchzinses seien fixe Kubikmetersätze pro LKW zugrundegelegt worden. Da die Lademenge der LKWs aber unterschiedlich gewesen sei, sei es zwischen den Streitteilen über die Abrechnung immer zu Differenzen gekommen. Ab dem Jahre 1984 sei daher einvernehmlich vom Gewicht des Ladegutes auf dessen Kubatur zurückgerechnet worden. Sämtliche Abrechnungen habe der Kläger anerkannt und die Zahlungen jeweils ohne Rüge entgegengenommen. Beiden Parteien sei die Problematik der Abrechnung bis einschließlich 1983 bewußt gewesen, Ansprüche bis zu diesem Zeitpunkt hätten binnen drei Jahren geltend gemacht werden müssen und seien daher spätestens 1987 verjährt.

Das Gericht erster Instanz gab dem Klagebegehren statt. Dem Kläger sei es während des Pachtzeitraumes nur möglich gewesen, seine Ansprüche aufgrund der vom Beklagten angefertigten Urkunden rechnerisch zu kontrollieren. Er sei nicht in der Lage gewesen, die tatsächlich abgebaute Menge zu überprüfen. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei ergänzend dahin auszulegen, daß jedenfalls die tatsächlich abgebaute Menge zu bezahlen sei. Der Beklagte habe daher den restlichen Bruchzins für die festgestellte Mengendifferenz zu bezahlen. Dem stehe auch nicht der Einwand der Verjährung entgegen, da die Rechte aus dem Vertrag der 30jährigen Verjährungsfrist unterliegen. Der Kläger habe aufgrund der ihm vorgelegten Lieferscheine und Wiegekarten nur den Abrechnungsmodus anerkennen können, eine tatsächliche Kontrolle sei ihm nicht möglich gewesen. Weshalb es zu der Fehlmenge gekommen sei, sei nicht entscheidungswesentlich, es sei jedoch darauf zu verweisen, daß mit unterschiedlich großen und unterschiedlich beladenen LKWs gefahren wurde, deren Ladungsvolumen die Leute des Beklagten lediglich schätzten sowie daß auch LKWs von Frächtern eingesetzt und Gesteinsbrocken bis zu einem Durchmesser von 80 cm transportiert wurden.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte den Zuspruch des Ersatzes für Steinschlagschaden im Betrag von S 7.812,40 als Teilurteil und hob im übrigen das angefochtene Urteil auf. Es verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Während es hinsichtlich des bestätigenden (und von den Parteien nicht mehr bekämpften) Teiles seiner Entscheidung die Revision nicht zuließ, sprach es aus, daß das Verfahren erster Instanz erst nach Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses fortzusetzen sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte zur Rechtsrüge aus, daß es einer ergänzenden Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrages nicht bedürfe. Die Vereinbarung einer jährlichen Abrechnung stehe der Vertragsergänzung in der Form, daß nach Beendigung des Vertargsverhältnisses neuerlich die abgebaute und zu bezahlende Menge ermittelt werde, entgegen. Dem Erstgericht sei darin beizupflichten, daß grundsätzlich Rechte aus einem Vertrag in 30 Jahren verjähren. Dies gelte aber nicht hinsichtlich Ansprüchen für bereits erfolgte Lieferungen oder Leistungen. Der Anspruch des Klägers auf Bezahlung des Bruchzinses für die einzelnen Perioden unterliege der kurzen Verjährungsfrist und sei den im § 1486 Abs. 1 Z 1 ABGB genannten Forderungen gleichzuhalten. In Anbetracht der jährlichen Fälligkeiten beginne auch die Verjährungsfrist mit diesen Zeitpunkten unabhängig von der Kenntnis der Entstehung des Anspruches. Nur im Falle arglistigen Verhaltens schließe die Unkenntnis des Berechtigten den Beginn der Verjährungsfrist aus. Der Kläger habe sich unter anderem zwar auch auf Arglist berufen, derartiges sei aber aus den Feststellungen des Erstgerichtes nicht zu entnehmen. Zudem wäre der Kläger bei Änderung des Abrechnungsmodus nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, bereits zu diesem Zeitpunkt vermeintliche Ansprüche geltend zu machen. Die Beweisführung durch Sachverständige wäre dem Kläger fraglos auch schon ab Eintritt seiner Zweifel über die Richtigkeit der Abrechnungen möglich und zumutbar gewesen. Auf den ebenfalls geltend gemachten Titel der Bereicherung könne sich der Kläger wegen des bestehenden Vertragsverhältnisses nicht berufen. Da somit die Ansprüche für die Zeit bis Jahresende 1993 verjährt seien, bedürfe es einer Aufteilung der Fehlmenge auf die einzelnen Zeiträume, um mögliche Ansprüche ab dem Jahre 1984 feststellen zu können. Der Kläger werde daher zu entsprechenden Behauptungen anzuleiten sein.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte den Zuspruch des Ersatzes für Steinschlagschaden im Betrag von S 7.812,40 als Teilurteil und hob im übrigen das angefochtene Urteil auf. Es verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Während es hinsichtlich des bestätigenden (und von den Parteien nicht mehr bekämpften) Teiles seiner Entscheidung die Revision nicht zuließ, sprach es aus, daß das Verfahren erster Instanz erst nach Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses fortzusetzen sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte zur Rechtsrüge aus, daß es einer ergänzenden Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrages nicht bedürfe. Die Vereinbarung einer jährlichen Abrechnung stehe der Vertragsergänzung in der Form, daß nach Beendigung des Vertargsverhältnisses neuerlich die abgebaute und zu bezahlende Menge ermittelt werde, entgegen. Dem Erstgericht sei darin beizupflichten, daß grundsätzlich Rechte aus einem Vertrag in 30 Jahren verjähren. Dies gelte aber nicht hinsichtlich Ansprüchen für bereits erfolgte Lieferungen oder Leistungen. Der Anspruch des Klägers auf Bezahlung des Bruchzinses für die einzelnen Perioden unterliege der kurzen Verjährungsfrist und sei den im Paragraph 1486, Absatz eins, Ziffer eins, ABGB genannten Forderungen gleichzuhalten. In Anbetracht der jährlichen Fälligkeiten beginne auch die Verjährungsfrist mit diesen Zeitpunkten unabhängig von der Kenntnis der Entstehung des Anspruches. Nur im Falle arglistigen Verhaltens schließe die Unkenntnis des Berechtigten den Beginn der Verjährungsfrist aus. Der Kläger habe sich unter anderem zwar auch auf Arglist berufen, derartiges sei aber aus den Feststellungen des Erstgerichtes nicht zu entnehmen. Zudem wäre der Kläger bei Änderung des Abrechnungsmodus nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, bereits zu diesem Zeitpunkt vermeintliche Ansprüche geltend zu machen. Die Beweisführung durch Sachverständige wäre dem Kläger fraglos auch schon ab Eintritt seiner Zweifel über die Richtigkeit der Abrechnungen möglich und zumutbar gewesen. Auf den ebenfalls geltend gemachten Titel der Bereicherung könne sich der Kläger wegen des bestehenden Vertragsverhältnisses nicht berufen. Da somit die Ansprüche für die Zeit bis Jahresende 1993 verjährt seien, bedürfe es einer Aufteilung der Fehlmenge auf die einzelnen Zeiträume, um mögliche Ansprüche ab dem Jahre 1984 feststellen zu können. Der Kläger werde daher zu entsprechenden Behauptungen anzuleiten sein.

Dem gegen den Aufhebungsbeschluß erhobenen Rekurs des Klägers kommt Berechtigung zu.

Ein Abbauvertrag ist nach herrschender Ansicht ein gemischtes Dauerschuldverhältnis, das Elemente des Kaufes und des Pachtvertrages enthält (SZ 28/227; JBl. 1962, 319; JBl. 1975, 145; 7 Ob 733/81; 3 Ob 529/86; Bydlinski in Klang2 IV/2, 132). Für die rechtliche Qualifikation eines gesetzlich nicht geregelten atypischen Vertragsverhältnisses kommt es nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern auf den Inhalt des Vertragsverhältnisses an (JBl 1974, 431; 7 Ob 733/81), den die Parteien entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend gestalten können. Haben die Parteien die Berechnung des Entgelts nach der Menge des abgebauten Materials vereinbart, überwiegen die Elemente des Kaufs (Aicher in Rummel2 Rdz 20 zu § 1053; Würth in Rummel2 Rdz 17 zu § 1090).Ein Abbauvertrag ist nach herrschender Ansicht ein gemischtes Dauerschuldverhältnis, das Elemente des Kaufes und des Pachtvertrages enthält (SZ 28/227; JBl. 1962, 319; JBl. 1975, 145; 7 Ob 733/81; 3 Ob 529/86; Bydlinski in Klang2 IV/2, 132). Für die rechtliche Qualifikation eines gesetzlich nicht geregelten atypischen Vertragsverhältnisses kommt es nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern auf den Inhalt des Vertragsverhältnisses an (JBl 1974, 431; 7 Ob 733/81), den die Parteien entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend gestalten können. Haben die Parteien die Berechnung des Entgelts nach der Menge des abgebauten Materials vereinbart, überwiegen die Elemente des Kaufs (Aicher in Rummel2 Rdz 20 zu Paragraph 1053,; Würth in Rummel2 Rdz 17 zu Paragraph 1090,).

Gemäß § 1486 Z 1 ABGB verjähren in drei Jahren die Forderungen für Lieferung von Sachen oder Ausführung von Arbeiten oder sonstige Leistungen in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betriebe. Diese kurze Verjährungszeit wurde durch die III.Teilnovelle in Anlehnung an § 196 BGB für Forderungen aus Geschäften des täglichen Lebens eingeführt. Maßgeblich war das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, weil bei diesen Geschäften nach längerer Zeit Beweisschwierigkeiten auftreten. Die Bezeichnung „Geschäfte des täglichen Lebens“ weist allerdings nur auf die Ursache, welche die Einführung der kurzen Verjährung für gewisse Forderungen veranlaßte hin, maßgebend ist allein die Aufzählung der konkreten Forderungen im Gesetz (Klang in Klang2 VI 621). Unter die Norm des § 1486 Z 1 ABGB fallen somit auch Forderungen, bei denen die zugrundeliegenden Geschäfte nicht mehr als solche des täglichen Lebens bezeichnet werden können (also auch Forderungen von großen Beträgen) und aus selten vorkommenden Geschäften, wenn sie zu einer der im § 1486 Z 1 ABGB aufgezählten Gruppen gehören (aaO 621; Ehrenzweig2 I/1, 313; SZ 52/117). Die den Forderungen des § 1486 Z 1 ABGB zugrundeliegenden Lieferungen und Leistungen müssen in einem „Geschäftsbetrieb“ erbracht worden sein, wobei eine den Bestimmungen der Gewerbeordnung entsprechende Berechtigung für die Anwendbarkeit dieser Gesetzesstelle nicht gefordert wird (SZ 54/56; SZ 52/137; SZ 43/112; Schubert in Rummel2 Rdz 4 zu § 1486; Mader in Schwimann Rz 5 zu § 1486). Die Abgrenzung des Begriffes „im Geschäftsbetrieb“ ist dahingehend vorzunehmen, daß darunter nicht Forderungen für Leistungen, die etwa aus Gefälligkeit erbracht werden oder für Leistungen, die nur einen Gelegenheitserwerb darstellen, fallen (SZ 43/112; 1 Ob 565/92; Klang in Klang2 VI 622). Es ist nicht erforderlich, daß die Leistungen gerade den Geschäftsgegenstand des Unternehmens unmittelbar betreffen. Es genügt ein organisatorischer Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb (SZ 52/117; Schubert in Rummel2 Rdz 4 zu § 1486).Gemäß Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB verjähren in drei Jahren die Forderungen für Lieferung von Sachen oder Ausführung von Arbeiten oder sonstige Leistungen in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betriebe. Diese kurze Verjährungszeit wurde durch die römisch drei.Teilnovelle in Anlehnung an Paragraph 196, BGB für Forderungen aus Geschäften des täglichen Lebens eingeführt. Maßgeblich war das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, weil bei diesen Geschäften nach längerer Zeit Beweisschwierigkeiten auftreten. Die Bezeichnung „Geschäfte des täglichen Lebens“ weist allerdings nur auf die Ursache, welche die Einführung der kurzen Verjährung für gewisse Forderungen veranlaßte hin, maßgebend ist allein die Aufzählung der konkreten Forderungen im Gesetz (Klang in Klang2 römisch sechs 621). Unter die Norm des Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB fallen somit auch Forderungen, bei denen die zugrundeliegenden Geschäfte nicht mehr als solche des täglichen Lebens bezeichnet werden können (also auch Forderungen von großen Beträgen) und aus selten vorkommenden Geschäften, wenn sie zu einer der im Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB aufgezählten Gruppen gehören (aaO 621; Ehrenzweig2 I/1, 313; SZ 52/117). Die den Forderungen des Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB zugrundeliegenden Lieferungen und Leistungen müssen in einem „Geschäftsbetrieb“ erbracht worden sein, wobei eine den Bestimmungen der Gewerbeordnung entsprechende Berechtigung für die Anwendbarkeit dieser Gesetzesstelle nicht gefordert wird (SZ 54/56; SZ 52/137; SZ 43/112; Schubert in Rummel2 Rdz 4 zu Paragraph 1486,; Mader in Schwimann Rz 5 zu Paragraph 1486,). Die Abgrenzung des Begriffes „im Geschäftsbetrieb“ ist dahingehend vorzunehmen, daß darunter nicht Forderungen für Leistungen, die etwa aus Gefälligkeit erbracht werden oder für Leistungen, die nur einen Gelegenheitserwerb darstellen, fallen (SZ 43/112; 1 Ob 565/92; Klang in Klang2 römisch sechs 622). Es ist nicht erforderlich, daß die Leistungen gerade den Geschäftsgegenstand des Unternehmens unmittelbar betreffen. Es genügt ein organisatorischer Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb (SZ 52/117; Schubert in Rummel2 Rdz 4 zu Paragraph 1486,).

Nach den dargelegten Grundsätzen kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Vertrag vom Kläger im geschäftlichen Betrieb seiner Landwirtschaft geschlossen wurde, hat er sich doch damit eine auf Dauer gerichtete Einnahmequelle aus der Nutzung durch Gesteinsgewinnung gesichert. Die Forderung für die Eigentumsüberlassung an gebrochenem Gestein (= Lieferung von Sachen) verjährt daher gemäß § 1486 Z 1 ABGB in drei Jahren.Nach den dargelegten Grundsätzen kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Vertrag vom Kläger im geschäftlichen Betrieb seiner Landwirtschaft geschlossen wurde, hat er sich doch damit eine auf Dauer gerichtete Einnahmequelle aus der Nutzung durch Gesteinsgewinnung gesichert. Die Forderung für die Eigentumsüberlassung an gebrochenem Gestein (= Lieferung von Sachen) verjährt daher gemäß Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB in drei Jahren.

Gemäß § 1478 Satz 2 ABGB beginnt die Verjährungszeit dann, wenn die Forderung an sich hätte geltend gemacht werden können. Der Lauf der Verjährungsfrist setzt daher nach dieser Bestimmung schon dann ein, wenn der Geltendmachung des Anspruches kein rechtliches Hindernis - etwa die mangelnde Fälligkeit - entgegensteht und damit die objektive Möglichkeit zur Klage gegeben ist. Bei Dauerschuldverhältnissen, innerhalb derer bestimmte Abrechnungszeiträume vereinbart sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB mit dem Ende des Abrechnungszeitraumes (SZ 52/137; SZ 56/49).Gemäß Paragraph 1478, Satz 2 ABGB beginnt die Verjährungszeit dann, wenn die Forderung an sich hätte geltend gemacht werden können. Der Lauf der Verjährungsfrist setzt daher nach dieser Bestimmung schon dann ein, wenn der Geltendmachung des Anspruches kein rechtliches Hindernis - etwa die mangelnde Fälligkeit - entgegensteht und damit die objektive Möglichkeit zur Klage gegeben ist. Bei Dauerschuldverhältnissen, innerhalb derer bestimmte Abrechnungszeiträume vereinbart sind, beginnt die Verjährungsfrist des Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB mit dem Ende des Abrechnungszeitraumes (SZ 52/137; SZ 56/49).

Hindernisse oder tatsächliche Erschwerungen schieben den Beginn der Verjährung nicht hinaus. Diese Regel gilt grundsätzlich für alle Verjährungsfristen. Soweit das Gesetz keine Ausnahme macht - wie etwa im § 1489 ABGB für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen - hat daher die Kenntnis des Berechtigten vom Bestehen des Anspruches oder der Person des Verpflichteten keinen Einfluß auf den Beginn der Verjährung (SZ 12/103; JBl. 1954, 462; SZ 40/117; SZ 45/130; SZ 53/10; EvBl. 1993/92).Hindernisse oder tatsächliche Erschwerungen schieben den Beginn der Verjährung nicht hinaus. Diese Regel gilt grundsätzlich für alle Verjährungsfristen. Soweit das Gesetz keine Ausnahme macht - wie etwa im Paragraph 1489, ABGB für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen - hat daher die Kenntnis des Berechtigten vom Bestehen des Anspruches oder der Person des Verpflichteten keinen Einfluß auf den Beginn der Verjährung (SZ 12/103; JBl. 1954, 462; SZ 40/117; SZ 45/130; SZ 53/10; EvBl. 1993/92).

Nur wenn der Schuldner arglistig die Kenntnis des Berechtigten von Tatsachen verhindert, die diesen zur Geltendmachung seines Anspruches befähigen würden, nimmt die Judikatur eine generelle Ablaufhemmung an (SZ 12/103; JBl. 1954, 462; SZ 40/117; SZ 45/130). Sie ist im Ergebnis schon damit zu rechtfertigen, daß ja im arglistigen Verhalten des Schuldners ein eigener im Schadenersatzrecht begründeter Verpflichtungsgrund liegt (vgl. SZ 40/117).Nur wenn der Schuldner arglistig die Kenntnis des Berechtigten von Tatsachen verhindert, die diesen zur Geltendmachung seines Anspruches befähigen würden, nimmt die Judikatur eine generelle Ablaufhemmung an (SZ 12/103; JBl. 1954, 462; SZ 40/117; SZ 45/130). Sie ist im Ergebnis schon damit zu rechtfertigen, daß ja im arglistigen Verhalten des Schuldners ein eigener im Schadenersatzrecht begründeter Verpflichtungsgrund liegt vergleiche SZ 40/117).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes können dem Ersturteil keine Feststellungen zu der vom Kläger behaupteten Arglist des Beklagten entnommen werden. Dennoch bedarf es aus diesem Grunde keiner Verfahrensergänzung, da sich der Kläger generell auf den Anspruchsgrund des Schadenersatzes berufen hat. Schadenersatzansprüche, die aus der Verletzung vertraglicher Verpflichtungen abgeleitet werden, fallen aber ebenfalls unter die Bestimmung des § 1489 ABGB (JBl. 1986, 304; Schubert in Rummel2 Rdz 2 zu § 1489). Gemäß Punkt 4. des zwischen den Parteien abgeschlossenen Pachtvertrages sollte zur Feststellung des pro Kubikmeter Steinmaterials zu leistenden Bruchzinses das Abmaß für jeden Lastkraftwagen ab Steinbruch gelten. Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes hat der Werkmeister des Beklagten bis 1983 die Kubatur der einzelnen Ladungen - offenbar ohne diese überhaupt gesehen zu haben - aufgrund der ihm vorgelegten Fahrtenbücher geschätzt. Lediglich von zwei der mehreren in Verwendung stehenden LKWs waren ihm die Ausmaße der Ladefläche bekannt. In keinem Fall hat er auch nur den Versuch unternommen, die Höhe des Ladegutes annähernd exakt festzustellen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. Sammer (AS 134) wäre aber die Fehlmenge schon durch eine Ladehöhendifferenz von 17 cm bei allen durchgeführten Fuhren erklärbar. Dazu kommt, daß nach den Feststellungen des Erstgerichtes vom Werkmeister angenommen wurde, daß ein LKW sechs und der andere acht Kubikmeter Material transportiere. Aus dem vom Beklagten vorgelegten Gutachten Ing. Oberraufner Beilage 1 ergibt sich jedoch, daß zumindest einer der in Verwendung stehenden LKWs ein Fassungsvermögen von 10,2 m3 hatte. Es zeigt sich somit, daß ein wesentlicher Faktor für das Zustandekommen der Fehlmengen in den bis zum Jahre 1983 äußerst oberflächlich vorgenommenen Schätzungen der Kubatur des Ladegutes lag. Es kann aber den Vertragsparteien nicht unterstellt werden, daß sie bei der Vereinbarung zur Feststellung der abgeführten Kubikmeter Steinmaterial solle „das Abmaß für jeden Lastkraftwagen“ bestimmend sein, davon ausgegangen sind, daß bloße Schätzungen, die auf die tatsächliche Lademenge nicht Rücksicht nahmen, ausreichend sein sollten. Soll das Wort „Abmaß“ nicht völlig seines Sinnes beraubt werden, ist davon auszugehen, daß die Parteien die jeweilige konkrete Feststellung des Ladevolumens in der Natur meinten, was bei einmaliger Feststellung der Maße aller in Verwendung stehender LKWs, insbesondere auch der jeweiligen Höhe der Ladebordwände nicht als unzumutbar oder gar unmöglich betrachtet werden kann. Sollte eine derartige Vorgangsweise aber aufgrund innerbetrieblicher Abläufe nicht oder nur schwer möglich gewesen sein, wäre es Sache des fachkundigen Beklagten gewesen, den Vertragspartner rechtzeitig über die sich ergebenden Schwierigkeiten aufzuklären und eine andere Ermittlungsmethode, wie etwa das ab 1983 vorgenommene und nach dem Betriebsablauf ohnedies erforderliche (Gutachten Ing. Oberraufner Beilage 1) Abwiegen der Ladung zu vereinbaren.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes können dem Ersturteil keine Feststellungen zu der vom Kläger behaupteten Arglist des Beklagten entnommen werden. Dennoch bedarf es aus diesem Grunde keiner Verfahrensergänzung, da sich der Kläger generell auf den Anspruchsgrund des Schadenersatzes berufen hat. Schadenersatzansprüche, die aus der Verletzung vertraglicher Verpflichtungen abgeleitet werden, fallen aber ebenfalls unter die Bestimmung des Paragraph 1489, ABGB (JBl. 1986, 304; Schubert in Rummel2 Rdz 2 zu Paragraph 1489,). Gemäß Punkt 4. des zwischen den Parteien abgeschlossenen Pachtvertrages sollte zur Feststellung des pro Kubikmeter Steinmaterials zu leistenden Bruchzinses das Abmaß für jeden Lastkraftwagen ab Steinbruch gelten. Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes hat der Werkmeister des Beklagten bis 1983 die Kubatur der einzelnen Ladungen - offenbar ohne diese überhaupt gesehen zu haben - aufgrund der ihm vorgelegten Fahrtenbücher geschätzt. Lediglich von zwei der mehreren in Verwendung stehenden LKWs waren ihm die Ausmaße der Ladefläche bekannt. In keinem Fall hat er auch nur den Versuch unternommen, die Höhe des Ladegutes annähernd exakt festzustellen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. Sammer (AS 134) wäre aber die Fehlmenge schon durch eine Ladehöhendifferenz von 17 cm bei allen durchgeführten Fuhren erklärbar. Dazu kommt, daß nach den Feststellungen des Erstgerichtes vom Werkmeister angenommen wurde, daß ein LKW sechs und der andere acht Kubikmeter Material transportiere. Aus dem vom Beklagten vorgelegten Gutachten Ing. Oberraufner Beilage 1 ergibt sich jedoch, daß zumindest einer der in Verwendung stehenden LKWs ein Fassungsvermögen von 10,2 m3 hatte. Es zeigt sich somit, daß ein wesentlicher Faktor für das Zustandekommen der Fehlmengen in den bis zum Jahre 1983 äußerst oberflächlich vorgenommenen Schätzungen der Kubatur des Ladegutes lag. Es kann aber den Vertragsparteien nicht unterstellt werden, daß sie bei der Vereinbarung zur Feststellung der abgeführten Kubikmeter Steinmaterial solle „das Abmaß für jeden Lastkraftwagen“ bestimmend sein, davon ausgegangen sind, daß bloße Schätzungen, die auf die tatsächliche Lademenge nicht Rücksicht nahmen, ausreichend sein sollten. Soll das Wort „Abmaß“ nicht völlig seines Sinnes beraubt werden, ist davon auszugehen, daß die Parteien die jeweilige konkrete Feststellung des Ladevolumens in der Natur meinten, was bei einmaliger Feststellung der Maße aller in Verwendung stehender LKWs, insbesondere auch der jeweiligen Höhe der Ladebordwände nicht als unzumutbar oder gar unmöglich betrachtet werden kann. Sollte eine derartige Vorgangsweise aber aufgrund innerbetrieblicher Abläufe nicht oder nur schwer möglich gewesen sein, wäre es Sache des fachkundigen Beklagten gewesen, den Vertragspartner rechtzeitig über die sich ergebenden Schwierigkeiten aufzuklären und eine andere Ermittlungsmethode, wie etwa das ab 1983 vorgenommene und nach dem Betriebsablauf ohnedies erforderliche (Gutachten Ing. Oberraufner Beilage 1) Abwiegen der Ladung zu vereinbaren.

Dem Kläger stehen daher Schadenersatzansprüche aus der Verletzung vertraglicher Pflichten zu. Die bloß rechnerische Überprüfung der jährlichen Abrechnung allein kann ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte nicht zur Annahme des Vorliegens eines konstitutiven Anerkenntnisses führen (vgl. ecolex 1990, 283), zumal der Kläger sich nach den Feststellungen keinesfalls mit diesen Abrechnungen zufriedengegeben hat, sondern immer wieder die Art der Ermittlung der abtransportierten Gesteinsmenge kritisierte, was schließlich im Jahre 1983 zur Änderung des Feststellungsverfahrens führte. Es kann auch nicht gesagt werden, daß der Kläger zu diesem Zeitpunkt nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche geltend zu machen, wie dies das Berufungsgericht angenommen hat. Wenngleich der Kläger offenkundig den begründeten Verdacht hegte, daß die Kubatur der Ladung nur sehr oberflächlich festgestellt werde, hatte er keine Möglichkeit, festzustellen, ob dadurch ein Schade für ihn eingetreten ist und welche Höhe dieser haben könnte; dies vor allem deshalb, weil ihm vom Beklagten der Zutritt zum Steinbruch verwehrt wurde. Er war auch nicht verpflichtet, etwa mit gerichtlicher Hilfe die Durchführung eines Sachverständigenbeweises durchzusetzen, da die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen ihr Bekanntsein nicht zu ersetzen vermag; Kennenmüssen reicht nicht aus (SZ 30/40; JBl. 1988, 321; Schubert in Rummel2 Rdz 3 zu § 1489). Konnte der Kläger aber zumutbarerweise erstmals nach Übergabe des Steinbruchs durch den Beklagten vom Schaden Kenntnis erlangen, begann erst mit diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des § 1489 ABGB zu laufen, sodaß der für die Ansprüche bis einschließlich 1983 vom Beklagten erhobene Einwand der Verjährung nicht durchzuschlagen vermag.Dem Kläger stehen daher Schadenersatzansprüche aus der Verletzung vertraglicher Pflichten zu. Die bloß rechnerische Überprüfung der jährlichen Abrechnung allein kann ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte nicht zur Annahme des Vorliegens eines konstitutiven Anerkenntnisses führen vergleiche ecolex 1990, 283), zumal der Kläger sich nach den Feststellungen keinesfalls mit diesen Abrechnungen zufriedengegeben hat, sondern immer wieder die Art der Ermittlung der abtransportierten Gesteinsmenge kritisierte, was schließlich im Jahre 1983 zur Änderung des Feststellungsverfahrens führte. Es kann auch nicht gesagt werden, daß der Kläger zu diesem Zeitpunkt nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche geltend zu machen, wie dies das Berufungsgericht angenommen hat. Wenngleich der Kläger offenkundig den begründeten Verdacht hegte, daß die Kubatur der Ladung nur sehr oberflächlich festgestellt werde, hatte er keine Möglichkeit, festzustellen, ob dadurch ein Schade für ihn eingetreten ist und welche Höhe dieser haben könnte; dies vor allem deshalb, weil ihm vom Beklagten der Zutritt zum Steinbruch verwehrt wurde. Er war auch nicht verpflichtet, etwa mit gerichtlicher Hilfe die Durchführung eines Sachverständigenbeweises durchzusetzen, da die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen ihr Bekanntsein nicht zu ersetzen vermag; Kennenmüssen reicht nicht aus (SZ 30/40; JBl. 1988, 321; Schubert in Rummel2 Rdz 3 zu Paragraph 1489,). Konnte der Kläger aber zumutbarerweise erstmals nach Übergabe des Steinbruchs durch den Beklagten vom Schaden Kenntnis erlangen, begann erst mit diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB zu laufen, sodaß der für die Ansprüche bis einschließlich 1983 vom Beklagten erhobene Einwand der Verjährung nicht durchzuschlagen vermag.

Da die Höhe des Klagsbetrages nicht mehr strittig ist, war in Stattgebung des Rekurses des Klägers in der Sache selbst zu erkennen (§ 519 Abs. 2 letzter Satz ZPO) und das Ersturteil wiederherzustellen.Da die Höhe des Klagsbetrages nicht mehr strittig ist, war in Stattgebung des Rekurses des Klägers in der Sache selbst zu erkennen (Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50, 41, ZPO.