Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****-GmbH *****, ***** vertreten durch Dr. Heimo Hofstätter und Dr. Alexander Isola, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Bozidar M*****, und 2. Andja M*****, beide *****, ***** vertreten durch Dr.Alexander Grohmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwendungen gegen den betriebenen Anspruch, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 5. Mai 1992, GZ 46 R 1454/91-11, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 19. September 1991, GZ 4 C 1070/90k-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Parteien haben ihre Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Handelsgesellschaft erwarb am 14.November 1986 von der ***** M***** Invest KG die Liegenschaft mit dem Haus ***** in 1180 Wien. Die im Oppositionsprozeß Beklagten sind seit dem 1.August 1974 die Mithauptmieter der Wohnung Nr. 8 in diesem Haus.

Sie leiteten mit Antrag erst bei der Gemeinde, dann am 29.Dezember 1987 bei Gericht ein Verfahren wegen der Durchsetzung der Anbotspflicht des Vermieters nach § 37 Abs 1 Z 3 MRG iVm § 5 Abs 2 MRG ein. Sie verlangten, daß ihnen die durch Beendigung des Mietverhältnisses freigewordene Nachbarwohnung Nr. 9 zur Zumietung und Umgestaltung in eine Wohnung der Ausstattungskategorie C angeboten werde.Sie leiteten mit Antrag erst bei der Gemeinde, dann am 29.Dezember 1987 bei Gericht ein Verfahren wegen der Durchsetzung der Anbotspflicht des Vermieters nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 3, MRG in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz 2, MRG ein. Sie verlangten, daß ihnen die durch Beendigung des Mietverhältnisses freigewordene Nachbarwohnung Nr. 9 zur Zumietung und Umgestaltung in eine Wohnung der Ausstattungskategorie C angeboten werde.

Das Bezirksgericht Döbling entschied mit dem Sachbeschluß vom 11. Oktober 1989, GZ 4 Msch 75/87-15, daß die Vermieterin schuldig ist, den Antragstellern (hier Beklagten) gemäß § 5 MRG die Wohnung Nr. 9 im Haus *****, 1180 Wien, zur Zusammenlegung mit ihrer Wohnung Nr. 8 und Verbesserung der Ausstattungskategorie anzubieten.Das Bezirksgericht Döbling entschied mit dem Sachbeschluß vom 11. Oktober 1989, GZ 4 Msch 75/87-15, daß die Vermieterin schuldig ist, den Antragstellern (hier Beklagten) gemäß Paragraph 5, MRG die Wohnung Nr. 9 im Haus *****, 1180 Wien, zur Zusammenlegung mit ihrer Wohnung Nr. 8 und Verbesserung der Ausstattungskategorie anzubieten.

In diesem Sachbeschluß vertrat das Bezirksgericht Döbling die Meinung, die Vermietung der mit dem 31.Jänner 1987 freigewordenen Nachbarwohnung Nr. 9 mit diesem Tag an die M***** GmbH führe nicht zum Entfall der im § 5 Abs 2 MRG vorgesehenen Anbotspflicht und stehe der Verpflichtung des Vermieters zur Anbotstellung nicht entgegen.In diesem Sachbeschluß vertrat das Bezirksgericht Döbling die Meinung, die Vermietung der mit dem 31.Jänner 1987 freigewordenen Nachbarwohnung Nr. 9 mit diesem Tag an die M***** GmbH führe nicht zum Entfall der im Paragraph 5, Absatz 2, MRG vorgesehenen Anbotspflicht und stehe der Verpflichtung des Vermieters zur Anbotstellung nicht entgegen.

Der Sachbeschluß blieb unangefochten. Seine Rechtskraft trat am 16. November 1989 ein.

Mit Schreiben vom 15. November 1989 stellte die klagende Partei ein Mietanbot, wie im Sachbeschluß aufgetragen.

Auf Antrag der Beklagten bewilligte das Bezirksgericht Döbling am 16. Mai 1990 auf Grund des rechtskräftigen Sachbeschlusses die Exekution zur Erwirkung des Anbots eines Mietvertrages für die Wohnung Nr. 9 im Haus *****, 1180 Wien. Als Exekutionsgericht habe das Bezirksgericht Salzburg einzuschreiten (Beschluß GZ 4 Msch 75/87-16).

Das Bezirksgericht Salzburg setzte mit Beschluß vom 25.Mai 1990, GZ 6 E 3847/90-3, zur Abgabe des Anbots eine Frist von 3 Wochen und drohte für den Fall der Saumsal die Verhängung einer Geldstrafe von S 15.000,-- an (§ 354 EO).Das Bezirksgericht Salzburg setzte mit Beschluß vom 25.Mai 1990, GZ 6 E 3847/90-3, zur Abgabe des Anbots eine Frist von 3 Wochen und drohte für den Fall der Saumsal die Verhängung einer Geldstrafe von S 15.000,-- an (Paragraph 354, EO).

Der Exekutionsbewilligungsbeschluß wurde von der Verpflichteten nicht angefochten.

Sie erhob am 20.Juni 1990 gegen die Beklagten beim Bezirksgericht Döbling die Oppositionsklage. Sie habe den Anspruch der Beklagten aus dem Sachbeschluß vom 11.Oktober 1989 dadurch erfüllt, daß sie ihnen mit Schreiben vom 15.November 1989 das Bestandobjekt Nr. 9 zur Zusammenlegung mit der Wohnung Nr. 8 und Verbesserung der Ausstattungskategorie anbot. Der Anspruch sei durch Erfüllung erloschen.

Die Beklagten beantragten die Abweisung der Oppositionsklage, weil immer noch kein ausreichendes Anbot erfolgte. Die Wohnung sei zur Zeit des Anbots vom 15.November 1989 schon vermietet gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es meinte auf der Grundlage seiner Feststellungen, daß im Schreiben der klagenden Vermieterin vom 15.November 1989 zwar die Wohnung zur Vermietung und Verbesserung der Ausstattungskategorie angeboten zugleich aber darauf hingewiesen wurde, daß die Wohnung vermietet und der Hauptmieter nicht bereit sei, seine Mietrechte aufzugeben, daß dieses Anbot nicht dem Sachbeschluß entspreche. Der Vermieter könne sich nicht mit dem Hinweis auf eine erfolgte Vermietung an einen Dritten von seiner Anbotsverpflichtung nach § 5 Abs 2 MRG befreien. Ein Anbot müsse § 861 ABGB entsprechen und sei zur Annahme nur geeignet, wenn es inhaltlich ausreichend bestimmt sei und ein Bindungswille ausgedrückt werde, der hier fehle.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es meinte auf der Grundlage seiner Feststellungen, daß im Schreiben der klagenden Vermieterin vom 15.November 1989 zwar die Wohnung zur Vermietung und Verbesserung der Ausstattungskategorie angeboten zugleich aber darauf hingewiesen wurde, daß die Wohnung vermietet und der Hauptmieter nicht bereit sei, seine Mietrechte aufzugeben, daß dieses Anbot nicht dem Sachbeschluß entspreche. Der Vermieter könne sich nicht mit dem Hinweis auf eine erfolgte Vermietung an einen Dritten von seiner Anbotsverpflichtung nach Paragraph 5, Absatz 2, MRG befreien. Ein Anbot müsse Paragraph 861, ABGB entsprechen und sei zur Annahme nur geeignet, wenn es inhaltlich ausreichend bestimmt sei und ein Bindungswille ausgedrückt werde, der hier fehle.

Das Berufungsgericht änderte über die Berufung der klagenden Partei das erstgerichtliche Urteil ab und gab den Einwendungen gegen den betriebenen Anspruch statt. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und daß die (ordentliche) Revision zulässig sei. Es meinte, eine Exekutionsführung nach § 354 EO komme nur zur Erwirkung anderer Handlungen in Betracht, wenn sie nicht von einem Dritten sondern nur vom Verpflichteten persönlich vorgenommen werden können. Dies setze voraus, daß er tatsächlich und rechtlich in der Lage sei, die Handlung vorzunehmen. Die rechtliche Unmöglichkeit sei amtswegig zu berücksichtigen. Da sich die verpflichtete Klägerin durch die Vermietung an den Dritten, der von seinem Mietrecht nicht abstehe, begeben habe, sei die aufgetragene Handlung unmöglich. Den betreibenden Beklagten bleibe nur die Möglichkeit der Interessenklage nach § 368 EO oder das Zuwarten, bis die Nachbarwohnung wieder frei werde.Das Berufungsgericht änderte über die Berufung der klagenden Partei das erstgerichtliche Urteil ab und gab den Einwendungen gegen den betriebenen Anspruch statt. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und daß die (ordentliche) Revision zulässig sei. Es meinte, eine Exekutionsführung nach Paragraph 354, EO komme nur zur Erwirkung anderer Handlungen in Betracht, wenn sie nicht von einem Dritten sondern nur vom Verpflichteten persönlich vorgenommen werden können. Dies setze voraus, daß er tatsächlich und rechtlich in der Lage sei, die Handlung vorzunehmen. Die rechtliche Unmöglichkeit sei amtswegig zu berücksichtigen. Da sich die verpflichtete Klägerin durch die Vermietung an den Dritten, der von seinem Mietrecht nicht abstehe, begeben habe, sei die aufgetragene Handlung unmöglich. Den betreibenden Beklagten bleibe nur die Möglichkeit der Interessenklage nach Paragraph 368, EO oder das Zuwarten, bis die Nachbarwohnung wieder frei werde.

Die Beklagten erheben gegen das Urteil des Berufungsgerichtes die Revision. Sie streben die Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichtes an.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil zur exekutiven Durchsetzung des dem Hauptmieter durch den § 5 Abs 2 MRG eingeräumten Anspruches, daß ihm eine durch Beendigung des Mietverhältnisses frei werdende Nachbarwohnung der Ausstattungskategorie D vor der Vermietung an einen Dritten zur Zumietung zu seiner Mietwohnung der Ausstattungskategorie D und zur Umgestaltung in eine Wohnung der Ausstattungskategorie C gegen Entrichtung des für die so vergrößerte Wohnung nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG berechenbaren Hauptmietzinses angeboten werde, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt (§ 502 Abs 1 ZPO).Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil zur exekutiven Durchsetzung des dem Hauptmieter durch den Paragraph 5, Absatz 2, MRG eingeräumten Anspruches, daß ihm eine durch Beendigung des Mietverhältnisses frei werdende Nachbarwohnung der Ausstattungskategorie D vor der Vermietung an einen Dritten zur Zumietung zu seiner Mietwohnung der Ausstattungskategorie D und zur Umgestaltung in eine Wohnung der Ausstattungskategorie C gegen Entrichtung des für die so vergrößerte Wohnung nach Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 3, MRG berechenbaren Hauptmietzinses angeboten werde, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO).

Die Revision ist aus den folgenden Erwägungen jedoch nicht berechtigt.

Die im Exekutionsverfahren verpflichtete Partei hat mit Klage die Einwendung erhoben, daß der Anspruch der betreibenden Parteien erfüllt und damit erloschen sei. Sie meint, dies sei durch ihr Anbotschreiben vom 15.November 1989 bewirkt worden.

Das Mietrechtsgesetz hat unter anderem Initiativen zur Standardverbesserung der Häuser mit Substandardwohnungen verwirklichen und durch die Schaffung der Anbotspflicht nach § 5 Abs 2 MRG dieses Ziel unter Wahrung der "sozialen Symmetrie" verstärken wollen (AB 880 BlgNR 15. GP zum § 5 MRG; MietSlg. 36.255/39). Da der Vermieter seine Anbotspflicht erst vor der Vermietung an einen Dritten zu erfüllen hat, steht es ihm frei, die Wohnung leerstehen zu lassen, sie selbst zu benützen oder über sie anders als durch Vermietung an einen Dritten zu verfügen, etwa ein Wohnungsrecht einzuräumen, sie unentgeltlich zu überlassen oder Wohnungseigentum zu begründen. Er kann aber auch beabsichtigen, die Ausstattungskategorie der Wohnung auf zumindest C selbst anzuheben (5 Ob 64/90 in WoBl 1992/24, 31). Solange der Vermieter unschlüssig ist, ob er die freigewordene Wohnung vermieten soll, kann der Mieter der Nachbarwohnung kein Recht auf ein Anbot zur Zumietung geltend machen. Die Lage ähnelt der Ausübung des Vorkaufsrechtes. Der Vermieter hat die Anbotspflicht erst zu erfüllen, wenn ein zweckmäßigerweise bedingt geschlossener Mietvertrag mit einem Dritten vorliegt oder doch ein bindendes Anbot eines Dritten, die freie Wohnung zu mieten und der Wille des Vermieters, diesen Vertrag zu schließen, manifestiert ist (Krejci in Korinek-Krejci, HBzMRG, 217 f; WoBl 1992/24). Obwohl dem Hauptmieter das außerstreitige Verfahren nach dem § 37 Abs 1 Z 3 MRG zur Durchsetzung der Anbotspflicht des Vermieters zur Verfügung steht, wurde schon bald nach dem Inkrafttreten des MRG darauf hingewiesen, daß vor der Vermietung der freigewordenen Wohnung der Ausstattungskategorie D der Hauptmieter Schwierigkeiten haben wird, sein Recht nachzuweisen, und daß nach dem Abschluß des Mietvertrages mit einem Dritten idR aus rechtlichen Gründen eine Wohnungsvereinigung nach dem § 5 Abs 2 MRG nicht mehr möglich sein wird und der berechtigte Hauptmieter auf im Rechtsweg durchzusetzende Schadenersatzansprüche beschränkt bleibt (Würth-Zingher, MRG1, 23, Anm 4 zu § 5 MRG; Krejci in Korinek-Krejci, HBzMRG, 219; Würth in Rummel ABGB**2 Rz 6 zu § 5 MRG).Das Mietrechtsgesetz hat unter anderem Initiativen zur Standardverbesserung der Häuser mit Substandardwohnungen verwirklichen und durch die Schaffung der Anbotspflicht nach Paragraph 5, Absatz 2, MRG dieses Ziel unter Wahrung der "sozialen Symmetrie" verstärken wollen Ausschussbericht 880 BlgNR 15. Gesetzgebungsperiode zum Paragraph 5, MRG; MietSlg. 36.255/39). Da der Vermieter seine Anbotspflicht erst vor der Vermietung an einen Dritten zu erfüllen hat, steht es ihm frei, die Wohnung leerstehen zu lassen, sie selbst zu benützen oder über sie anders als durch Vermietung an einen Dritten zu verfügen, etwa ein Wohnungsrecht einzuräumen, sie unentgeltlich zu überlassen oder Wohnungseigentum zu begründen. Er kann aber auch beabsichtigen, die Ausstattungskategorie der Wohnung auf zumindest C selbst anzuheben (5 Ob 64/90 in WoBl 1992/24, 31). Solange der Vermieter unschlüssig ist, ob er die freigewordene Wohnung vermieten soll, kann der Mieter der Nachbarwohnung kein Recht auf ein Anbot zur Zumietung geltend machen. Die Lage ähnelt der Ausübung des Vorkaufsrechtes. Der Vermieter hat die Anbotspflicht erst zu erfüllen, wenn ein zweckmäßigerweise bedingt geschlossener Mietvertrag mit einem Dritten vorliegt oder doch ein bindendes Anbot eines Dritten, die freie Wohnung zu mieten und der Wille des Vermieters, diesen Vertrag zu schließen, manifestiert ist (Krejci in Korinek-Krejci, HBzMRG, 217 f; WoBl 1992/24). Obwohl dem Hauptmieter das außerstreitige Verfahren nach dem Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 3, MRG zur Durchsetzung der Anbotspflicht des Vermieters zur Verfügung steht, wurde schon bald nach dem Inkrafttreten des MRG darauf hingewiesen, daß vor der Vermietung der freigewordenen Wohnung der Ausstattungskategorie D der Hauptmieter Schwierigkeiten haben wird, sein Recht nachzuweisen, und daß nach dem Abschluß des Mietvertrages mit einem Dritten idR aus rechtlichen Gründen eine Wohnungsvereinigung nach dem Paragraph 5, Absatz 2, MRG nicht mehr möglich sein wird und der berechtigte Hauptmieter auf im Rechtsweg durchzusetzende Schadenersatzansprüche beschränkt bleibt (Würth-Zingher, MRG1, 23, Anmerkung 4 zu Paragraph 5, MRG; Krejci in Korinek-Krejci, HBzMRG, 219; Würth in Rummel ABGB**2 Rz 6 zu Paragraph 5, MRG).

Jedenfalls umschreibt § 5 Abs 2 MRG den Inhalt des dem Vermieter obliegenden Anbots dahin, daß die freigewordene Nachbarwohnung der Ausstattungskategorie D dann, wenn es baurechtlich zulässig und bautechnisch möglich und zweckmäßig ist, diese Wohnung mit einer Nachbarwohnung der Ausstattungskategorie D zu einer Wohnung der Ausstattungskategorie C mit einer Nutzfläche bis zu 90 m**2 zu vereinigen und umzugestalten, einem Mieter der Nachbarwohnung zur Zumietung und Umgestaltung gegen Entrichtung des nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG berechenbaren Kategorie-Hauptmietzinses anzubieten ist. Damit besteht Klarheit über den Gegenstand der Zumietung und über den - allerdings erst ab der Kategorieanhebung (EvBl 1985/109 = MietSlg 36.255/39) - zu entrichtenden Hauptmietzins. Das vom Vermieter dem Hauptmieter der Nachbarwohnung zu stellende Anbot ist seinem Wesen nach eine empfangsbedürftige Willenserklärung (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht Rz 5 zu § 5 MRG), wobei der angebotene Vertrag die Vermietung der freigewordenen Wohnung der Kategorie D und die Verpflichtung des Mieters zum Inhalt haben muß, seine bisherige und die zugemietete Wohnung auf eigene Kosten in eine zusammengelegte Wohnung der Ausstattungskategorie C umzugestalten und danach für den gesamten neuen Mietgegenstand den Mietzins für eine Wohnung der Ausstattungskategorie C zu entrichten. Ob darüber hinaus eine angemessene Frist zur Vollendung dieser Maßnahmen zur Kategorieanhebung und/oder die Vereinbarung verlangt wird, daß die Nichteinhaltung der Verpflichtung des Hauptmieters einen Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG bildet, spielt nur für Konsequenzen eine Rolle, falls der Hauptmieter das Anbot zur Zumietung annimmt aber keine Kategorieanhebung vornimmt. Zur Annahme des schriftlichen Anbots reicht es aus, daß der Mietgegenstand = die freigewordene Wohnung feststeht und daß der Kategoriemietzins je Quadratmeter der Nutzfläche bis zur Kategorieanhebung nach § 16 Abs 2 Z 4 MRG und danach nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG berechenbar bestimmbar ist. Der Hauptmieter der Nachbarwohnung muß das vom Vermieter gestellte Anbot binnen 30 Tagen annehmen, widrigenfalls sein Recht auf Zumietung erloschen ist (§ 5 Abs 2 letzter Satz MRG).Jedenfalls umschreibt Paragraph 5, Absatz 2, MRG den Inhalt des dem Vermieter obliegenden Anbots dahin, daß die freigewordene Nachbarwohnung der Ausstattungskategorie D dann, wenn es baurechtlich zulässig und bautechnisch möglich und zweckmäßig ist, diese Wohnung mit einer Nachbarwohnung der Ausstattungskategorie D zu einer Wohnung der Ausstattungskategorie C mit einer Nutzfläche bis zu 90 m**2 zu vereinigen und umzugestalten, einem Mieter der Nachbarwohnung zur Zumietung und Umgestaltung gegen Entrichtung des nach Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 3, MRG berechenbaren Kategorie-Hauptmietzinses anzubieten ist. Damit besteht Klarheit über den Gegenstand der Zumietung und über den - allerdings erst ab der Kategorieanhebung (EvBl 1985/109 = MietSlg 36.255/39) - zu entrichtenden Hauptmietzins. Das vom Vermieter dem Hauptmieter der Nachbarwohnung zu stellende Anbot ist seinem Wesen nach eine empfangsbedürftige Willenserklärung (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht Rz 5 zu Paragraph 5, MRG), wobei der angebotene Vertrag die Vermietung der freigewordenen Wohnung der Kategorie D und die Verpflichtung des Mieters zum Inhalt haben muß, seine bisherige und die zugemietete Wohnung auf eigene Kosten in eine zusammengelegte Wohnung der Ausstattungskategorie C umzugestalten und danach für den gesamten neuen Mietgegenstand den Mietzins für eine Wohnung der Ausstattungskategorie C zu entrichten. Ob darüber hinaus eine angemessene Frist zur Vollendung dieser Maßnahmen zur Kategorieanhebung und/oder die Vereinbarung verlangt wird, daß die Nichteinhaltung der Verpflichtung des Hauptmieters einen Kündigungsgrund nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 13, MRG bildet, spielt nur für Konsequenzen eine Rolle, falls der Hauptmieter das Anbot zur Zumietung annimmt aber keine Kategorieanhebung vornimmt. Zur Annahme des schriftlichen Anbots reicht es aus, daß der Mietgegenstand = die freigewordene Wohnung feststeht und daß der Kategoriemietzins je Quadratmeter der Nutzfläche bis zur Kategorieanhebung nach Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 4, MRG und danach nach Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 3, MRG berechenbar bestimmbar ist. Der Hauptmieter der Nachbarwohnung muß das vom Vermieter gestellte Anbot binnen 30 Tagen annehmen, widrigenfalls sein Recht auf Zumietung erloschen ist (Paragraph 5, Absatz 2, letzter Satz MRG).

Handelt es sich aber um eine vom Vermieter abzugebende Willenserklärung, so gilt diese nach dem § 367 Abs 1 EO als abgegeben, sobald "das Urteil die Rechtskraft erlangt hat oder ein anderer Exekutionstitel gleichen Inhalts zum Antrag auf Exekutionsbewilligung berechtigt". Das Anbot nach § 5 Abs 2 MRG hat die Abgabe einer Willenserklärung zum Inhalt (vgl. zur urteilsmäßigen Verpflichtung zum Anbieten einer Geschäftsräumlichkeit an den Altmieter nach § 20 Abs 1 WWG Heller-Berger-Stix 2610 und SZ 46/61 = JBl 1974, 151 = EvBl 1973/263 = MietSlg 25.450). Es galt daher mit der Rechtskraft des Sachbeschlusses vom 11.Oktober 1989 als abgegeben, so daß eine Exekution auf Grund dieses Sachbeschlusses, der die Vermieterin zum Anbieten der freigewordenen Wohnung iSd § 5 Abs 2 MRG also zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtete, nicht erforderlich und auch gar nicht zulässig war, weil mit dem Ablauf der Frist zum Rekurs die Rechtskraft eintrat (§ 37 Abs 3 Z 17 lit e MRG) und damit der vollstreckbare Anspruch auf Anbotstellung nach § 367 Abs 1 EO erfüllt war. Das Gesetz fingiert, daß die abzugebende Erklärung im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des diese auftragenden Exekutionstitels abgegeben ist. Danach kann eine Exekution zur Durchsetzung des Titels nicht bewilligt werden (Heller-Berger-Stix 2607; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht3 318;Handelt es sich aber um eine vom Vermieter abzugebende Willenserklärung, so gilt diese nach dem Paragraph 367, Absatz eins, EO als abgegeben, sobald "das Urteil die Rechtskraft erlangt hat oder ein anderer Exekutionstitel gleichen Inhalts zum Antrag auf Exekutionsbewilligung berechtigt". Das Anbot nach Paragraph 5, Absatz 2, MRG hat die Abgabe einer Willenserklärung zum Inhalt vergleiche zur urteilsmäßigen Verpflichtung zum Anbieten einer Geschäftsräumlichkeit an den Altmieter nach Paragraph 20, Absatz eins, WWG Heller-Berger-Stix 2610 und SZ 46/61 = JBl 1974, 151 = EvBl 1973/263 = MietSlg 25.450). Es galt daher mit der Rechtskraft des Sachbeschlusses vom 11.Oktober 1989 als abgegeben, so daß eine Exekution auf Grund dieses Sachbeschlusses, der die Vermieterin zum Anbieten der freigewordenen Wohnung iSd Paragraph 5, Absatz 2, MRG also zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtete, nicht erforderlich und auch gar nicht zulässig war, weil mit dem Ablauf der Frist zum Rekurs die Rechtskraft eintrat (Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 17, Litera e, MRG) und damit der vollstreckbare Anspruch auf Anbotstellung nach Paragraph 367, Absatz eins, EO erfüllt war. Das Gesetz fingiert, daß die abzugebende Erklärung im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des diese auftragenden Exekutionstitels abgegeben ist. Danach kann eine Exekution zur Durchsetzung des Titels nicht bewilligt werden (Heller-Berger-Stix 2607; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht3 318;

Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 834; SZ 46/61 = EvBl

1973/263 = JBl 1974, 151 u.a.).

Wenn den Beklagten der Inhalt des Anbots im Sachbeschluß zu wenig genau umschrieben schien, ändert dies daran nichts. Es wäre ihre Sache als Antragsteller im besonderen Außerstreitverfahren nach § 37 MRG gewesen, auf Vollständigkeit der Entscheidung über ihren Anspruch zur Durchsetzung der Anbotsverpflichtung des Vermieters zu dringen. Da aber über den Mietgegenstand und das Entgelt (Mietzins) auf Grund der gesetzlichen Vorschrift des § 5 Abs 2 MRG keine Zweifel blieben, sind die Mindesterfordernisse des Anbots erfüllt. Andernfalls wäre der Exekutionstitel mangels Bestimmtheit (§ 7 Abs 1 EO) nicht durchsetzbar.Wenn den Beklagten der Inhalt des Anbots im Sachbeschluß zu wenig genau umschrieben schien, ändert dies daran nichts. Es wäre ihre Sache als Antragsteller im besonderen Außerstreitverfahren nach Paragraph 37, MRG gewesen, auf Vollständigkeit der Entscheidung über ihren Anspruch zur Durchsetzung der Anbotsverpflichtung des Vermieters zu dringen. Da aber über den Mietgegenstand und das Entgelt (Mietzins) auf Grund der gesetzlichen Vorschrift des Paragraph 5, Absatz 2, MRG keine Zweifel blieben, sind die Mindesterfordernisse des Anbots erfüllt. Andernfalls wäre der Exekutionstitel mangels Bestimmtheit (Paragraph 7, Absatz eins, EO) nicht durchsetzbar.

Daß eine Exekution nach § 354 EO auf Grund des allein zum Anbieten der freigewordenen Wohnung zur Zumietung und Kategorieanhebung durch die Mieter der Nachbarwohnung verpflichtenden Sachbeschlusses unstatthaft war, hätte die Klägerin zwar mit Rekurs gegen den die Exekution bewilligenden Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 16. Mai 1990 geltend machen können. Die Klägerin hat gegen diesen Beschluß kein Rechtsmittel erhoben. Dies steht jedoch der Geltendmachung mit der Einwendungsklage nach § 35 EO nicht entgegen. Nach § 35 Abs 2 EO können Einwendungen gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, die auf nach Entstehung des Titels eingetretenen den betriebenen Anspruch aufhebenden Tatsachen beruhen, unbeschadet eines allfälligen Rekurses im Wege der Klage geltend gemacht werden. Eine dieser Tatsachen ist zweifellos die Erfüllung des Anspruchs, hier also das im Sachbeschluß aufgetragene Anbieten der Nachbarwohnung zur Zumietung und Zusammenlegung nach dem Zeitpunkt, zu dem im besonderen Verfahren nach § 37 MRG dieser Umstand geltend gemacht werden konnte. Hier hat die verpflichtete Partei am 15.November 1989 ein der aufgetragenen Leistung entsprechendes Anbotschreiben nach Entstehen des Titels übermittelt, obwohl dies nach § 367 Abs 1 EO nicht erforderlich gewesen wäre, weil die von ihr abzugebende Willenserklärung (Anbot nach Inhalt des Titels) mit Eintritt der Rechtskraft am 16.November 1989 des Sachbeschlusses als abgegeben galt und sich daher kein Exekutionsverfahren ergeben sollte (vgl. SZ 25/323). Die Rechtsprechung stand bisher auf dem Standpunkt, daß es lediglich Auswirkungen auf den Kostenersatzanspruch habe, wenn der Verpflichtete das mit der Oppositionsklage angestrebte Ziel mittels Rekurses gegen die Exekutionsbewilligung (kostensparender) hätte erreichen können (GlUNF 7566; ZBl 1935/416; EvBl 1958/351). Sprung, Konkurrenz von Rechtsbehelfen im zivilgerichtlichen Verfahren, - 1966 - trat der dem Verpflichteten ein Wahlrecht zwischen Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung und den Klagen nach § 35 und § 36 EO einräumenden Lehre und Rechtsprechung (Sprung aaO 101 FN 88 und FN 89) entgegen. Er meint, der Rekurs übe eine Ausschließlichkeit beanspruchende Funktion aus, die in ihrem Bereich die Zulässigkeit anderer Rechtsbehelfe verdrängt und im Bedarfsfall zur Kumulierung zwingt. Die Verneinung der Wahlbefugnis ergebe sich einerseits aus dem Mangel des Rechtsschutzbedürfnisses andererseits aus der Bindung an den rechtskräftig gewordenen Bewilligungsbeschluß. Ohne Änderung der Entscheidungsgrundlagen könne von diesem Exekutionsbewilligungsbeschluß nicht abgegangen werden. Die Zulässigkeit der Klagen nach § 35 und § 36 EO sei von der Geltendmachung neuer Umstände abhängig (Sprung, aaO 103 f).Daß eine Exekution nach Paragraph 354, EO auf Grund des allein zum Anbieten der freigewordenen Wohnung zur Zumietung und Kategorieanhebung durch die Mieter der Nachbarwohnung verpflichtenden Sachbeschlusses unstatthaft war, hätte die Klägerin zwar mit Rekurs gegen den die Exekution bewilligenden Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 16. Mai 1990 geltend machen können. Die Klägerin hat gegen diesen Beschluß kein Rechtsmittel erhoben. Dies steht jedoch der Geltendmachung mit der Einwendungsklage nach Paragraph 35, EO nicht entgegen. Nach Paragraph 35, Absatz 2, EO können Einwendungen gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, die auf nach Entstehung des Titels eingetretenen den betriebenen Anspruch aufhebenden Tatsachen beruhen, unbeschadet eines allfälligen Rekurses im Wege der Klage geltend gemacht werden. Eine dieser Tatsachen ist zweifellos die Erfüllung des Anspruchs, hier also das im Sachbeschluß aufgetragene Anbieten der Nachbarwohnung zur Zumietung und Zusammenlegung nach dem Zeitpunkt, zu dem im besonderen Verfahren nach Paragraph 37, MRG dieser Umstand geltend gemacht werden konnte. Hier hat die verpflichtete Partei am 15.November 1989 ein der aufgetragenen Leistung entsprechendes Anbotschreiben nach Entstehen des Titels übermittelt, obwohl dies nach Paragraph 367, Absatz eins, EO nicht erforderlich gewesen wäre, weil die von ihr abzugebende Willenserklärung (Anbot nach Inhalt des Titels) mit Eintritt der Rechtskraft am 16.November 1989 des Sachbeschlusses als abgegeben galt und sich daher kein Exekutionsverfahren ergeben sollte vergleiche SZ 25/323). Die Rechtsprechung stand bisher auf dem Standpunkt, daß es lediglich Auswirkungen auf den Kostenersatzanspruch habe, wenn der Verpflichtete das mit der Oppositionsklage angestrebte Ziel mittels Rekurses gegen die Exekutionsbewilligung (kostensparender) hätte erreichen können (GlUNF 7566; ZBl 1935/416; EvBl 1958/351). Sprung, Konkurrenz von Rechtsbehelfen im zivilgerichtlichen Verfahren, - 1966 - trat der dem Verpflichteten ein Wahlrecht zwischen Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung und den Klagen nach Paragraph 35 und Paragraph 36, EO einräumenden Lehre und Rechtsprechung (Sprung aaO 101 FN 88 und FN 89) entgegen. Er meint, der Rekurs übe eine Ausschließlichkeit beanspruchende Funktion aus, die in ihrem Bereich die Zulässigkeit anderer Rechtsbehelfe verdrängt und im Bedarfsfall zur Kumulierung zwingt. Die Verneinung der Wahlbefugnis ergebe sich einerseits aus dem Mangel des Rechtsschutzbedürfnisses andererseits aus der Bindung an den rechtskräftig gewordenen Bewilligungsbeschluß. Ohne Änderung der Entscheidungsgrundlagen könne von diesem Exekutionsbewilligungsbeschluß nicht abgegangen werden. Die Zulässigkeit der Klagen nach Paragraph 35 und Paragraph 36, EO sei von der Geltendmachung neuer Umstände abhängig (Sprung, aaO 103 f).

Dieser Ansicht schließt sich der Oberste Gerichtshof nicht an. Heller-Berger-Stix haben schon überzeugend dargetan, daß die Entstehungsgeschichte, die zur Fassung des § 35 Abs 2 EO mit der Wendung "unbeschadet eines allfälligen Rekurses" führte, gegen die Ansicht spricht, Rekurs und Klage nach § 35 EO müßten einander ausschließen. Oft ist die Abgrenzung zwischen Umständen, die ohne Verstoß gegen das Neuerungsverbot im Rekurs geltend gemacht werden können, und Tatsachen, die nur mit Widerspruchsklage nach § 35 EO neu vorgetragen werden können, schwierig. Es soll deshalb nicht der Rekurs erzwungen werden (Heller-Berger-Stix 414). Dieser von der neueren Lehre (Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht3 123; Rechberger-Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rz 17 und Rz 350; Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 355) mit überzeugenden Argumenten gebilligten Ansicht ist der Vorzug zu geben und an der Rechtsprechung festzuhalten, daß der Verpflichtete die Wahl zwischen dem Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung und der Oppositionsklage hat. Daß dem Verpflichteten, der - obwohl dies nicht von vorneherein aussichtslos war - keinen Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung erhob, führt nicht zur Verneinung seines Rechtsschutzbedürfnisses zur Bekämpfung der Exekution mittels der Einwendungen nach § 35 EO. Hat er die Rekursfrist versäumt, wogegen selbst bei unverschuldeter Säumnis wegen des Ausschlusses der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 58 Abs 2 EO) keine Abhilfe möglich ist, wäre er der Weiterführung der Exekution ausgesetzt, selbst wenn der titulierte Anspruch durch Erfüllung erloschen ist. Die Verweisung auf Schadenersatz- oder Bereicherungsansprüche würde erst wieder zu weiterem Verfahrensaufwand führen (Holzhammer aaO). Mit dem Fehlen der Beschwer kann die Versagung der Oppositionsklage nach Unterlassung des Rekurses nicht begründet werden. Dies kann nur Kostenfolgen auslösen, denn wenn der Rekurs zum selben Erfolg geführt hätte wie die Oppositionsklage, sind dem Verpflichteten nur die Kosten eines Rekurses zu ersetzen (Walker, Österreichisches Exekutionsrecht4 117; Pollak, System**2 895; Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 355; EvBl 1958/351 ua). Aber auch eine "Bindung" an den rechtskräftig gewordenen Exekutionsbewilligungsbeschluß ist zu verneinen. Die Oppositionsklage zielt nicht auf Aufhebung der Exekutionsbewilligung und Abweisung des Exekutionsantrages ab, sondern auf Einstellung der Exekution (§ 35 Abs 4 EO), weil der im Titel zuerkannte Anspruch nach Entstehung des Titels erloschen ist, und bildet daher einen eigenen Rechtsbehelf des Verpflichteten gegen die Zwangsvollstreckung (vgl. Petschek-Hämmerle-Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht 80), der mit der Exekutionsbewilligung und deren Rechtskraft nicht in Widerspruch steht (Holzhammer aaO 123). Das hat nichts damit zu tun, daß auch eine Entscheidung im Exekutionsverfahren der Rechtskraft fähig ist und Gericht und Parteien ohne Rücksicht auf ihre materiellrechtliche Richtigkeit und etwaige bei der Beschlußfassung unterlaufene Fehler an einen rechtskräftigen Exekutionsbewilligungsbeschluß gebunden sind (SZ 48/7; EFSlg 34.541 mwH). Es wurde auch als zulässig angesehen, die rechtskräftig bewilligte Exekution einzustellen, wenn bei der Exekutionsbewilligung unbeachtet gebliebene Umstände hervorkommen, aus denen sich die Unzulässigkeit der Exekution etwa wegen eines Verbotes nach der KO oder AO oder auch deshalb ergibt, weil die Exekution mit dem in Anspruch genommenen Exekutionsmittel ihrer Natur nach nicht durchsetzbar oder verboten ist (Heller-Berger-Stix 159; SZ 43/8; SZ 56/115; 3 Ob 35/88 ua). Die Exekutionsbewilligung verschafft nicht einen neuen Anspruch, sie gewährt nur die Durchsetzung des im Titel anerkannten Anspruches. Ist dieser nach dem im Titelverfahren für die Berücksichtigung dieses Umstandes maßgeblichen Zeitpunkt erloschen, wie hier durch Erfüllung iSd § 367 Abs 1 EO (und zugleich durch das schriftliche Anbieten), so schafft die Exekutionsbewilligung, auch wenn sie nicht im Rekurs bekämpft wurde, keinen neuen Erfüllungsanspruch, der ja überdies wieder in sinngemäßer Anwendung des § 367 Abs 1 EO mit der Rechtskraft der Exekutionsbewilligung erlöschen würde. Die verpflichtete Partei durfte dies auch mit ihren Einwendungen nach § 35 EO geltend machen. Der Anspruch, zu dessen Geltendmachung die Exekution beantragt und bewilligt wurde, war mit seiner Erfüllung, die nach § 367 EO schon mit der Rechtskraft des die Anbietung auferlegenden Sachbeschlusses erfolgte, erloschen.Dieser Ansicht schließt sich der Oberste Gerichtshof nicht an. Heller-Berger-Stix haben schon überzeugend dargetan, daß die Entstehungsgeschichte, die zur Fassung des Paragraph 35, Absatz 2, EO mit der Wendung "unbeschadet eines allfälligen Rekurses" führte, gegen die Ansicht spricht, Rekurs und Klage nach Paragraph 35, EO müßten einander ausschließen. Oft ist die Abgrenzung zwischen Umständen, die ohne Verstoß gegen das Neuerungsverbot im Rekurs geltend gemacht werden können, und Tatsachen, die nur mit Widerspruchsklage nach Paragraph 35, EO neu vorgetragen werden können, schwierig. Es soll deshalb nicht der Rekurs erzwungen werden (Heller-Berger-Stix 414). Dieser von der neueren Lehre (Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht3 123; Rechberger-Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rz 17 und Rz 350; Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 355) mit überzeugenden Argumenten gebilligten Ansicht ist der Vorzug zu geben und an der Rechtsprechung festzuhalten, daß der Verpflichtete die Wahl zwischen dem Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung und der Oppositionsklage hat. Daß dem Verpflichteten, der - obwohl dies nicht von vorneherein aussichtslos war - keinen Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung erhob, führt nicht zur Verneinung seines Rechtsschutzbedürfnisses zur Bekämpfung der Exekution mittels der Einwendungen nach Paragraph 35, EO. Hat er die Rekursfrist versäumt, wogegen selbst bei unverschuldeter Säumnis wegen des Ausschlusses der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Paragraph 58, Absatz 2, EO) keine Abhilfe möglich ist, wäre er der Weiterführung der Exekution ausgesetzt, selbst wenn der titulierte Anspruch durch Erfüllung erloschen ist. Die Verweisung auf Schadenersatz- oder Bereicherungsansprüche würde erst wieder zu weiterem Verfahrensaufwand führen (Holzhammer aaO). Mit dem Fehlen der Beschwer kann die Versagung der Oppositionsklage nach Unterlassung des Rekurses nicht begründet werden. Dies kann nur Kostenfolgen auslösen, denn wenn der Rekurs zum selben Erfolg geführt hätte wie die Oppositionsklage, sind dem Verpflichteten nur die Kosten eines Rekurses zu ersetzen (Walker, Österreichisches Exekutionsrecht4 117; Pollak, System**2 895; Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 355; EvBl 1958/351 ua). Aber auch eine "Bindung" an den rechtskräftig gewordenen Exekutionsbewilligungsbeschluß ist zu verneinen. Die Oppositionsklage zielt nicht auf Aufhebung der Exekutionsbewilligung und Abweisung des Exekutionsantrages ab, sondern auf Einstellung der Exekution (Paragraph 35, Absatz 4, EO), weil der im Titel zuerkannte Anspruch nach Entstehung des Titels erloschen ist, und bildet daher einen eigenen Rechtsbehelf des Verpflichteten gegen die Zwangsvollstreckung vergleiche Petschek-Hämmerle-Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht 80), der mit der Exekutionsbewilligung und deren Rechtskraft nicht in Widerspruch steht (Holzhammer aaO 123). Das hat nichts damit zu tun, daß auch eine Entscheidung im Exekutionsverfahren der Rechtskraft fähig ist und Gericht und Parteien ohne Rücksicht auf ihre materiellrechtliche Richtigkeit und etwaige bei der Beschlußfassung unterlaufene Fehler an einen rechtskräftigen Exekutionsbewilligungsbeschluß gebunden sind (SZ 48/7; EFSlg 34.541 mwH). Es wurde auch als zulässig angesehen, die rechtskräftig bewilligte Exekution einzustellen, wenn bei der Exekutionsbewilligung unbeachtet gebliebene Umstände hervorkommen, aus denen sich die Unzulässigkeit der Exekution etwa wegen eines Verbotes nach der KO oder AO oder auch deshalb ergibt, weil die Exekution mit dem in Anspruch genommenen Exekutionsmittel ihrer Natur nach nicht durchsetzbar oder verboten ist (Heller-Berger-Stix 159; SZ 43/8; SZ 56/115; 3 Ob 35/88 ua). Die Exekutionsbewilligung verschafft nicht einen neuen Anspruch, sie gewährt nur die Durchsetzung des im Titel anerkannten Anspruches. Ist dieser nach dem im Titelverfahren für die Berücksichtigung dieses Umstandes maßgeblichen Zeitpunkt erloschen, wie hier durch Erfüllung iSd Paragraph 367, Absatz eins, EO (und zugleich durch das schriftliche Anbieten), so schafft die Exekutionsbewilligung, auch wenn sie nicht im Rekurs bekämpft wurde, keinen neuen Erfüllungsanspruch, der ja überdies wieder in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 367, Absatz eins, EO mit der Rechtskraft der Exekutionsbewilligung erlöschen würde. Die verpflichtete Partei durfte dies auch mit ihren Einwendungen nach Paragraph 35, EO geltend machen. Der Anspruch, zu dessen Geltendmachung die Exekution beantragt und bewilligt wurde, war mit seiner Erfüllung, die nach Paragraph 367, EO schon mit der Rechtskraft des die Anbietung auferlegenden Sachbeschlusses erfolgte, erloschen.

Welche Folgen eintreten, wenn der Vermieter sein Anbot auf Zumietung erst nach Vermietung an einen Dritten mit dem Hinweis auf das Bestehen eines Mietverhältnisses mit dem Dritten, der zur Auflösung nicht bereit ist, abgibt, ist hier nicht zu erörtern. Nach dem rechtskräftigen Sachbeschluß hatte die Vermieterin, obwohl die erfolgte Vermietung bekannt war, den Beklagten die vermietete Wohnung iSd § 5 Abs 2 MRG zur Zumietung anzubieten. Dieses Anbot war mit Eintritt der Vollstreckbarkeit des Sachbeschlusses abgegeben.Welche Folgen eintreten, wenn der Vermieter sein Anbot auf Zumietung erst nach Vermietung an einen Dritten mit dem Hinweis auf das Bestehen eines Mietverhältnisses mit dem Dritten, der zur Auflösung nicht bereit ist, abgibt, ist hier nicht zu erörtern. Nach dem rechtskräftigen Sachbeschluß hatte die Vermieterin, obwohl die erfolgte Vermietung bekannt war, den Beklagten die vermietete Wohnung iSd Paragraph 5, Absatz 2, MRG zur Zumietung anzubieten. Dieses Anbot war mit Eintritt der Vollstreckbarkeit des Sachbeschlusses abgegeben.

Damit ist die den Einwendungen der Oppositionsklägerin stattgebende Berufungsentscheidung im Ergebnis zutreffend.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 und auf § 50 Abs 1 ZPO. Die obsiegende klagende Partei hat keinen Anspruch auf Kostenersatz, weil sie den Erfolg durch einen Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung erreichen konnte. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes kann allerdings vom Obersten Gerichtshof nicht geändert werden.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 41 und auf Paragraph 50, Absatz eins, ZPO. Die obsiegende klagende Partei hat keinen Anspruch auf Kostenersatz, weil sie den Erfolg durch einen Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung erreichen konnte. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes kann allerdings vom Obersten Gerichtshof nicht geändert werden.