Die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin in unzulässiger Weise nur einen bereits vom Berufungsgericht verneinten Mangel des Verfahrens erster Instanz geltend macht (EvBl 1989/165 uva).
Absolut schutzunfähig als Marke - und auch als sonstige Bezeichnung von Waren oder Dienstleistungen - sind nur solche Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein üblich sind (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG); sie können nicht als Marke registriert werden (§ 4 Abs 2 MSchG) und genießen auch keinen Schutz nach § 9 UWG (ÖBl 1991, 254 mwN). Die Kennzeichen "Profi", "Farbprofi" oder "Farben Profi" sind jedoch keineswegs eine, geschweige denn die einzige allgemein gebräuchliche Bezeichnung für Farben oder Lacke. Zu Unrecht sind daher die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß an dem Wort "Profi" (zur Kennzeichnung von Farben und Lacken) ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe. Darüber hinaus sind sie aber auch der Meinung, daß sowohl das Wort "Profi" als auch die Wortverbindungen "Farbprofi" oder "Farben Profi" keine Unterscheidungskraft hätten.Absolut schutzunfähig als Marke - und auch als sonstige Bezeichnung von Waren oder Dienstleistungen - sind nur solche Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein üblich sind (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MSchG); sie können nicht als Marke registriert werden (Paragraph 4, Absatz 2, MSchG) und genießen auch keinen Schutz nach Paragraph 9, UWG (ÖBl 1991, 254 mwN). Die Kennzeichen "Profi", "Farbprofi" oder "Farben Profi" sind jedoch keineswegs eine, geschweige denn die einzige allgemein gebräuchliche Bezeichnung für Farben oder Lacke. Zu Unrecht sind daher die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß an dem Wort "Profi" (zur Kennzeichnung von Farben und Lacken) ein absolutes Freihaltebedürfnis bestehe. Darüber hinaus sind sie aber auch der Meinung, daß sowohl das Wort "Profi" als auch die Wortverbindungen "Farbprofi" oder "Farben Profi" keine Unterscheidungskraft hätten.
Unterscheidungskraft haben - bei Wortmarken - grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen; entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden (ÖBl 1991, 254 mwN; ÖBl 1990, 24). Auch der Kennzeichenbestandteil "Profi" hängt jedoch mit den damit von der Klägerin gekennzeichneten Waren, insbesondere Farben und Lacken, unverkennbar zusammen, wird doch durch ihn der Eindruck hervorgerufen, daß diese Waren von einem "Profi", also einem besonderen Fachmann, erzeugt oder gehandelt würden oder doch für eine "professionelle" Verarbeitung bestimmt seien. Auch im Zusammenhang mit den weiteren Bestandteilen der Kennzeichen der Klägerin "Farb", "Bau" oder "Ihr Bau" ergibt sich kein anderer (neuer) Bedeutungszusammenhang; das Wort "Profi" enthält vielmehr auch in Kombination mit diesen Wörtern nur beschreibende Angaben über die Art der Herstellung, die Bestimmung oder die Beschaffenheit der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen iS des § 4 Abs 1 Z 2 MSchG. Alle diese Wertverbindungen sind somit keine eigentümlichen sprachlichen Neubildungen, in denen die sonst übliche Bedeutung der einzelnen Wörter so in den Hintergrund tritt, daß die Wortverbindung geeignet wäre, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden (vgl dazu etwa ÖBl 1979, 77; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1986, 127).Unterscheidungskraft haben - bei Wortmarken - grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen; entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden (ÖBl 1991, 254 mwN; ÖBl 1990, 24). Auch der Kennzeichenbestandteil "Profi" hängt jedoch mit den damit von der Klägerin gekennzeichneten Waren, insbesondere Farben und Lacken, unverkennbar zusammen, wird doch durch ihn der Eindruck hervorgerufen, daß diese Waren von einem "Profi", also einem besonderen Fachmann, erzeugt oder gehandelt würden oder doch für eine "professionelle" Verarbeitung bestimmt seien. Auch im Zusammenhang mit den weiteren Bestandteilen der Kennzeichen der Klägerin "Farb", "Bau" oder "Ihr Bau" ergibt sich kein anderer (neuer) Bedeutungszusammenhang; das Wort "Profi" enthält vielmehr auch in Kombination mit diesen Wörtern nur beschreibende Angaben über die Art der Herstellung, die Bestimmung oder die Beschaffenheit der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen iS des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG. Alle diese Wertverbindungen sind somit keine eigentümlichen sprachlichen Neubildungen, in denen die sonst übliche Bedeutung der einzelnen Wörter so in den Hintergrund tritt, daß die Wortverbindung geeignet wäre, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden vergleiche dazu etwa ÖBl 1979, 77; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1986, 127).
Kennzeichnungskraft kann eine beschreibende Angabe allerdings unter der Voraussetzung der Verkehrsgeltung erlangen. Dabei reicht es für den wettbewerbsrechtlichen Schutz nicht registrierter Warenzeichen iS des § 9 Abs 3 UWG aus, wenn sie innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen eines Unternehmens gelten. Für den markenrechtlichen Schutz ist es hingegen gemäß § 4 Abs 2 MSchG erforderlich, daß das Zeichen in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen der Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens des Anmelders gilt. Auch als Bestandteil einer registrierten Wort-Bild-Marke (hier: "Bau Profi" und "Ihr Bau Profi") kann eine beschreibende Wortangabe - als nicht registriertes Warenzeichen - nur unter den Voraussetzungen des § 9 Abs 3 UWG Kennzeichnungskraft erlangen.Kennzeichnungskraft kann eine beschreibende Angabe allerdings unter der Voraussetzung der Verkehrsgeltung erlangen. Dabei reicht es für den wettbewerbsrechtlichen Schutz nicht registrierter Warenzeichen iS des Paragraph 9, Absatz 3, UWG aus, wenn sie innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen eines Unternehmens gelten. Für den markenrechtlichen Schutz ist es hingegen gemäß Paragraph 4, Absatz 2, MSchG erforderlich, daß das Zeichen in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen der Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens des Anmelders gilt. Auch als Bestandteil einer registrierten Wort-Bild-Marke (hier: "Bau Profi" und "Ihr Bau Profi") kann eine beschreibende Wortangabe - als nicht registriertes Warenzeichen - nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 9, Absatz 3, UWG Kennzeichnungskraft erlangen.
Auch aus der Lizenz (vgl zur Klageberechtigung des Lizenznehmers an einer Marke wegen Ansprüchen aus § 9 UWG SZ 17/87; SZ 23/143; SZ 50/47; ÖBl 1987, 63 ua) an der für die Warenklassen 1 (chemische Produkte) und 2 (Farben und Lacke) registrierten Wortmarke "Profi" könnte die Klägerin nur unter der Annahme ihrer Verkehrsgeltung einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch ableiten. Die Gerichte sind dabei - soweit es um Rechtsfragen geht - an die Beurteilung des Patentamtes nicht gebunden; vielmehr haben sie die Verwendung der Marke unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechtes selbständig zu beurteilen (SZ 52/192 uva). Die Registrierung einer Marke durch das Patentamt schafft nur dann einen prima-facie-Beweis für die Verkehrsgeltung eines Zeichens, das nur auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden kann, wenn ein solcher Nachweis tatsächlich Grundlage der Eintragung war (ÖBl 1982, 160; ÖBl 1986, 7; ÖBl 1991, 254). Derartiges hat aber die Klägerin für die Registrierung der Marke "Profi" nicht behauptet.Auch aus der Lizenz vergleiche zur Klageberechtigung des Lizenznehmers an einer Marke wegen Ansprüchen aus Paragraph 9, UWG SZ 17/87; SZ 23/143; SZ 50/47; ÖBl 1987, 63 ua) an der für die Warenklassen 1 (chemische Produkte) und 2 (Farben und Lacke) registrierten Wortmarke "Profi" könnte die Klägerin nur unter der Annahme ihrer Verkehrsgeltung einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch ableiten. Die Gerichte sind dabei - soweit es um Rechtsfragen geht - an die Beurteilung des Patentamtes nicht gebunden; vielmehr haben sie die Verwendung der Marke unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechtes selbständig zu beurteilen (SZ 52/192 uva). Die Registrierung einer Marke durch das Patentamt schafft nur dann einen prima-facie-Beweis für die Verkehrsgeltung eines Zeichens, das nur auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden kann, wenn ein solcher Nachweis tatsächlich Grundlage der Eintragung war (ÖBl 1982, 160; ÖBl 1986, 7; ÖBl 1991, 254). Derartiges hat aber die Klägerin für die Registrierung der Marke "Profi" nicht behauptet.
Alle Kennzeichenrechte, auf die sich die Klägerin beruft, sind daher nur unter der Voraussetzung der Verkehrsgeltung für die Klägerin (bei der registrierten Marke "Profi" für die Firma S*****) rechtsbeständig. Ob eine bestimmte Bezeichnung Verkehrsgeltung iS des § 9 Abs 3 UWG erlangt hat, ist keine reine Beweisfrage, sondern eine - auf Grund der hiefür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen zu beurteilende - Rechtsfrage (ÖBl 1971, 101; ÖBl 1978, 40). Verkehrsgeltung liegt dann vor, wenn ein Zeichen "in beteiligten Verkehrskreisen" als Hinweis auf ein Unternehmen oder dessen Waren oder Dienstleistungen bekannt ist. Sie braucht durchaus nicht in allen beteiligten Kreisen - Großhändler, Einzelhändler, Verbraucher - zu bestehen; vielmehr genügt es, wenn auch nur ein nicht unbeträchtlichter Teil einer der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen in der Bezeichnung einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (ÖBl 1986, 25; ÖBl 1989, 162). Der Bekanntheitsgrad eines Zeichens - also die Angabe, wie weit die beteiligten Verkehrkreise das Zeichen überhaupt kennen - sagt über seine Verkehrsgeltung noch nichts aus. Entscheidend ist vielmehr in erster Linie der Kennzeichnungsgrad; er gibt an, wie weit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird. Das Unternehmen selbst muß dabei nicht bekannt sein; es genügt, wenn an die Waren oder Leistungen des Zeichenträgers, nicht aber an diesen selbst, gedacht wird. Der Zuordnungsgrad - also die Angabe, wie weit das Unternehmen, mit dem das Zeichen in Zusammenhang gebracht wird, namentlich bekannt ist - ist keine notwendige Voraussetzung für die Verkehrsgeltung; nach ihm muß nur dann gefragt werden, wenn die Frage nach dem entsprechenden Kennzeichnungsgrad zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt hat (ÖBl 1989, 162; ÖBl 1991, 251; vgl auch SZ 58/54). Eindeutige Feststellungen, die eine solche Beurteilung ermöglichen, fehlen hier aber. Die einzige "Feststellung", daß die Klägerin durch den Gebrauch des nicht registrierten Warenkennzeichens "Farbprofi" in ganz Österreich Verkehrsgeltung erlangt hat, ist in Wahrheit eine - noch nichtAlle Kennzeichenrechte, auf die sich die Klägerin beruft, sind daher nur unter der Voraussetzung der Verkehrsgeltung für die Klägerin (bei der registrierten Marke "Profi" für die Firma S*****) rechtsbeständig. Ob eine bestimmte Bezeichnung Verkehrsgeltung iS des Paragraph 9, Absatz 3, UWG erlangt hat, ist keine reine Beweisfrage, sondern eine - auf Grund der hiefür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen zu beurteilende - Rechtsfrage (ÖBl 1971, 101; ÖBl 1978, 40). Verkehrsgeltung liegt dann vor, wenn ein Zeichen "in beteiligten Verkehrskreisen" als Hinweis auf ein Unternehmen oder dessen Waren oder Dienstleistungen bekannt ist. Sie braucht durchaus nicht in allen beteiligten Kreisen - Großhändler, Einzelhändler, Verbraucher - zu bestehen; vielmehr genügt es, wenn auch nur ein nicht unbeträchtlichter Teil einer der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen in der Bezeichnung einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (ÖBl 1986, 25; ÖBl 1989, 162). Der Bekanntheitsgrad eines Zeichens - also die Angabe, wie weit die beteiligten Verkehrkreise das Zeichen überhaupt kennen - sagt über seine Verkehrsgeltung noch nichts aus. Entscheidend ist vielmehr in erster Linie der Kennzeichnungsgrad; er gibt an, wie weit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird. Das Unternehmen selbst muß dabei nicht bekannt sein; es genügt, wenn an die Waren oder Leistungen des Zeichenträgers, nicht aber an diesen selbst, gedacht wird. Der Zuordnungsgrad - also die Angabe, wie weit das Unternehmen, mit dem das Zeichen in Zusammenhang gebracht wird, namentlich bekannt ist - ist keine notwendige Voraussetzung für die Verkehrsgeltung; nach ihm muß nur dann gefragt werden, wenn die Frage nach dem entsprechenden Kennzeichnungsgrad zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt hat (ÖBl 1989, 162; ÖBl 1991, 251; vergleiche auch SZ 58/54). Eindeutige Feststellungen, die eine solche Beurteilung ermöglichen, fehlen hier aber. Die einzige "Feststellung", daß die Klägerin durch den Gebrauch des nicht registrierten Warenkennzeichens "Farbprofi" in ganz Österreich Verkehrsgeltung erlangt hat, ist in Wahrheit eine - noch nicht
überprüfbare - rechtliche Beurteilung; die dafür erforderlichen Tatsachengrundlagen fehlen. Maßgebend für die Priorität nicht registrierter Warenzeichen ist der Zeitpunkt, in dem diese Verkehrsgeltung erlangt worden ist (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 54); auch darüber hat aber das Erstgericht im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen bisher noch keine Feststellungen getroffen. Schließlich haben die Beklagten auch behauptet, die am 12.10.1987 angemeldete Marke "Farben Profi" schon "seit dem Jahr 1986" benützt zu haben; auch darüber fehlen Feststellungen. Diese wären deshalb von Bedeutung, weil ein zwar nicht registriertes, aber bereits längere Zeit verwendetes und Verkehrsgeltung besitzendes Warenzeichen im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Schutzes eine später registrierte Marke nur dann verdrängen oder in ihrer Gebrauchsmöglichkeit einschränken kann, wenn es dem Inhaber des nicht registrierten Warenzeichens gelingt, den früheren befugten Gebrauch und die Verkehrsgeltung seines Zeichens nachzuweisen; § 31 Abs 1 MSchG ist bei Unterlassungsklagen nach § 9 Abs 3 UWG sinngemäß anzuwenden (SZ 55/43; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 54).überprüfbare - rechtliche Beurteilung; die dafür erforderlichen Tatsachengrundlagen fehlen. Maßgebend für die Priorität nicht registrierter Warenzeichen ist der Zeitpunkt, in dem diese Verkehrsgeltung erlangt worden ist (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 54); auch darüber hat aber das Erstgericht im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen bisher noch keine Feststellungen getroffen. Schließlich haben die Beklagten auch behauptet, die am 12.10.1987 angemeldete Marke "Farben Profi" schon "seit dem Jahr 1986" benützt zu haben; auch darüber fehlen Feststellungen. Diese wären deshalb von Bedeutung, weil ein zwar nicht registriertes, aber bereits längere Zeit verwendetes und Verkehrsgeltung besitzendes Warenzeichen im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Schutzes eine später registrierte Marke nur dann verdrängen oder in ihrer Gebrauchsmöglichkeit einschränken kann, wenn es dem Inhaber des nicht registrierten Warenzeichens gelingt, den früheren befugten Gebrauch und die Verkehrsgeltung seines Zeichens nachzuweisen; Paragraph 31, Absatz eins, MSchG ist bei Unterlassungsklagen nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG sinngemäß anzuwenden (SZ 55/43; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 54).
Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren nach Erörterung der für Priorität und Verkehrsgeltung (insbesondere den Kennzeichnungsgrad) maßgebenden Tatsachen Feststellungen im vorstehenden Sinn zur Beurteilung der Fragen zu treffen haben, an welchen der in Frage kommenden Kennzeichen und in welchem Zeitpunkt die Klägerin (bzw ihre Lizenzgeberin) zur Kennzeichnung von Farben und Lacken Verkehrsgeltung erlangt hat. Sollte sich herausstellen, daß die Klägerin (bzw ihre Lizenzgeberin) gegenüber der Marke der Beklagten prioritätsältere Kennzeichenrechte erworben hat, dann wären sowohl der gegen den Erstbeklagten erhobene Beseitigungsanspruch als auch die gegen den Zweitbeklagten gerichteten Unterlassungsansprüche berechtigt. Die Verwechslungsgefahr steht bei identischer Übernahme des (einzigen) prägenden Wortes "Profi" zur Kennzeichnung gleicher oder ähnlicher Waren außer Frage (SZ 57/88; ÖBl 1980, 157). Beim Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte (hier das nicht registrierte Warenzeichen "Farbprofi", der durch die Registrierung von Wort-Bild-Marken allein noch nicht markenrechtlich geschützte Wortbestandteil "Profi" und die Marke "Profi" mit dem Namen und der Marke des Erstbeklagten) entscheidet nur der zeitliche Vorrang (Hohenecker-Friedl aaO 53 f; SZ 55/43). Daß der Erstbeklagte als Werbegemeinschaft von Farbenhändlern im geschäftlichen Verkehr tätig ist, kann ebensowenig zweifelhaft sein.
Aus den dargelegten Gründen waren daher die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben; die Rechtssache mußte zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen werden.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.