Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Josef F*****, 2. Maria Elisabeth F*****, beide *****, vertreten durch Dr. Georg Huber, Rechtsanwalt in Kufstein, gegen die beklagten Parteien 1. Mag. Reinhard M*****, 2. Isolde M*****, beide *****, vertreten durch Mag. Egon Stöger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Räumung (Streitwert 3.000 EUR) und Unterlassung (Streitwert 2.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 5. November 2008, GZ 4 R 415/08w-122, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Kufstein vom 7. August 2008, GZ 4 C 443/03y-107, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Berufungsgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Vorinstanzen haben das auf Räumung des Daches einer bestimmten Garage und auf Unterlassung der Benutzung dieses Garagendachs als Terrasse gerichtete und insgesamt mit 5.000 EUR bewertete Klagebegehren abgewiesen. Das Berufungsgericht hat außerdem ausgesprochen, dass die (ordentliche) Revision nicht zulässig sei; eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands unterließ es hingegen. Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Diese Vorgangsweise widerspricht der seit Inkrafttreten der WGN 1997 geltenden Rechtslage:

Nach § 502 Abs 3 ZPO ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, nicht aber insgesamt 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Dies gilt allerdings gemäß § 502 Abs 5 Z 2 ZPO nicht für die unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallenden Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags entschieden wird; die Bestimmung ist nicht ausdehnend auszulegen (7 Ob 152/99z). Daher verwirklicht nach herrschender Ansicht (2 Ob 360/99a; 7 Ob 76/00b; 1 Ob 115/01w; Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] § 502 Rz 194, 198) etwa ein Klagebegehren auf Räumung wegen titelloser Benützung nach dem Widerruf eines Prekariums den Ausnahmetatbestand des § 502 Abs 5 Z 2 ZPO nicht.Nach Paragraph 502, Absatz 3, ZPO ist die Revision - außer im Fall des Paragraph 508, Absatz 3, ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, nicht aber insgesamt 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Dies gilt allerdings gemäß Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO nicht für die unter Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 5, JN fallenden Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags entschieden wird; die Bestimmung ist nicht ausdehnend auszulegen (7 Ob 152/99z). Daher verwirklicht nach herrschender Ansicht (2 Ob 360/99a; 7 Ob 76/00b; 1 Ob 115/01w; Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] Paragraph 502, Rz 194, 198) etwa ein Klagebegehren auf Räumung wegen titelloser Benützung nach dem Widerruf eines Prekariums den Ausnahmetatbestand des Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO nicht.

Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist allein nach den Klagebehauptungen zu prüfen, ob ein Anwendungsfall des § 502 Abs 5 Z 2 ZPO vorliegt (9 Ob 107/99x; 7 Ob 76/00b; 1 Ob 115/01w; Zechner aaO Rz 191). Im vorliegenden Verfahren haben sich die Kläger jedoch ausdrücklich auf das Vorliegen eines Prekariums und dessen erfolgten Widerruf gestützt. Dass Verfahrensergebnisse gegen diese Behauptung gesprochen haben, ist unerheblich; abgesehen davon, dass jedenfalls das Unterlassungsbegehren eines Bewertungsausspruchs bedurft hätte.Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist allein nach den Klagebehauptungen zu prüfen, ob ein Anwendungsfall des Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO vorliegt (9 Ob 107/99x; 7 Ob 76/00b; 1 Ob 115/01w; Zechner aaO Rz 191). Im vorliegenden Verfahren haben sich die Kläger jedoch ausdrücklich auf das Vorliegen eines Prekariums und dessen erfolgten Widerruf gestützt. Dass Verfahrensergebnisse gegen diese Behauptung gesprochen haben, ist unerheblich; abgesehen davon, dass jedenfalls das Unterlassungsbegehren eines Bewertungsausspruchs bedurft hätte.

Damit wäre das Berufungsgericht im Hinblick auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO verpflichtet gewesen auszusprechen, ob sein Entscheidungsgegenstand 4.000 EUR, bejahendenfalls ob er auch 20.000 EUR übersteigt. Einen solchen Ausspruch wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.Damit wäre das Berufungsgericht im Hinblick auf Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO verpflichtet gewesen auszusprechen, ob sein Entscheidungsgegenstand 4.000 EUR, bejahendenfalls ob er auch 20.000 EUR übersteigt. Einen solchen Ausspruch wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.