Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller

1. Nora W*****, 2. Mag. Richard W*****, 3. Adelheid B*****, 4. Isabella L*****, und 5. Elvira B*****, alle vertreten durch Dr. Karl Grigkar, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner Ing. Anton W*****, vertreten durch Dr. Robert Hyrohs, Rechtsanwalt in Wien, wegen Genehmigung von gerichtlichen Aufkündigungen, über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Mai 2001, GZ 43 R 118/01y-8, womit infolge Rekurses des Antragsgegners der Beschluss des Bezirksgerichtes Hernals vom 8. Februar 2001, GZ 23 Nc 2/01h-4, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragsteller sind zu insgesamt 7/12 Miteigentümer und der Antragsgegner ist zu insgesamt 5/12 Miteigentümer einer Liegenschaft mit Wohnhaus. Der Antragsgegner ist zugleich auch Mieter der Wohnungen top Nr 7 bis 8, 9 bis 10, 11 bis 12 und 13. Hinsichtlich der Wohnungen top Nr 8, 9, 11 und 13 besteht bis einschließlich August 2000 ein Mietzinsrückstand von S 58.981,27. Der Antragsgegner hat die Wohnungen top Nr 8 und top Nr 13 im "Interhome"-Katalog 2000 sowie über das Internet zur Vermietung angeboten und im Sommer 2000 zu näher nicht mehr feststellbarem Zeitpunkt einem Mieter eine Bestätigung über S 4.000,-- "rent", versehen mit seinem Stempel und seiner Unterschrift, ausgestellt.

Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 20. 10. 2000 (23 Nc 37/00d) wurden vier Mietzins- und Räumungsklagen derselben Mehrheitseigentümer gegen den Minderheitseigentümer rechtskräftig gerichtlich genehmigt.

Mit ihrem Antrag vom 4. 1. 2000 begehren die Mehrheitseigentümer die Genehmigung von vier ihrem Antrag beiliegenden gerichtlichen Aufkündigungen gegen den Antragsgegner. Darin wird vorgebracht, dieser habe selbst zugegeben, Mieter der Wohnungen top Nr 8, 9, 11 und 13 im genannten Haus zu sein. Weiters wird ein Vorbringen zu den geltend gemachten Kündigungsgründen des § 30 Abs 2 Z 1, 3, 4 und 6 MRG erstattet. Da die derzeit erzielten Mietzinseinnahmen bzw Betriebskosteneingänge den für die Erhaltung des Hauses und die Bedienung der aufgenommenen Kredite dringend notwendigen Aufwand nicht deckten, sei die ehebaldigste Genehmigung der gerichtlichen Aufkündigungen erforderlich.Mit ihrem Antrag vom 4. 1. 2000 begehren die Mehrheitseigentümer die Genehmigung von vier ihrem Antrag beiliegenden gerichtlichen Aufkündigungen gegen den Antragsgegner. Darin wird vorgebracht, dieser habe selbst zugegeben, Mieter der Wohnungen top Nr 8, 9, 11 und 13 im genannten Haus zu sein. Weiters wird ein Vorbringen zu den geltend gemachten Kündigungsgründen des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer eins, 3, 4 und 6 MRG erstattet. Da die derzeit erzielten Mietzinseinnahmen bzw Betriebskosteneingänge den für die Erhaltung des Hauses und die Bedienung der aufgenommenen Kredite dringend notwendigen Aufwand nicht deckten, sei die ehebaldigste Genehmigung der gerichtlichen Aufkündigungen erforderlich.

Der Antragsgegner ließ die ihm eingeräumte Frist zur Äußerung zu diesem Antrag ungenützt verstreichen.

Das Erstgericht genehmigte die gerichtlichen Aufkündigungen, die laut den mit 21. 12. 2000 datierten Entwürfen "unter Einhaltung der vereinbarten einmonatigen Kündigungsfrist gemäß § 560 ZPO für den 30. 6. 2001" ausgesprochen werden sollten. Ausgehend von den am Beginn dieser Entscheidung wiedergegebenen Feststellungen beurteilte das Erstgericht die geplanten Aufkündigungen als wichtige Veränderung im Sinne des § 834 ABGB, die gemäß § 835 ABGB Einstimmigkeit oder die Genehmigung des Außerstreitrichters erfordere (MietSlg 43.017 ua). Da die zur Aufkündigung entschlossene Mehrheit einem einzelnen Minderheitseigentümer gegenüberstehe, sei die beantragte Genehmigung durch das Außerstreitgericht erforderlich. Es stehe ein Mietzinsrückstand des Antragsgegners fest, ebenso, dass er ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer Wohnungen vermiete. Im Genehmigungsverfahren habe der Außerstreitrichter im Voraus zu beachten, dass die Aufkündigung nicht offenkundig aussichtslos sein und keine schikanöse Rechtsausübung vorliegen dürfe. Dies sei nicht der Fall. Der fehlende Wille der Minderheit sei daher durch die gerichtliche Genehmigung zu ersetzen.Das Erstgericht genehmigte die gerichtlichen Aufkündigungen, die laut den mit 21. 12. 2000 datierten Entwürfen "unter Einhaltung der vereinbarten einmonatigen Kündigungsfrist gemäß Paragraph 560, ZPO für den 30. 6. 2001" ausgesprochen werden sollten. Ausgehend von den am Beginn dieser Entscheidung wiedergegebenen Feststellungen beurteilte das Erstgericht die geplanten Aufkündigungen als wichtige Veränderung im Sinne des Paragraph 834, ABGB, die gemäß Paragraph 835, ABGB Einstimmigkeit oder die Genehmigung des Außerstreitrichters erfordere (MietSlg 43.017 ua). Da die zur Aufkündigung entschlossene Mehrheit einem einzelnen Minderheitseigentümer gegenüberstehe, sei die beantragte Genehmigung durch das Außerstreitgericht erforderlich. Es stehe ein Mietzinsrückstand des Antragsgegners fest, ebenso, dass er ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer Wohnungen vermiete. Im Genehmigungsverfahren habe der Außerstreitrichter im Voraus zu beachten, dass die Aufkündigung nicht offenkundig aussichtslos sein und keine schikanöse Rechtsausübung vorliegen dürfe. Dies sei nicht der Fall. Der fehlende Wille der Minderheit sei daher durch die gerichtliche Genehmigung zu ersetzen.

Dem Rekurs, den der Antragsgegner gegen diesen Beschluss erhob, gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluss nicht Folge. Es sprach aus, dass der Gegenstand, über den es entschieden hat, bei jeder Kündigung S 260.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht verwies darauf, dass ihm nach einem Verbesserungsverfahren die Kündigungen selbst erstmals am 25. 5. 2001 vorgelegen seien.

Im Rekurs würden gegen die Genehmigung der Aufkündigung, die sich auf top Nr 13 beziehe, keine Rekursgründe vorgetragen. Der Einwand im Rekurs, die Genehmigungen seien im Übrigen verfehlt, weil sie sich auf die Wohnungen top Nr 8, 9 und 11 bezögen, während er in Wahrheit Mieter der Wohnungen top Nr 7 bis 8, 9 bis 10 und 11 bis 12 sei, überzeuge nicht. Selbst wenn dies inhaltlich zutreffen würde, könnte eine Genehmigung nicht mit dieser Begründung verweigert werden. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Berichtigungsfähigkeit einer unvollständigen Bezeichnung eines zusammengelegten Mietobjektes hinzuweisen (7 Ob 105/00t). Den Kündigungen könne einwandfrei entnommen werden, worauf sie sich inhaltlich beziehen. Dies habe auch dem Antragsgegner klar sein müssen. Bloße erstmals im Rekursverfahren aufgeworfenen Bezeichnungsfragen betreffend die Mietobjekte seien nicht aufzugreifen. Im Übrigen stünden die Rekursbehauptungen im Gegensatz zu den Behauptungen des Antragsgegners im Verfahren 23 Nc 37/00d des Erstgerichtes.

Im Hinblick auf die in der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ausdrücklich als gegenteilig genannte Entscheidung 5 Ob 549/95 sei der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen gewesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners, mit dem er die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin begehrt, dass der Antrag hinsichtlich der Wohnungen top Nr 8, 9 und 11 abgewiesen werde.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß § 16 Abs 3 AußStrG nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes nicht zulässig.Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes nicht zulässig.

Bei seinen Erwägungen zur Zulässigkeit des Rechtsmittels, denen der Revisionsrekurswerber nichts Wesentliches hinzufügt, lässt das Rekursgericht außer Acht, dass im vorliegenden Außerstreitverfahren über die Genehmigung einer gerichtlichen Aufkündigung gegen einen Minderheitseigentümer zu entscheiden ist, nicht aber die Grenzen der Berichtigungsfähigkeit eines solchen Schriftsatzes im streitigen Verfahren auszuloten sind.

Das Erstgericht ist im vorliegenden Fall hinsichtlich der drei noch zu beurteilenden Aufkündigungen zur Auffassung gelangt, dass in Bezug auf diese der fehlende Wille der Minderheit durch gerichtliche Genehmigung nach § 835 ABGB zu ersetzen sei.Das Erstgericht ist im vorliegenden Fall hinsichtlich der drei noch zu beurteilenden Aufkündigungen zur Auffassung gelangt, dass in Bezug auf diese der fehlende Wille der Minderheit durch gerichtliche Genehmigung nach Paragraph 835, ABGB zu ersetzen sei.

Bereits in seinem Rekurs gegen diese Entscheidung hat der Antragsgegner nicht geltend gemacht, dass die Genehmigung der beabsichtigten Maßnahmen in der Sache zu Unrecht erfolgt sei. Vielmehr hat er sich damit begnügt, auf die Diskrepanz der Bezeichnungen der aufzukündigenden Mietobjekte mit den Feststellungen des Erstgerichtes hinzuweisen.

Auch im Revisionsrekurs wird im Wesentlichen nur auf die Diskrepanz zwischen den Wohnungsbezeichnungen in den Aufkündigungen und im erstgerichtlichen Beschluss hingewiesen.

Zu der Ermächtigung durch den Richter im Außerstreitverfahren, die nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0013436) bei beabsichtigter Aufkündigung eines mit einem Miteigentümer bestehenden Bestandsverhältnisses erforderlich ist, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass diese Ermächtigung nicht zu erteilen ist, wenn die Aufkündigung offenkundig keine Aussicht auf Erfolg hat (MietSlg 16.038; MietSlg 17.046; MietSlg 37.053; ähnlich SZ 53/18 = MietSlg 32.069; ebenso Gamerith in Rummel, ABGB3 Rz 9 zu § 835 und Hofmeister/Egglmeier in Schwimann, ABGB2 Rz 9 zu § 835). In diesem Fall kann eine Aufkündigung (vom Standpunkt der Eigentümergesamtheit aus gesehen: Gamerith aaO Rz 4 mN) nicht vorteilhaft sein (vgl MietSlg 29.079), weil dann eben die Maßnahme nicht nur nicht erfolgreich ist, sondern auch noch zur Belastung mit Prozesskosten führt.Zu der Ermächtigung durch den Richter im Außerstreitverfahren, die nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0013436) bei beabsichtigter Aufkündigung eines mit einem Miteigentümer bestehenden Bestandsverhältnisses erforderlich ist, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass diese Ermächtigung nicht zu erteilen ist, wenn die Aufkündigung offenkundig keine Aussicht auf Erfolg hat (MietSlg 16.038; MietSlg 17.046; MietSlg 37.053; ähnlich SZ 53/18 = MietSlg 32.069; ebenso Gamerith in Rummel, ABGB3 Rz 9 zu Paragraph 835 und Hofmeister/Egglmeier in Schwimann, ABGB2 Rz 9 zu Paragraph 835,). In diesem Fall kann eine Aufkündigung (vom Standpunkt der Eigentümergesamtheit aus gesehen: Gamerith aaO Rz 4 mN) nicht vorteilhaft sein vergleiche MietSlg 29.079), weil dann eben die Maßnahme nicht nur nicht erfolgreich ist, sondern auch noch zur Belastung mit Prozesskosten führt.

Zu berücksichtigen ist hier jedoch, dass in der Entscheidung 7 Ob 105/00t = WoBl 2001/98 (Hausmann) = EWr I/33/56, der das Rekursgericht gefolgt ist, und vorher schon in der Entscheidung 1 Ob

217/98p = WoBl 2000/44 (Hausmann) die Entscheidung 5 Ob 549/95 =

ecolex 1996, 520 (Hausmann) = WoBl 1996/53 = MietSlg 47.702 als zu

streng bezeichnet worden ist. Daraus folgt aber notwendig, dass die bloße Diskrepanz in der Bezeichnung der Wohnungsnummern noch nicht auf die offenkundige Erfolglosigkeit der beabsichtigten Aufkündigungen schließen lässt, wäre doch nach einem Teil der OGH-Entscheidungen eine nachträgliche Berichtigung der Bezeichnung der Mietobjekte möglich. Es ist daher für die Zwecke der vorliegenden Entscheidung keineswegs erforderlich, zu der dargelegten Rechtsprechungsdivergenz Stellung zu beziehen.

Davon abgesehen hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung MietSlg 37.053 klargestellt, dass es keineswegs schadet, wenn vom Außerstreitgericht die Ermächtigung zur Einbringung einer Aufkündigung zu einem bereits verstrichenen Termin erteilt wird, dies jedenfalls dann, wenn die Genehmigung nicht auf diesen Termin eingeschränkt wird. Solches war auch im vorliegenden Verfahren nicht der Fall. Es würde daher keinen Bedenken begegnen, brächten nunmehr die Antragsteller die gerichtlichen Aufkündigungen für einen späteren als den in den Aufkündigungsentwürfen genannten Termin ein. Nichts anderes kann aber dann auch für die Bezeichnung der Mietobjekte in diesen Aufkündigungen gelten, wenn man zur Auffassung gelangt, dass der Entscheidungswille des Erstgerichtes nicht auf die Bewilligung einer bloßen Teilkündigung (bezüglich des einer von zwei top-Nummern einer einzigen Wohnung zugeordneten Wohnungsteils) gerichtet war.

Aus all dem folgt, dass die Entscheidung des Rekursgeirchtes in der vorhandenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Deckung findet und deshalb erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG nicht zu beantworten waren, weshalb der Revisionsrekurs zurückzuweisen war.Aus all dem folgt, dass die Entscheidung des Rekursgeirchtes in der vorhandenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Deckung findet und deshalb erhebliche Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht zu beantworten waren, weshalb der Revisionsrekurs zurückzuweisen war.