Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1. A*****gesellschaft mbH & Co KG, ***** 2. Georg H*****, und 3. "O*****gesellschaft mbH, ***** alle vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, gegen die verpflichteten Parteien 1. "J*****gesellschaft mbH, ***** und 2. Josef H*****, beide vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung, über die Revisionsrekurse aller Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 24. November 1999, GZ 22 R 432/99g, 433/99d-263, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Wels vom 1. Oktober 1999, GZ 10 E 1468/99i-212, und vom 21. Oktober 1999, GZ 10 E 1468/99i-231, teilweise abgeändert wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

Den Revisionsrekursen der betreibenden Parteien wird Folge gegeben, nicht hingegen dem Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien.

Der angefochtene Beschluss wird in den Punkten I/2 und II/2 dahin abgeändert, dass über jede verpflichtete Partei wegen des dort angeführten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel eine Geldstrafe von jeweils S 80.000 je Antrag, insgesamt daher eine Geldstrafe von S 2,080.000 je verpflichtete Partei, verhängt wird.

Die Kosten der Rekurse ON 227 und ON 242 und der Revisionsrekurse der betreibenden Parteien werden gegen die verpflichteten Parteien mit je S 28.601,08 (darin enthalten S 4.766,85 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Den Verpflichteten wurde mit einstweiliger Verfügung des Landesgerichtes Wels vom 8. 3. 1999, 5 Cg 11/99p-10, zur Sicherung des Anspruchs der betreibenden Parteien auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen ab sofort verboten, die in einem bestimmten Einkaufszentrum gelegenen Gebäudeteile, in denen nach dem 26. 11. 1998 bestimmt bezeichnete Gastronomiebetriebe eröffnet wurden und für die keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, Dritten zur Weiterbenützung zu überlassen.

Der Vollzug dieser einstweiligen Verfügung wurde vom Erlag einer Sicherheitsleistung von S 1,000.000 abhängig gemacht.

Diese Sicherheitsleistung wurde erlegt.

Die einstweilige Verfügung wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. 4. 1999 im hier maßgeblichen Teil bestätigt, wobei ein von den Verpflichteten selbst vorgelegter Übersichtsplan in das Verbot integriert und dieses entsprechend neu formuliert wurde.

Dieser Beschluss wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 13. 7. 1999, 4 Ob 170/99z, bestätigt.

Mit Beschluss vom 17. 3. 1999 zur Erwirkung der Unterlassungpflicht, die den verpflichteten Parteien mit der angeführten einstweiligen Verfügung auferlegt wurde, bewilligte das Landesgericht Wels die Exekution gemäß § 355 EO. Dieser Beschluss wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. 4. 1999, 3 R 82/99w, bestätigt und ist somit in Rechtskraft erwachsen.Mit Beschluss vom 17. 3. 1999 zur Erwirkung der Unterlassungpflicht, die den verpflichteten Parteien mit der angeführten einstweiligen Verfügung auferlegt wurde, bewilligte das Landesgericht Wels die Exekution gemäß Paragraph 355, EO. Dieser Beschluss wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. 4. 1999, 3 R 82/99w, bestätigt und ist somit in Rechtskraft erwachsen.

Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 1. 10. 1999 (ON 212) infolge von 13 Strafanträgen über die verpflichteten Parteien zur ungeteilten Hand Geldstrafen von S 80.000 je Strafantrag. Mit Beschluss vom 21. 10. 1999 (ON 231) verhängte das Erstgericht infolge von weiteren 13 Strafanträgen der betreibenden Parteien über die verpflichteten Parteien zur ungeteilten Hand Geldstrafen von S 80.000 je Strafantrag.

Das Rekursgericht änderte diese Beschlüsse in teilweiser Stattgebung der Rekurse der verpflichteten Parteien in zwei getrennten, jeweils mit einem eigenen Aktenzeichen überschriebenen Teilen des Spruches (Punkte I und II) dahin ab, dass über die verpflichteten Parteien zur ungeteilten Hand Geldstrafen von jeweils S 60.000 für jeden Verstoß verhängt wurden, sodass die gesamte Geldstrafe S 1,560.000 beträgt. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes ausgehend von der Entscheidung über die einzelnen Strafanträge S 52.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Verhängung und Ausmittlung von Geldstrafen bei der Missachtung eines (im Ergebnis) Beseitigungsgebotes nicht aufgefunden werden konnte und weil auch die Frage der Verhängung von Geldstrafen über den Geschäftsführer und über eine GmbH zur ungeteilten Hand für eine Vielzahl von Fällen von rechtserheblicher Bedeutung erscheine.Das Rekursgericht änderte diese Beschlüsse in teilweiser Stattgebung der Rekurse der verpflichteten Parteien in zwei getrennten, jeweils mit einem eigenen Aktenzeichen überschriebenen Teilen des Spruches (Punkte römisch eins und römisch zwei) dahin ab, dass über die verpflichteten Parteien zur ungeteilten Hand Geldstrafen von jeweils S 60.000 für jeden Verstoß verhängt wurden, sodass die gesamte Geldstrafe S 1,560.000 beträgt. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes ausgehend von der Entscheidung über die einzelnen Strafanträge S 52.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Verhängung und Ausmittlung von Geldstrafen bei der Missachtung eines (im Ergebnis) Beseitigungsgebotes nicht aufgefunden werden konnte und weil auch die Frage der Verhängung von Geldstrafen über den Geschäftsführer und über eine GmbH zur ungeteilten Hand für eine Vielzahl von Fällen von rechtserheblicher Bedeutung erscheine.

Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, der Zweck der im Rahmen der Unterlassungsexekution zu verhängenden Strafen bestehe darin, den Willen des Verpflichteten zur Verhinderung neuerlichen Zuwiderhandelns zu beugen. Durch die Beugestrafe sollten der Geschäftsführer und die GmbH (zweit- bzw erstverpflichtete Partei) zur Einhaltung (im Wesentlichen) des gleichen Verbotes bewegt werden; daher seien die Strafen zur ungeteilten Hand zu verhängen.

Das Vorbringen in den Strafanträgen sei schlüssig und ausreichend, um ein Zuwiderhandeln der verpflichteten Parteien als behauptet zu erachten, weil den Verpflichteten aufgetragen wurde, es zu unterlassen, bestimmte Gebäudeteile Dritten zur Benützung oder Weiterbenützung zu überlassen. Das Unterlassungsgebot schließe das Gebot in sich, den titelwidrigen Zustand zu beseitigen. Wer durch einen Gesetzesverstoß einen störenden Zustand geschaffen habe, störe so lange weiter, als dieser Zustand andauere. Die Beseitigung des bestehenden Zustandes könne nicht als geradezu unmöglich angesehen werden. Mit dem Einwand fehlenden Verschuldens seien die verpflichteten Parteien auf die Impugnationsklage zu verweisen. Dass die betreibenden Parteien praktisch an jedem Werktag einen Strafantrag einbrächten, könne auch nicht als schikanös oder sittenwidrig angesehen werden, weil das Zuwiderhandeln immerhin bereits seit längerem andauere.

Bei der Bemessung der Geldstrafen sei neben der Art und Schwere des der Exekution zugrundeliegenden Zuwiderhandelns auch auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, auf den durch das Zuwiderhandeln erreichbaren Vorteil und auf die Eignung des rechtswidrigen Verhaltens, berechtigte Interessen der betreibenden Partei zu beeinträchtigen, Bedacht zu nehmen. Ein der Zustellung von Strafbeschlüssen nachfolgendes Zuwiderhandeln zeuge von einer größeren Hartnäckigkeit des Verpflichteten.

Im vorliegenden Fall dauere das Zuwiderhandeln bereits längere Zeit an. Berücksichtige man, dass die Verpflichteten durch die von ihnen abgeschlossenen Bestandverträge gebunden seien und durch Abstandszahlungen bis zur Erlangung der notwendigen Bewilligungen die Bestandnehmer von der Nutzung der Bestandlokale abhalten müssten, dann erscheine dem erkennenden Senat gerade deshalb, weil auch Dritte hier mit einbezogen werden müssten, die Verhängung der Höchststrafe von S 80.000 je Strafantrag noch nicht als angezeigt. Der durch die Überlassung zur Weiterbenützung erreichbare Vorteil der verpflichteten Parteien sei zwar offenkundig, doch würden gerade rechtliche Hindernisse gegenüber Dritten nur mit beträchtlichem wirtschaftlichen Aufwand überwindbar sein, weshalb eine Geldstrafe von S 60.000 je Antrag angemessen sei.

Die gegen die Punkte I und II des rekursgerichtlichen Beschlusses gleichzeitig mit gesonderten Schriftsätzen eingebrachten Revisionsrekurse der betreibenden Parteien sind berechtigt, nicht hingegen der Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien.Die gegen die Punkte römisch eins und römisch zwei des rekursgerichtlichen Beschlusses gleichzeitig mit gesonderten Schriftsätzen eingebrachten Revisionsrekurse der betreibenden Parteien sind berechtigt, nicht hingegen der Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien.

Der erkennende Senat hat zu den hier (wieder) aufgeworfenen Fragen bereits in der Entscheidung vom 24. 11. 1999, 3 Ob 168/99y, 169/99w, 170/99t, 241/99h, die frühere Strafbeschlüsse in diesem Exekutionsverfahren betroffen hat, Stellung genommen. Diese Entscheidung lag dem Rekursgericht, das seine Entscheidung ebenfalls am 24. 11. 1999 gefällt hat, nicht vor.

Der erkennende Senat hat in dieser Entscheidung zu den hier ebenfalls relevanten Fragen ausgeführt:

"Für die Frage, ob die Exekution zu bewilligen ist bzw ob Strafen zu verhängen sind, kommt es nicht darauf an, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern darauf, was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat (SZ 47/2; ecolex 1995, 351; 3 Ob 2231/96a uva). Gerade der Umstand, dass die Objekte an Bestandnehmer vermietet wurden, die deren Nutzung bereits vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung begonnen hatten, war Grund für das mit dieser einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot, mit dem auch die Aufrechterhaltung des bereits bestehenden Zustands untersagt wurde. Zur Erwirkung der Beseitigung dieses Zustands ist die Unterlassungsexekution das dem Titel entsprechende zulässige Exekutionsmittel (vgl ÖBl 1976, 27; ÖBl 1990, 134; ÖBl 1991, 115). Die Unmöglichkeit der Beseitigung des bestehenden Zustands stellt einen Umstand dar, der vom Verpflichteten als Neuerung nicht mit Rekurs, sondern nur mit Impugnationsklage geltend gemacht werden könnte (ÖBl 1991, 115)."Für die Frage, ob die Exekution zu bewilligen ist bzw ob Strafen zu verhängen sind, kommt es nicht darauf an, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern darauf, was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat (SZ 47/2; ecolex 1995, 351; 3 Ob 2231/96a uva). Gerade der Umstand, dass die Objekte an Bestandnehmer vermietet wurden, die deren Nutzung bereits vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung begonnen hatten, war Grund für das mit dieser einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot, mit dem auch die Aufrechterhaltung des bereits bestehenden Zustands untersagt wurde. Zur Erwirkung der Beseitigung dieses Zustands ist die Unterlassungsexekution das dem Titel entsprechende zulässige Exekutionsmittel vergleiche ÖBl 1976, 27; ÖBl 1990, 134; ÖBl 1991, 115). Die Unmöglichkeit der Beseitigung des bestehenden Zustands stellt einen Umstand dar, der vom Verpflichteten als Neuerung nicht mit Rekurs, sondern nur mit Impugnationsklage geltend gemacht werden könnte (ÖBl 1991, 115).

Die Verpflichteten verkennen weiters bei ihren Einwendungen im Revisionsrekurs die Rechtslage zu den Vollzugsstufen bei der Unterlassungsexekution. Es gibt nach Vollstreckbarkeit des auf Duldung oder Unterlassung lautenden Exekutionstitels keinen Zeitraum, in dem der Verpflichtete sanktionslos dem Titel zuwiderhandeln könnte. Auch der Exekutionsantrag ist bereits ein Strafantrag, mit dem eine Vollzugsstufe beginnt. Es sind daher auf Grund weiterer Strafanträge für Zuwiderhandeln nach Einbringen des Exekutionsantrags, aber vor Bewilligung der Exekution Strafen zu verhängen (SZ 66/132 uva). Die Vollzugsstufen werden durch die Einbringung des Strafantrags abgegrenzt, wobei der betreibende Gläubiger alle Zuwiderhandlungen seit dem letzten Strafantrag geltend machen muss, die objektiv geltend gemacht werden können (ÖBl 1982, 163 uva). Dem Umstand, ob dieses Zuwiderhandeln vor oder nach der Zustellung der Exekutionsbewilligung geschehen ist, kommt keine Bedeutung zu (EvBl 1993/137).

Bei der Verhängung von Geldstrafen je Strafantrag ist den Vorinstanzen somit kein Rechtsirrtum unterlaufen.

Hingegen kann die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, über die beiden Verpflichteten sei eine gemeinsame Strafe zu verhängen, weil es sich um eine GmbH und deren Geschäftsführer handle, nicht gebilligt werden.

Das Exekutionsgericht hat hier bei der Verhängung von Geldstrafen davon auszugehen, dass gegen jeden Verpflichteten ein Exekutionstitel vorliegt, der ihm unabhängig vom Verhalten des anderen Verpflichteten ein bestimmtes Verhalten verbietet. Die beiden Verpflichteten gelten schon deshalb nicht als 'ein Verpflichteter' (3 Ob 257/99m). Beide Verpflichteten haften vielmehr jeder für sich für die Unterlassung (vgl SZ 51/76). Wenn nach dem für das Exekutionsgericht allein maßgeblichen Exekutionstitel keine solidarische Verpflichtung besteht, kann das Exekutionsgericht nicht in Abgehen von diesem Titel nur eine gemeinsame Strafe gegen mehrere Verpflichtete verhängen. Dies verkennt auch Liebscher, Doppelbestrafung durch den OGH, ecolex 1999, 102 schon im Ansatz (wie hier hingegen Rechberger, Strafhäufung oder Strafanrechnung? ÖBl 1992, 256, wobei die Frage der von ihm befürworteten Strafanrechnung hier unerörtert bleiben kann).Das Exekutionsgericht hat hier bei der Verhängung von Geldstrafen davon auszugehen, dass gegen jeden Verpflichteten ein Exekutionstitel vorliegt, der ihm unabhängig vom Verhalten des anderen Verpflichteten ein bestimmtes Verhalten verbietet. Die beiden Verpflichteten gelten schon deshalb nicht als 'ein Verpflichteter' (3 Ob 257/99m). Beide Verpflichteten haften vielmehr jeder für sich für die Unterlassung vergleiche SZ 51/76). Wenn nach dem für das Exekutionsgericht allein maßgeblichen Exekutionstitel keine solidarische Verpflichtung besteht, kann das Exekutionsgericht nicht in Abgehen von diesem Titel nur eine gemeinsame Strafe gegen mehrere Verpflichtete verhängen. Dies verkennt auch Liebscher, Doppelbestrafung durch den OGH, ecolex 1999, 102 schon im Ansatz (wie hier hingegen Rechberger, Strafhäufung oder Strafanrechnung? ÖBl 1992, 256, wobei die Frage der von ihm befürworteten Strafanrechnung hier unerörtert bleiben kann).

Auch was die Strafhöhe betrifft, folgt der Oberste Gerichtshof nicht der Argumentation des Rekursgerichtes. Ausgehend davon, dass schon im Exekutionstitel klar zum Ausdruck gebracht wird, dass den Verpflichteten die Belassung des bisherigen Zustandes untersagt wird, kann nicht davon die Rede sein, es sei für die Verpflichteten schwierig zu verstehen, dass schon ihre bloße Untätigkeit einen Verstoß gegen den Exekutionstitel darstelle. Wohl aber ist bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass den Verpflichteten der erste Strafbeschluss vom 19. 3. 1999 (ON 5), mit dem Geldstrafen für die im Exekutionsantrag und in den Strafanträgen ON 3 und 4 geltend gemachten Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel verhängt wurden, am 24. 3. 1999 zugestellt wurde. Für eine frühere Kenntnis der Verpflichteten von der Exekutionsführung gibt es keinen Anhaltspunkt. Für eine Minderung der in der Folge vom Erstgericht verhängten Geldstrafen besteht bei dem hartnäckigen Verstoß der Verpflichteten gegen die einstweilige Verfügung und die darauf gegründete Exekutionsbewilligung unter Berücksichtigung der Umstände des Falls keine Veranlassung.

Zu bemerken ist noch, dass auf Grund eines jeden Strafantrags eine gesonderte Strafe zu verhängen war. Die Entscheidungen EvBl 1982/19 = ÖBl 1982, 163, ÖBl 1983, 171 und RPflE 1986/54, wonach für alle mehreren Strafanträgen zugrunde liegenden Zuwiderhandlungen nur eine gemeinsame Strafe verhängt werden darf, sind in diesem Punkt überholt. Sie ergingen noch zu der vor der WGN 1989 geltenden Rechtslage. Damals war aber im § 359 Abs 1 EO vorgesehen, dass die einzelne Geldstrafe in jeder einzelnen Strafverfügung S 50.000 nicht übersteigen darf, und es war deshalb geboten und gerechtfertigt, in einer Strafverfügung alle Strafanträge durch Verhängung einer einzigen, gemeinsamen Strafe zu erledigen. Gemäß § 359 Abs 1 EO in der nunmehr geltenden, durch die WGN 1989 geschaffenen Fassung darf die einzelne Geldstrafe je Antrag S 80.000 nicht übersteigen und es ist daher naheliegend und auch sachgerecht, dass auf Grund jedes Strafantrags gesondert eine Geldstrafe verhängt wird, wobei es aber als zulässig angesehen werden wird können, dass zusätzlich die Gesamtsumme der verhängten Geldstrafen angeführt wird. Nur für diesen Fall trifft die Entscheidung SZ 64/72 = MR 1992, 165 (Konecny) = ÖBl 1991, 129 zu, in der ausgesprochen wurde, dass in einem Beschluss, in dem über mehrere Strafanträge gemeinsam entschieden wird, (höchstens) ein Strafbetrag festgesetzt werden könne, der sich aus einer Vervielfachung von S 80.000 mit der Zahl der Anträge ergibt."Zu bemerken ist noch, dass auf Grund eines jeden Strafantrags eine gesonderte Strafe zu verhängen war. Die Entscheidungen EvBl 1982/19 = ÖBl 1982, 163, ÖBl 1983, 171 und RPflE 1986/54, wonach für alle mehreren Strafanträgen zugrunde liegenden Zuwiderhandlungen nur eine gemeinsame Strafe verhängt werden darf, sind in diesem Punkt überholt. Sie ergingen noch zu der vor der WGN 1989 geltenden Rechtslage. Damals war aber im Paragraph 359, Absatz eins, EO vorgesehen, dass die einzelne Geldstrafe in jeder einzelnen Strafverfügung S 50.000 nicht übersteigen darf, und es war deshalb geboten und gerechtfertigt, in einer Strafverfügung alle Strafanträge durch Verhängung einer einzigen, gemeinsamen Strafe zu erledigen. Gemäß Paragraph 359, Absatz eins, EO in der nunmehr geltenden, durch die WGN 1989 geschaffenen Fassung darf die einzelne Geldstrafe je Antrag S 80.000 nicht übersteigen und es ist daher naheliegend und auch sachgerecht, dass auf Grund jedes Strafantrags gesondert eine Geldstrafe verhängt wird, wobei es aber als zulässig angesehen werden wird können, dass zusätzlich die Gesamtsumme der verhängten Geldstrafen angeführt wird. Nur für diesen Fall trifft die Entscheidung SZ 64/72 = MR 1992, 165 (Konecny) = ÖBl 1991, 129 zu, in der ausgesprochen wurde, dass in einem Beschluss, in dem über mehrere Strafanträge gemeinsam entschieden wird, (höchstens) ein Strafbetrag festgesetzt werden könne, der sich aus einer Vervielfachung von S 80.000 mit der Zahl der Anträge ergibt."

Im nun zu entscheidenden Fall sind keine neuen Umstände zu berücksichtigen. Der Hinweis der Verpflichteten auf den von ihnen im Revisionsrekurs in Fotokopie vorgelegten Bescheid des Landes Oberösterreich, Baurechtsabteilung, vom 11. 11. 1999, verstößt gegen das im Revisionsrekursverfahren geltende Neuerungsverbot.

Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich der Kosten der betreibenden Parteien auf § 74 EO, hinsichtlich der Kosten der Verpflichteten auf § 78 EO, §§ 40, 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich der Kosten der betreibenden Parteien auf Paragraph 74, EO, hinsichtlich der Kosten der Verpflichteten auf Paragraph 78, EO, Paragraphen 40, 41, 50, ZPO.

Bemessungsgrundlage ist in den Fällen, in denen mit dem Rekurs bzw Revisionsrekurs eine Änderung der verhängten Geldstrafe erwirkt wird, nicht der Wert des betriebenen Unterlassungsanspruchs, sondern für einen erfolgreichen Rekurs bzw Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien der Betrag, um den die Geldstrafe reduziert wird, für einen erfolgreichen Rekurs bzw Revisionsrekurs der betreibenden Partei der Betrag, um den die Geldstrafe erhöht wird.

Die Bemessungsgrundlage für die erfolgreichen Rekurse der betreibenden Parteien gegen die erstinstanzlichen Strafbeschlüsse beträgt entsprechend diesen Grundsätzen S 1,040.000; den betreibenden Parteien sind daher die von ihnen auf der Basis des betriebenen Anspruchs (S 1,000.000) verzeichneten Kosten zuzusprechen.

Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war die Einbringung von zwei gesonderten Revisionsrekursen der betreibenden Parteien nicht erforderlich. Die Bemessungsgrundlage für den erfolgreichen Revisionsrekurs der betreibenden Parteien beträgt entsprechend diesen Grundsätzen S 2,600.000 (vom Rekursgericht insgesamt verhängte Geldstrafen: S 1,560.000, vom Obersten Gerichtshof ingesamt verhängte Geldstrafen S 4,160.000).