Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. F***** Privatstiftung, *****, 2. Thomas R*****, beide vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Gisela W*****, Deutschland, vertreten durch Dr. Thomas Wallentin, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen Zahlung von 20.084,04 EUR sA, Rechnungslegung und Zahlung eines noch unbestimmten Geldbetrags (Gesamtstreitwert 62.084,04 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 18. Mai 2007, GZ 4 R 199/06y-32, mit welchem das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 23. März 2006, GZ 17 Cg 2/07m-12, in der mit Beschluss vom 29. November 2006, GZ 17 Cg 2/07m-24, berichtigten Fassung, teilweise bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag der klagenden Parteien, die beklagte Partei zum Ersatz der Kosten der Revisionsbeantwortung zu verpflichten, wird abgewiesen.

Begründung:

Die Erstklägerin ist eine Stiftung, deren Zweck unter anderem die Wahrung und Pflege des künstlerischen Nachlasses eines bekannten Sängers ist. Stifterin war unter anderem die Mutter des Sängers, die als Erbin über dessen Urheber- und Leistungsschutzrechte verfügte und diese Rechte in die Stiftung einbrachte. Der Zweitkläger war Mitglied in der Musikgruppe des Sängers und betreibt ein Tonstudio. Die in München ansässige Beklagte vertrieb Audioaufnahmen (CDs) und Videoaufnahmen (DVDs) eines Konzerts, das der Sänger im Jahr 1993 gegeben hatte.

Die Kläger begehrten Zahlung von 20.084,04 EUR sA sowie Rechnungslegung über den Verkauf der DVDs und CDs und Zahlung eines sich daraus ergebenden, derzeit noch unbestimmten Geldbetrags. Für die DVDs stützten sie sich dabei auf einen zwischen den Parteien bestehenden Lizenzvertrag, für die CDs hingegen - da insofern keine Lizenz erteilt worden sei - auf den Eingriff in ihr Urheberrecht. Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichtes ergebe sich aus dem inländischen Verletzungsort (Art 5 Nr 3 EuGVVO).Die Kläger begehrten Zahlung von 20.084,04 EUR sA sowie Rechnungslegung über den Verkauf der DVDs und CDs und Zahlung eines sich daraus ergebenden, derzeit noch unbestimmten Geldbetrags. Für die DVDs stützten sie sich dabei auf einen zwischen den Parteien bestehenden Lizenzvertrag, für die CDs hingegen - da insofern keine Lizenz erteilt worden sei - auf den Eingriff in ihr Urheberrecht. Die internationale Zuständigkeit des Erstgerichtes ergebe sich aus dem inländischen Verletzungsort (Artikel 5, Nr 3 EuGVVO).

Die Beklagte bestritt die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts. Die Kläger machten Ansprüche aus vertraglichen Vereinbarungen geltend, sodass Art 5 Nr 3 EuGVVO nicht anwendbar sei. Erfüllungsort des Vertrags sei nicht Wien, sondern München. Der Lizenzvertrag habe auch für die von ihr vertriebenen CDs gegolten. Die Lizenzentgelte seien jedoch anders als von den Klägern behauptet zu berechnen. Weiters stehe der Beklagten eine Gegenforderung von 4.445,60 EUR zu. Der Zweitkläger habe sich verpflichtet, die Tonspur des Konzertmitschnitts zu bearbeiten. Wegen dabei aufgetretener Mängel sei er zum Ersatz der vorerst von der Beklagten getragenen Kosten einer weiteren Bearbeitung verpflichtet. Die Erstklägerin sei zudem nicht aktiv legitimiert.Die Beklagte bestritt die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts. Die Kläger machten Ansprüche aus vertraglichen Vereinbarungen geltend, sodass Artikel 5, Nr 3 EuGVVO nicht anwendbar sei. Erfüllungsort des Vertrags sei nicht Wien, sondern München. Der Lizenzvertrag habe auch für die von ihr vertriebenen CDs gegolten. Die Lizenzentgelte seien jedoch anders als von den Klägern behauptet zu berechnen. Weiters stehe der Beklagten eine Gegenforderung von 4.445,60 EUR zu. Der Zweitkläger habe sich verpflichtet, die Tonspur des Konzertmitschnitts zu bearbeiten. Wegen dabei aufgetretener Mängel sei er zum Ersatz der vorerst von der Beklagten getragenen Kosten einer weiteren Bearbeitung verpflichtet. Die Erstklägerin sei zudem nicht aktiv legitimiert.

Das Erstgericht verwarf in der vorbereiteten Tagsatzung die Unzuständigkeitseinrede, ohne die Verhandlung auf diese Frage zu beschränken. Den Beschluss fertigte es zunächst nicht aus. In der Sache stellte das Erstgericht mit Teilurteil das Bestehen der Klageforderung mit 19.802,04 EUR und das Nichtbestehen der Gegenforderung fest und verpflichtete die Beklagte demgemäß zur Zahlung von 19.802,04 EUR sA; das Mehrbegehren von 282 EUR sA wies es ab. Weiters gab es dem Rechnungslegungsbegehren statt und behielt die Entscheidung über das Zahlungsbegehren der Endentscheidung vor. Die Erstklägerin sei aktiv legitimiert, weil die Mutter des Künstler alle Urheber- und Leistungsschutzrechte eingebracht habe. Die Bestreitung der Aktivlegitimation sei zudem substanzlos geblieben. Der Lizenzvertrag sei mit einem bestimmten Inhalt für die Verwertung des Mitschnitts als Video-DVD zustande gekommen. Aus den bereits bekannten Umsätzen errechne sich danach eine Klageforderung von 19.802,04 EUR. Die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, da die Bearbeitung durch den Zweitkläger fehlerfrei gewesen sei. Daher sei die Beklagte zur Zahlung von 19.802,04 EUR sA verpflichtet; das Mehrbegehren sei abzuweisen. Darüber hinaus habe die Beklagte aufgrund des Lizenzvertrags auch Rechnung über die weiteren DVD-Umsätze zu legen. In Bezug auf die Audio-CDs sei demgegenüber kein Lizenzvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe daher durch die Verbreitung der CDs in das Urheberrecht der Kläger eingegriffen. Ihre Zahlungspflicht ergebe sich hier unmittelbar aus dem Gesetz. Auch insofern sei die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet. Den die Unzuständigkeitseinrede verwerfenden Beschluss fertigte das Erstgericht letztlich gesondert aus. Der Gerichtsstand der Schadenszufügung nach Art 5 Nr 3 EuGVVO sei wegen der Verbreitung der CD in Österreich begründet. Aus prozessökonomischen Gründen sei die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für den gesamten Sachverhalt zu bejahen.Das Erstgericht verwarf in der vorbereiteten Tagsatzung die Unzuständigkeitseinrede, ohne die Verhandlung auf diese Frage zu beschränken. Den Beschluss fertigte es zunächst nicht aus. In der Sache stellte das Erstgericht mit Teilurteil das Bestehen der Klageforderung mit 19.802,04 EUR und das Nichtbestehen der Gegenforderung fest und verpflichtete die Beklagte demgemäß zur Zahlung von 19.802,04 EUR sA; das Mehrbegehren von 282 EUR sA wies es ab. Weiters gab es dem Rechnungslegungsbegehren statt und behielt die Entscheidung über das Zahlungsbegehren der Endentscheidung vor. Die Erstklägerin sei aktiv legitimiert, weil die Mutter des Künstler alle Urheber- und Leistungsschutzrechte eingebracht habe. Die Bestreitung der Aktivlegitimation sei zudem substanzlos geblieben. Der Lizenzvertrag sei mit einem bestimmten Inhalt für die Verwertung des Mitschnitts als Video-DVD zustande gekommen. Aus den bereits bekannten Umsätzen errechne sich danach eine Klageforderung von 19.802,04 EUR. Die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, da die Bearbeitung durch den Zweitkläger fehlerfrei gewesen sei. Daher sei die Beklagte zur Zahlung von 19.802,04 EUR sA verpflichtet; das Mehrbegehren sei abzuweisen. Darüber hinaus habe die Beklagte aufgrund des Lizenzvertrags auch Rechnung über die weiteren DVD-Umsätze zu legen. In Bezug auf die Audio-CDs sei demgegenüber kein Lizenzvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe daher durch die Verbreitung der CDs in das Urheberrecht der Kläger eingegriffen. Ihre Zahlungspflicht ergebe sich hier unmittelbar aus dem Gesetz. Auch insofern sei die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet. Den die Unzuständigkeitseinrede verwerfenden Beschluss fertigte das Erstgericht letztlich gesondert aus. Der Gerichtsstand der Schadenszufügung nach Artikel 5, Nr 3 EuGVVO sei wegen der Verbreitung der CD in Österreich begründet. Aus prozessökonomischen Gründen sei die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für den gesamten Sachverhalt zu bejahen.

Die Abweisung des Teilbegehrens von 282 EUR sA wurde rechtskräftig. Die Beklagte bekämpfte in ihrer Berufung die Zuständigkeitsentscheidung des Erstgerichts und beantragte primär die Zurückweisung der Klage. Weiters brachte sie - unter Hinweis auf Zeitungsberichte - vor, dass die Mutter des Künstlers bei Einbringung der Verwertungsrechte in die Erstklägerin geschäftsunfähig gewesen sei. Daher stehe die Erstklägerin „vor der Auflösung". Bei diesem Vorbringen handle es sich zwar um eine Neuerung, diese sei jedoch zulässig, weil sie mit der „fehlenden Aktivlegitimation" eine „jederzeit wahrzunehmende Prozessvoraussetzung" betreffe. Das Urteil sei zudem nichtig, hilfsweise mit einem Verfahrensmangel behaftet, weil das Erstgericht die „Bejahung der Aktivlegitimation" nicht begründet habe. Weiters lägen unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung vor.

Das Berufungsgericht bejahte die Parteifähigkeit der Erstklägerin. Selbst wenn die Stifterin geschäftsunfähig gewesen sein sollte, sei doch aus Gründen des Vertrauensschutzes jedenfalls bis zu einer allfälligen Löschung der Stiftung von deren Parteifähigkeit auszugehen. Soweit sich das angefochtene Urteil auf Ansprüche aufgrund der Verbreitung der DVDs bezog (Zahlung von 19.802,04 EUR sA und Rechnungslegung), hob das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichts auf, erklärte das darüber geführte Verfahren für nichtig und wies die Klage insofern und auch in Bezug auf das unbestimmte Zahlungsbegehren zurück. Im Übrigen verwarf es die Berufung, soweit die Beklagte damit Nichtigkeit geltend gemacht hatte. Das Berufungsgericht bewertete den Gegenstand dieses Teils seiner Entscheidung mit über 20.000 EUR, setzte aber - entgegen RIS-Justiz RS0116348 - in Hinblick auf die Klagszurückweisung keinen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Soweit sich das Teilurteil auf die Audio-CDs bezog, gab das Berufungsgericht der Berufung nicht Folge und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands auch insofern 20.000 EUR übersteige und dass die Revision zulässig sei. Die Beklagte habe die Aktivlegitimation der Erstklägerin nur unter Hinweis darauf bestritten, dass diese erst nach Abschluss des Lizenzvertrags gegründet worden sei. Das Erstgericht habe aber festgestellt, dass die Mutter des Künstlers dessen Urheber- und Leistungsschutzrechte in die Erstklägerin eingebracht habe. Eine allfällige Geschäftsunfähigkeit der Gründerin sei, wie bereits im Zusammenhang mit der Parteifähigkeit ausgeführt, unerheblich. In der Rechtsrüge habe die Beklagte nur vorgebracht, dass das Erstgericht zur Frage, ob eine Willenserklärung der Mutter des Künstlers vorliege, keine Feststellungen getroffen habe. Das Erstgericht habe aber ohnehin festgestellt, dass die Mutter sämtliche Urheber- und Leistungsschutzrechte an den Werken und Darbietungen des Künstlers in die Erstklägerin eingebracht habe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, wie sich der Mangel der Geschäftsfähigkeit eines von mehreren Stiftern auf die Parteifähigkeit einer eingetragenen Stiftung auswirke. Eine vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeit könne nach 5 Ob 2102/96w vom Obersten Gerichtshof wahrgenommen werden, wenn das Berufungsgericht die Nichtigkeit infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache verworfen habe und sich daraus Feststellungsmängel - hier zur Frage, ob die Stifterin bei der Gründung geschäftsfähig gewesen sei - ergäben.

Gegen diese Entscheidung richten sich Rechtsmittel beider Seiten. Die Kläger bekämpfen die teilweise Zurückweisung der Klage und streben eine Sachentscheidung auch über ihre vertraglichen Ansprüche an. Darüber ist wegen des insofern erforderlichen Vorabentscheidungsersuchens gesondert zu entscheiden. Hier zu erledigen ist daher nur die Revision der Beklagten. Sie verweist auf die angeblich fehlende Geschäftsfähigkeit der Stifterin und leitet daraus ab, dass die Erstklägerin nicht parteifähig, zumindest aber mangels wirksamer Einbringung der Rechte des Sängers, für deren Geltendmachung nicht aktiv legitimiert sei.

Die Revision ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts unzulässig.

1. Soweit die Revision die mangelnde Parteifähigkeit der Erstklägerin geltend macht, ist sie jedenfalls unzulässig.

1.1. Hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines Prozesshindernisses von Amts wegen geprüft und - wenn auch nur in den Gründen seiner Entscheidung - ausdrücklich verneint, so liegt darin nach stRsp eine den Obersten Gerichtshof bindende, weil nach § 519 Abs 1 ZPO unanfechtbare Entscheidung (6 Ob 599/81 = SZ 54/190; RIS-Justiz RS0039226; Kodek in Rechberger3 § 519 Rz 2; vgl auch Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 519 Rz 51). Diese Fallgestaltung unterscheidet sich von der nach einem Teil der jüngeren Rsp grundsätzlich bekämpfbaren (4 Ob 218/06x, 6 Ob 276/06s, 9 Ob 25/07b) Abänderung einer vom Erstgericht ausgesprochenen Klagszurückweisung. Denn die Entscheidung eines Berufungsgerichts setzt notwendigerweise eine bekämpfte Sachentscheidung und damit die (zumindest implizite) Verneinung eines Prozesshindernisses auch durch das Erstgericht voraus. Es liegen daher - anders als bei der Abänderung einer Klagszurückweisung - keine difformen Entscheidungen vor.1.1. Hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines Prozesshindernisses von Amts wegen geprüft und - wenn auch nur in den Gründen seiner Entscheidung - ausdrücklich verneint, so liegt darin nach stRsp eine den Obersten Gerichtshof bindende, weil nach Paragraph 519, Absatz eins, ZPO unanfechtbare Entscheidung (6 Ob 599/81 = SZ 54/190; RIS-Justiz RS0039226; Kodek in Rechberger3 Paragraph 519, Rz 2; vergleiche auch Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 Paragraph 519, Rz 51). Diese Fallgestaltung unterscheidet sich von der nach einem Teil der jüngeren Rsp grundsätzlich bekämpfbaren (4 Ob 218/06x, 6 Ob 276/06s, 9 Ob 25/07b) Abänderung einer vom Erstgericht ausgesprochenen Klagszurückweisung. Denn die Entscheidung eines Berufungsgerichts setzt notwendigerweise eine bekämpfte Sachentscheidung und damit die (zumindest implizite) Verneinung eines Prozesshindernisses auch durch das Erstgericht voraus. Es liegen daher - anders als bei der Abänderung einer Klagszurückweisung - keine difformen Entscheidungen vor.

1.2. Die vom Berufungsgericht für die Zulässigkeit des Rechtsmittels zitierte Entscheidung 5 Ob 2102/96w (= EvBl 1997/31) betraf einen anderen Fall: Dort hatte das Rekursgericht in einem wohnrechtlichen Außerstreitverfahren über die Bestellung eines vorläufigen Verwalters aufgrund seiner in der Hauptsache vertretenen, jedoch verfehlten Rechtsansicht, dass allein die zugestandenen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Antragstellern und den Antragsgegnern die Verwalterbestellung rechtfertigten, die Beiziehung der Antragsgegner nicht für erforderlich gehalten. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs konnte die vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit wahrgenommen werden, da die Nichtbeteiligung der Antragsgegner zu sekundären Feststellungsmängeln geführt hatten. Diese Formulierung bezog sich allerdings, wie aus dem Zusammenhang deutlich hervorgeht, auf sekundäre Feststellungsmängel in der Hauptsache, nicht in Bezug auf den Nichtigkeitsgrund selbst.

1.3. Wären hingegen, wie das Berufungsgericht annimmt, sekundäre Feststellungsmängel in Bezug auf den Nichtigkeitsgrund maßgebend, so stünde die Entscheidung 5 Ob 2102/96w in diametralem Widerspruch zur eingangs zitierten Rechtsprechung, ohne dass das auch nur ansatzweise begründet worden wäre. Denn die Rechtsmittelbeschränkung des § 519 Abs 1 ZPO verhindert das Aufgreifen der Verneinung einer Nichtigkeit durch das Berufungsgericht auch und gerade dann, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung mit rechtlichen Erwägungen begründet hat. Dabei kann nicht zwischen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung eines zur Nichtigkeitsfrage festgestellten Sachverhalts und der aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterbliebenen Feststellung insofern erheblicher Sachverhaltselemente unterschieden werden. Denn in beiden Fällen wirft das Rechtsmittel dem Berufungsgericht vor, dass es die Rechtslage in der Nichtigkeitsfrage verkannt habe; ein rechtlich erheblicher Unterschied ist nicht zu erkennen. Es wäre nicht nachvollziehbar, hielte man die Revision im hier zu beurteilenden Fall wegen sekundärer Feststellungsmängel zur Geschäftsunfähigkeit der Stifterin für zulässig, müsste aber anders entscheiden, wenn die Erstklägerin die Geschäftsunfähigkeit außer Streit gestellt hätte und daher insofern kein Feststellungsmangel vorläge. An der Entscheidung des Berufungsgerichts hätte eine solche Außerstreitstellung nichts geändert.1.3. Wären hingegen, wie das Berufungsgericht annimmt, sekundäre Feststellungsmängel in Bezug auf den Nichtigkeitsgrund maßgebend, so stünde die Entscheidung 5 Ob 2102/96w in diametralem Widerspruch zur eingangs zitierten Rechtsprechung, ohne dass das auch nur ansatzweise begründet worden wäre. Denn die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 519, Absatz eins, ZPO verhindert das Aufgreifen der Verneinung einer Nichtigkeit durch das Berufungsgericht auch und gerade dann, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung mit rechtlichen Erwägungen begründet hat. Dabei kann nicht zwischen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung eines zur Nichtigkeitsfrage festgestellten Sachverhalts und der aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterbliebenen Feststellung insofern erheblicher Sachverhaltselemente unterschieden werden. Denn in beiden Fällen wirft das Rechtsmittel dem Berufungsgericht vor, dass es die Rechtslage in der Nichtigkeitsfrage verkannt habe; ein rechtlich erheblicher Unterschied ist nicht zu erkennen. Es wäre nicht nachvollziehbar, hielte man die Revision im hier zu beurteilenden Fall wegen sekundärer Feststellungsmängel zur Geschäftsunfähigkeit der Stifterin für zulässig, müsste aber anders entscheiden, wenn die Erstklägerin die Geschäftsunfähigkeit außer Streit gestellt hätte und daher insofern kein Feststellungsmangel vorläge. An der Entscheidung des Berufungsgerichts hätte eine solche Außerstreitstellung nichts geändert.

1.4. Es ist daher daran festzuhalten, dass die ausdrückliche Verneinung einer Nichtigkeit durch das Berufungsgericht in Überprüfung eines in erster Instanz ergangenen Urteils nicht mit Revision (oder Rekurs) bekämpft werden kann. Soweit sich das Rechtsmittel der Beklagten auf die angeblich fehlende Parteifähigkeit der Erstklägerin stützt, ist es aus diesem Grund jedenfalls unzulässig.

2. Nicht jedenfalls unzulässig ist die Revision demgegenüber in der Hauptsache. Denn die Entscheidung über die Frage der Sachlegitimation (Aktiv- oder Passivlegitimation) ist nichts anderes als die meritorische Entscheidung über den Klageanspruch im Hinblick auf seine subjektiven Voraussetzungen (RIS-Justiz RS0035170); es handelt sich dabei - anders als von der Beklagten in der Berufung angenommen - um keine Prozessvoraussetzung (6 Ob 94/01v).

In diesem Punkt macht die Beklagte allerdings keine erhebliche Rechtsfrage geltend. Denn ihre Erwägungen zur angeblich fehlenden „Aktivlegitimation" der Erstklägerin - die im Verhältnis zum Zweitkläger jedenfalls unerheblich sind - beruhen ausschließlich auf der Behauptung, dass die Mutter des Künstlers bei Einbringung der Rechte in die erstklagende Stiftung nicht geschäftsfähig gewesen sei. Dafür fehlt aber jedes erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten, die dafür behauptungs- und beweispflichtig gewesen wäre (RIS-Justiz RS0014645). Das Berufungsgericht hatte daher auf dieses Rechtsmittelvorbringen schon wegen des Neuerungsverbots nicht einzugehen.

3. Aufgrund dieser Erwägungen ist die Revision zurückzuweisen. Der Antrag der Kläger auf Zuspruch der Kosten für die Revisionsbeantwortung ist abzuweisen, weil sie nicht auf die Unzulässigkeit hingewiesen haben.